COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-4

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 2 AVRIL 2025

N° RG 23/00768

N° Portalis DBV3-V-B7H-VX4V

AFFAIRE :

[S] [E]

C/

Société DEMOS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 2 mars 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 19/01807

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Françoise FELISSI

M^e Jean-Gilles BARBAUD

Copie numérique adressée à:

FRANCE TRAVAIL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DEUX AVRIL DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [S] [E]

né le 13 avril 1959 à [Localité 3]

de nationalité française

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentant : M^e Françoise FELISSI de la SELEURL SELARL FELISSI F AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0380

APPELANT

****************

Société DEMOS

N° SIRET : 722 030 277

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Jean-Gilles BARBAUD de l’AARPI BARBAUD Associés, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C0906

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 30 janvier 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

M. [E] a été engagé par la société ECA initialement sous contrat à durée déterminée à compter du 21 septembre 2015, puis sous contrat à durée indéterminée à partir du 1er janvier 2016, en qualité de responsable développement, avec reprise d’ancienneté au 21 septembre 2015.

La société ECA, est une filiale de la société Demos, les deux sociétés appartenant au groupe Demos. Cette société est spécialisée dans la formation professionnelle. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de cinquante salariés. Elle applique la convention collective nationale des organismes de formation.

Par avenant du 19 juin 2017, le contrat de travail de M. [E], sans modifications des éléments essentiels de son contrat, a été transféré à la société Demos, au sein de la business unit intitulée 'Demos outsourcing’ reprenant les activités de ECA.

Le 17 avril 2019, M. [E] a été en arrêt maladie, renouvelé jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Par requête du 23 juillet 2019, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par avis du 27 janvier 2020, le médecin du travail a conclu à l’inaptitude du salarié dans les termes suivants : ' Inapte au poste actuel de Responsable Développement. L’état de santé de M. [E] fait obstacle à tout reclassement au sein de Demos'.

Par lettre du 27 avril 2020, le salarié a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé le 5 mai 2020.

M. [E] a été licencié par lettre du 11 mai 2020 pour inaptitude dans les termes suivants :

'Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 27 avril 2020, nous vous avons

convoqué à un entretien préalable à une mesure de licenciement dans le cadre de l’impossibilité de votre reclassement au sein du Groupe, faisant suite à l’avis d’inaptitude prononcé par le Médecin du Travail. Cet entretien s’est tenu avec votre accord préalable le 5 mai 2020 à 11h00, par téléphone avec Monsieur [U] [T], Directeur des Ressources Humaines.

Après examen de votre dossier, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant : impossibilité de reclassement suite à votre inaptitude constatée par le médecin du travail.

Nous vous rappelons que vous avez été embauché par contrat à durée indéterminée au sein de la Société Demos SA le 21/09/2015, et occupez à ce jour le poste de Responsable Développement.

Vous vous êtes trouvé en arrêt maladie à partir du 17 avril 2019, et jusqu’au 9 mars 2020.

Conformément à l’article R 4624-31 du code du travail, le médecin du travail vous a reçu dans le cadre d’une visite médicale de reprise à l’issue de votre arrêt maladie, le 10 mars 2020. A cette occasion de, vous avez été déclaré inapte à votre poste de Responsable Développement. Cet avis d’inaptitude mentionnait : « lnapte au poste actuel de Responsable Développement. L’état de santé de M. [E] fait obstacle à tout reclassement au sein de Demos '' et précisait dans les cas de dispenses de l’obligation de reclassement (articles L. 1226-2-1, L. 1226-12 et L. 1226-20 du code du travail) que « L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ''.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article L.1226-2-1 du Code du travail, le Comité Social et Economique (CSE) a été consulté le 17 mars 2020 sur votre impossibilité de reclassement, compte tenu de l’avis d’inaptitude délivré par le médecin du travail.

Par conséquent, nous sommes contraints de vous notifier, par la présente, la rupture de votre contrat de travail pour impossibilité de reclassement au sein de la Société Demos SA et de l’ensemble des filiales du Groupe Demos, consécutive à la déclaration d’inaptitude constatée par le médecin du travail et à la mention expresse selon laquelle votre état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Conformément aux dispositions légales en vigueur, vous n’aurez pas à exécuter votre préavis qui ne donnera pas lieu au paiement d’une indemnité compensatrice et votre contrat de travail sera rompu à la date d’envoi de la présente.(…).'.

Par jugement du 2 mars 2023, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a:

— condamné la Société Demos S.A. à verser à M. [E] les sommes suivantes :

—  12 554,50 euros à titre de bonus 2018,

—  1 255,45 euros au titre des congés payés afférents,

—  30 000 euros à titre de bonus 2019,

—  3 000 euros au titre des congés payés afférents,

—  1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 19 Septembre 2019 date de réception par le défendeur de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances salariales, la date du jugement pour les dommages et intérêts,

— rappelé que l’exécution est de droit à titre provisoire sur les créances salariales dans la limite de 9 mois de salaire ceci conformément à l’article R. 1454-28 du code de travail et fixé à 7 500 euros brut le salaire moyen mensuel,

— débouté M. [E] du surplus de ses demandes,

— débouté la SA Demos de sa demande reconventionnelle,

— condamné la SA Demos aux éventuels dépens de l’affaire.

Par déclaration adressée au greffe le 21 mars 2023, le salarié a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 14 janvier 2025.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 7 janvier 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [E] demande à la cour de :

— confirmer ledit jugement en ce qu’il a :

— condamné la société Demos SA à verser à M. [E] la somme de 12 554,50 euros à titre de rappel de bonus 2018 ainsi que 1255,45 euros à titre de congés payés y afférents ;

— condamné la société Demos SA à verser à M. [E] la somme de 30 000 euros à titre de bonus 2019 ainsi que 3 000 euros à titre de congés payés y afférents ;

— condamné la société Demos SA à verser à M. [E] la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du CPC.

— infirmer pour le surplu et statuer à nouveau

— ordonner la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Demos

En conséquence :

— condamner la société Demos SA à verser à M. [E] la somme de 90 000 (12 mois) euros en réparation des préjudices subis du fait de la violation de l’obligation de sécurité de résultat,

— condamner la société Demos SA à verser à M. [E] la somme de 45 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— condamner la société Demos SA à verser à M. [E] la somme de 304 487 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite et perte de revenus du fait du placement à la retraite,

— Condamner la société Demos SA à verser la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à M. [E]

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 13 décembre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Demos demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [E] de sa demande de résiliation judiciaire, de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de la société Demos et de sa demande de dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite et perte de revenus du fait du placement à la retraite.

— confirmer le jugement pour le surplus et statuant à nouveau :

— débouter M. [E] de ses demandes de paiement de bonus pour les années 2018 et 2019 ;

— condamner M. [E] à rembourser à la société Demos les sommes versées au titre de l’exécution provisoire, soit 46 809,95 euros brut.

— débouter M. [E] de l’ensemble de ses demandes.

— condamner M. [E] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

MOTIFS

Sur la rémunération variable

Sur la rémunération variable au titre de l’exercice 2018

Le salarié fait valoir qu’il travaillait au sein de l’équipe de la business unit ECA alors que l’un de ses objectifs étaient fixés sur l’EBITDA de la société Demos, déficitaire, et donc que cet objectif était irréalisable. Il ajoute que ses objectifs ont été fixés tardivement, à savoir par courriel du 25 mars 2018.

L’employeur objecte que les objectifs étaient identiques pour tous les managers, que le salarié a participé à la fixation de ces objectifs, raison pour laquelle ils ont été modifiés et qu’ils ont été finalement déterminés en fonction de deux variables à savoir l’EBITDA de la société Demos et de la business unit ECA, et sur les revenus d’ECA, que les objectifs étaient atteignables et que le salarié ne les a jamais contestés avant février 2019. il ajoute que la fixation des objectifs à la mi-mars s’explique par les discussions menées avec le comité social et économique et l’inspection du travail dues à la finalisation d’un plan de sauvegarde de l’emploi.

**

Si le contrat prévoit que la rémunération variable dépend d’objectifs fixés annuellement par l’employeur, ce dernier doit impérativement les fixer. A défaut cela constitue un manquement justifiant que le salarié prenne acte de la rupture (Soc., 29 juin 2011 pourvoi n°09-65.710).

Lorsque la prime allouée au salarié dépend d’objectifs définis par l’employeur, ceux-ci doivent être communiqués au salarié en début d’exercice, à défaut de quoi, la prime est due dans son intégralité (Soc., 7 juin 2023, pourvoi n°21-23.232).

Le contrat de travail prévoit la clause suivante :

'['] En complément de sa rémunération annuelle brute fixe, le salarié percevra, sur la base d’objectifs fixés par ECA, une rémunération variable annuelle brute de 35 000 euros pour des objectifs atteints à 100%. Ce montant peut donc être minoré, à hauteur de la réalisation effective de l’objectif, ou majoré, selon les dispositions de la feuille d’objectifs.

[']

La partie de la rémunération variable payée annuellement ne sera due que si le salarié est présent dans les effectifs de la société au dernier jour de l’exercice civil concerné, soit le 31 décembre de chaque année.

La prime sera versée avec la paye du mois suivant la connaissance par les parties des résultats obtenus en tenant compte de la périodicité de versement indiquée sur la feuille d’objectif. ».

A titre préalable, il convient d’indiquer que la demande du salarié de versement de la totalité de sa rémunération variable au titre de l’exercice 2017 a été prise en compte par l’employeur en février 2018.

Par courriel du 21 février 2018, le salarié a sollicité un rappel de rémunération variable au titre de l’année 2017, ce qu’il a obtenu, mais également la définition avec son supérieur hiérarchique du calcul du bonus pour l’année 2018.

Il n’est pas contesté qu’aucune feuille d’objectifs pour l’année 2018 n’a été adressée au salarié, si ce n’est le courriel du 25 mars 2018.

Toutefois, l’employeur indique à juste titre que la société mettait en place un plan de sauvegarde pour l’emploi dont les modalités avaient une incidence sur les résultats de l’entreprise et les conditions de rémunération variable des salariés qui n’ont pas fait l’objet d’un départ de l’entreprise. Le retard pris par l’employeur pour communiquer les objectifs au salarié est donc justifié au dossier par une contrainte objective.

Les objectifs du salarié qui lui ont été transmis le 25 mars 2018 sont les suivants :

— objectif 1 – EBITDA Demos + ECA = 40% (prévision 923 000 euros )

— objectif 2 – ECA = 60% (prévision 3 670 000 euros ).

Il est donc établi que la rémunération était assise sur la réalisation de deux objectifs fixés unilatéralement par l’employeur reposant notamment sur un EBITDA cumulé (EBITDA ECA + EBITDA Demos).

C’est à juste titre que le salarié souligne que l’objectif fixé à 923 000 euros d’EBITBA Demos + ECA n’était pas réalisable dès lors que l’employeur indique lui-même dans ses conclusions que la société Demos était en déficit depuis 2015 alors que l’EBITDA de l’unité ECA s’est établi à 961 K', soit une performance de 234 k’ par rapport à l’objectif fixé.

Au regard des précédents résultats de la société Demos, quand bien même les objectifs pour Demos n’étaient pas uniquement fixés pour le salarié mais résultaient d’une réflexion globale pour l’entreprise, il s’avère que le salarié qui a obtenu d’excellents résultats sur l’entité ECA qui a été englobée dans ses nouvelles fonctions à la suite de la réorganisation, a pâti des objectifs fixés pour l’ensemble de l’entreprise.

En tout état de cause, la cour relève que l’avenant au contrat de travail lors du transfert du salarié d’ECA à Demos précise que son salaire n’est pas modifié de sorte que devait continuer à s’appliquer au salarié la disposition relative au versement d’une rémunération variable ' sur la base d’objectifs fixés par ECA'.

Dès lors, le salarié, qui a atteint plus de 100% de ses objectifs sur ECA au titre de l’exercice 2018 peut prétendre au versement de l’intégralité de la rémunération variable prévue au contrat.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à verser au salarié la somme de 12 554,50 euros bruts, non contestée en son calcul, au titre du complément de rémunération variable pour l’année 2018 outre 1 255, 45 euros bruts de congés payés afférents.

Sur la rémunération variable pour 2019

Le salarié fait valoir que les objectifs fixés sont irréalistes et fixés tardivement, à savoir le 1er avril à effet rétroactif au 1er janvier. Il estime que ces objectifs dépendent de données inconnues des choix de l’entreprise. Il ajoute que sa rémunération variable a été amputée de manière injustifiée puisque la société est incapable de démontrer la prétendue difficulté qu’il aurait rencontrée avec un client et qu’il n’a d’ailleurs jamais bénéficié d’un entretien d’évaluation.

L’employeur fait valoir que la modification des objectifs a été communiquée dès le 18 décembre 2018 aux managers. Il explique qu’un nouvel indicateur a été ajouté afin de sensibiliser tous les managers sur l’importance de suivre leur facturation, étant également astreint à l’évaluation qualitative de leur travail, le salarié éprouvant de grandes difficultés dans la gestion de certains clients. Il ajoute que le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 17 avril 2019 jusqu’à son licenciement, le 11 mai 2020, raison pour laquelle il n’a pas bénéficié d’une rémunération variable sur l’année 2019.

**

La suspension du contrat de travail dispense l’employeur de son obligation de rémunération du salarié. Sauf clause contractuelle ou conventionnelle contraire, un salarié ne peut prétendre recevoir une prime, lorsque la gratification a été instituée afin de rémunérer une activité ou récompenser les services rendus, que dans la mesure du travail effectivement accompli ( cf Soc., 20 novembre 2024, pourvoi n° 23-19.352).

Au cas particulier, par avenant du 1er janvier 2019, l’article 1er stipule que ' ['] en complément de sa rémunération annuelle brute fixe forfaitaire, le salarié percevra sur la base d’objectifs fixés par Demos, une rémunération variable annuelle brute de 30 000 euros pour des objectifs atteints à 100%. Ce montant peut donc être minoré, à hauteur de la réalisation effective de l’objectif, ou majoré, selon les dispositions de la feuille d’objectif.

La part variable évaluée sur une base annuelle ne sera due que si le salarié est présent dans les effectifs de la société au dernier jour de l’exercice civil concerné, soit le 31 décembre de chaque année [']'.

Par courriel du 18 décembre 2018, M. [M], directeur général, a communiqué aux managers, dont le salarié, les objectifs précis au titre de l’exercice 2019, sous réserve de modification.

Par courriel du 10 avril 2019, le salarié a eu communication des indicateurs de performance et il lui est précisé, ce qu’il ne conteste pas, que ' aucun changement n’a été apporté par rapport aux indicateurs de performance qui t’ont été transmis par [M. [M]] précédemment'.

Il n’est pas discuté que les objectifs fixés au salarié sont les suivants :

—  30 % d’objectif collectif fixé sur l’EBITDA de la société Demos et de l’ECA

—  50 % d’objectif collectif fixé sur le chiffre d’affaires d’ECA,

—  10% d’objectif collectif fixé sur le délai de paiement des clients d’ECA. Le salarié fait valoir qu’il ne peut pas être responsable des délais de paiement et qu’aucune information ne lui est donnée sur les délais en vigueur de sorte qu’ils ne peuvent influer sur sa rémunération.

—  10% d’objectif individuel fonction des responsabilités attendues. Le salarié fait valoir que cet objectif n’est pas explicité par l’employeur.

Le salarié a été informé des indicateurs de performance dès la fin de l’année 2018, lesquels lui ont été ensuite confirmés en 2019, sans changement, de sorte que l’employeur n’a pas adressé au salarié ses objectifs tardivement.

En revanche, la rémunération variable dépend de la réalisation d’objectifs, et le salarié, dont le contrat de travail a été suspendu pour maladie du 17 avril 2019 jusqu’à la rupture et en tout état de cause jusque la fin de l’année 2019, ne se prévaut d’aucune clause de maintien de salaire.

En outre, la cour relève que l’article 14 de la convention collective applicable prévoit que 'la rémunération à prendre en considération est celle correspondant à la rémunération brute que le salarié aurait perçue s’il avait continué à travailler', sans mentionner qu’y est incluse la rémunération variable.

Dès lors, la rémunération variable expressément subordonnée à la participation active et effective du salarié à une activité, destiné à rémunérer une activité spécifique et à récompenser le service rendu à ce titre, ne lui est pas dû pendant son congé maladie faute pour lui d’avoir exercé les fonctions spécifiques dans les conditions particulières prévues.

Le salarié ne pouvait donc pas prétendre au paiement de la rémunération variable au titre de l’exercice 2019 et congés payés afférents. Par infirmation du jugement, il convient de le débouter de sa demande de condamnation de l’employeur au paiement de sommes à ce titre.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail

Le salarié indique qu’il a formé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur à ses obligations contractuelles.

L’employeur conteste les manquements qui lui sont imputés et, à les supposer établis, les estiment insuffisants pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

**

La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur, lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

La juridiction saisie d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail puis d’une contestation du licenciement prononcé ultérieurement et qui a caractérisé des manquements de l’employeur antérieurs à l’introduction de l’instance, peut tenir compte de leur persistance jusqu’au jour du licenciement pour en apprécier la gravité.

Si les manquements sont établis et présentent un degré de gravité suffisant, la résiliation est alors prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’il est démontré que l’inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l’employeur qui l’a provoquée, le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse (cf Soc., 3 mai 2018, pourvoi n° 16-26.850, Bull. 2018, V, n° 72 ).

Au cas présent, le salarié invoque au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail la violation par l’employeur de son obligation de sécurité qui a abouti à la dégradation de son état de santé.

Sur l’absence de visites médicales

Aux termes de l’article R. 4624-16 du code du travail, applicable jusqu’au 1er janvier 2017, le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.

Aux termes de l’article R. 4624-16 du code du travail, applicable depuis le 1er janvier 2017, le travailleur bénéficie d’un renouvellement de la visite d’information et de prévention initiale, réalisée par un professionnel de santé mentionné au premier alinéa de l’article L. 4624-1, selon une périodicité qui ne peut excéder cinq ans. Ce délai, qui prend en compte les conditions de travail, l’âge et l’état de santé du salarié, ainsi que les risques auxquels il est exposé, est fixé par le médecin du travail dans le cadre du protocole mentionné à l’article L. 4624-1.

Le salarié invoque à juste titre l’absence de toute visite médicale, tant à l’embauche que pendant les quatre années de la relation contractuelle et ce en dépit de ses alertes relatives à la charge de travail à laquelle il a été soumis lors que la société ECA a été intégrée à la société Desmos en 2017, étant alors âgé de 55 ans.

Il n’est pas discuté que le salarié n’a rencontré le médecin du travail qu’après avoir été en arrêt maladie.

S’agissant des répercussions sur son état de santé, le salarié communique :

— son courriel du 21 février 2018 adressé au directeur général du groupe, M. [M], pour solliciter un arbitrage au sujet de sa rémunération variable pour 2017 et définir le calcul du bonus pour l’année 2018, le salarié invoquant ' les missions que j’ai effectuées bien au-delà de mon contrat d’embauche',

— son courriel du 27 février 2018 de contestation du calcul de son bonus 2017 adressé à la responsable juridique groupe dans lequel le salarié confirme sa 'demande de déplafonnement de [sa] partie variable pour tenir compte de [son] engagement et de ses résultats en 2017 sur des missions qui ne sont pas dans le périmètre contractuel de son poste (…)', le salarié précisant que son contrat de travail prévoit qu’il est Business Développeur et que son activité en 2017 a consisté à co-manager la filiale ECA, intégrant le Business Développement.

La cour relève que ces deux messages font référence au contenu de son poste mais non à une surcharge de travail.

— son courriel du 10 avril 2019 adressé à M. [M] dans lequel il explique ne pas disposer d’outils adaptés, qui seraient trop coûteux, de sorte qu’il 'passe un temps considérable’ à effectuer des tâches manuelles, ' tout ce temps consacré à des tâches administratives (environ 4 à 5 jours par mois et bien souvent le soir pour ne pas trop pénaliser le business)' et conclut que ' j’espère que ces explications ne permettront de mieux comprendre la fatigue accrue, la perte de confiance et de motivation.'.

L’employeur n’a pas répondu à ce message mais l’absence de toute alerte préalable et le peu de temps entre le message du 10 avril 2019 et l’arrêt du salarié le 17 avril 2019 ne permet pas de retenir un manque de réaction de l’employeur.

Enfin, la cour ne dispose pas d’éléments qui conduisent à retenir que l’inaptitude du salarié est imputable à l’employeur en raison de la surcharge alléguée et de l’absence de visite médicale, le salarié justifiant au dossier des problèmes de santé antérieurs à ceux rencontrés en août 2019 et un suivi personnel par un médecin depuis 2014.

Cependant, comme indiqué précédemment, la cour relève que le salarié n’a pas bénéficié de visite médicale, alors que ce dernier était âgé de 55 ans lors de son embauche et par la sauite pendant toute la relation contractuelle. Le médecin du travail n’a donc pas été en mesure d’avoir connaissance des problmèes cardiaques rencontrés par le salarié avant son entrée dans la société.

L’absence de visites médicales est établie mais non les alertes alléguées sur la surcharge de travail.

Sur l’absence d’entretien sur la charge de travail et d’entretien de performance

L’article L. 3121-58 du code du travail, relatif aux forfaits en jour, prévoit que peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année les cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l’horaire collectif applicable au sein de l’atelier, du service ou de l’équipe auquel ils sont intégrés et les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

Aux termes de l’article L.3121-60, toujours dans le paragraphe relatif aux forfaits en jour, l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

En l’espèce, l’article 5 du contrat de travail prévoit que la durée de travail du salarié relève du régime du forfait annuel en jours du fait de la réelle autonomie dont il dispose dans l’organisation de son emploi du temps en application des dispositions de la convention collective applicable.

Le salarié, qui ne sollicite pas que la convention de forfait en jours soit privée d’effet, invoque la surcharge de travail déjà alléguée et l’absence de tenue d’entretien relatif à sa charge de travail, d’autant plus que l’employeur était informé qu’il travaillait tard le soir.

L’employeur ne réfute pas l’absence d’entretien sur la charge de travail pendant la relation contractuelle mais il soutient que la convention de forfait en jours l’a dispensé de la tenue de cet entretien, aucun entretien professionnel pendant toute la durée contractuelle n’étant d’ailleurs versé aux débats.

Toutefois, en application des dispositions légales, il appartenait à l’employeur, qui n’en était pas dispensé par l’existence de la convention de forfait en jours, de s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié était raisonnable et permettait une bonne répartition dans le temps de son travail, ce qui n’est pas le cas, quand bien même le salarié n’a pas sollicité un entretien à ce sujet.

Peu important ensuite que l’employeur se prévale de ce que le salarié ' était un oiseau de nuit', la cour relevant qu’en effet il adressait régulièrement à M. [M] des courriels en plein milieu de la nuit (courriels des 04/12/2018- 06/12/2018- 09/04/2019) pour lui transmettre des projets pour le lendemain, l’employeur ne lui demandant pas de cesser cette pratique ou ne l’interrogeant pas sur son organisation et sa charge conduisant à cette situation, qu’il a laissée, en tout état de cause, se reproduire sans contrôle.

Le manquement tiré de ce que le salarié n’a pas bénéficié d’entretien sur sa charge de travail entre le1er janvier 2016, date de signature du contrat à durée indéterminée et le 17 avril 2019, date de son arrêt de travail ensuite renouvelé jusqu’à la rupture, ni d’entretien de performance, est établi.

Sur l’absence de moyens suffisants et la surcharge

Le salarié se prévaut de la dégradation de ses conditions de travail et du stress subi, ce qui a eu des conséquences sur son état de santé, ce que conteste l’employeur.

Par son courriel du 10 avril 2019 précédemment cité, le salarié témoigne auprès de son supérieur hiérarchique du manque de moyens adaptés et du travail que cela engendre, entraînant un travail supplémentaire de quatre à cinq jours par mois et davantage de fatigue, sans invoquer une surcharge en terme de temps de travail et l’employeur n’a pas répondu à cette interpellation, le salarié ayant été arrêté dans les jours qui ont suivi et n’a pas repris son poste.

Par ailleurs, il ne ressort pas des documents produits par le salarié qu’il a dû assumer en même temps le management de son ancienne équipe ECA et de nouvelles responsabilités (cf pièces n° 44 et 55 du salarié), le salarié ayant continué à exercer sa fonction de manager commercial dans un nouveau contexte sans qu’il ne justifie d’une surcharge en résultant.

Hormis les trois courriels adressés en pleine nuit à M. [M] et le courriel du 10 avril 2019, le salarié ne produit aucune autre pièce établissant une augmentation de sa charge de travail et il ne forme d’ailleurs pas de demande de rappel d’heures supplémentaires.

En tout état de cause, il ne produit aucune pièce établissant qu’il travaillait au-delà de la durée de travail prévue par l’application de la convention de forfait en jours, soit 216 jours par an.

Il ressort également des bulletins de paye que le salarié verse au dossier qu’il a pris régulièrement ses congés payés et qu’il n’a pas effectué d’heures supplémentaires.

Par ailleurs, il résulte également de l’organigramme que le salarié, précédemment en charge de l’unité ECA, n’avait aucune nouvelle fonction de management depuis la réorganisation et il n’apparaît pas surprenant que l’employeur lui ait demandé dans le nouveau contexte professionnel de préparer, avec un collègue, le budget ECA pour 2019 et d’effectuer des reportings des prévisions et des facturations en qualité de 'directeur commercial', signature utilisée par le salarié sur l’ensemble de ses courriels.

La cour constate que les tâches confiées au salarié étaient celles d’un responsable développement commercial, et le manque de moyens ' conséquents’ pour réaliser l’ensemble de ses missions n’est pas suffisamment justifié par le seul courriel du 10 avril 2019, ni la surcharge alléguée.

L’absence de moyens suffisants et la surcharge ne sont donc pas établis.

Sur l’affranchissement par l’employeur de ses obligations vis à vis de ses clients

Le salarié établit par les courriels produits au dossier de clients que l’employeur a utilisé la trésorerie de l’entité ECA pour rééquilibrer celle de la société Demos de sorte que les clients d’ECA ont manifesté leur mécontentement (pièces n° 33- 35-36-37-38-59).

Toutefois, les premiers juges ont à juste titre retenu que la décision de l’employeur, qui se serait affranchi de ses obligations vis à vis de ses clients, n’entre pas dans le cadre d’un manquement touchant directement le salarié, la cour ajoutant qu’il relève du pouvoir de direction de l’employeur de trouver des solutions, dès lors le salarié reconnaît lui même dans ses conclusions que le chiffre d’affaires de la société a été divisé par deux entre 2015 et 2018 et que les résultats sont restés déficitaires en dépit de l’entrée en 2016 du groupe Weidong dans le capital et de l’importante réorganisation, un plan social pour l’emploi ayant été homologué en février 2018.

Cette situation a été partagée par plusieurs collaborateurs de l’entreprise et le salarié n’a pas géré seul l’interface avec les clients, les échanges produits par le salarié concernant l’année 2017 ne se sont pas reproduits, le salarié n’ayant donc pas vécu à nouveau cette situation en 2018 et 2019. Le manquement n’est pas établi.

Concernant la rémunération variable

La cour a constaté le manquement de l’employeur s’agissant du versement de la rémunération variable au titre du seul exercice 2018 faute d’avoir perçu l’intégralité de sa rémunération, la cour estimant que l’employeur n’a pas appliqué les dispositions contractuelles applicables après le transfert du contrat de travail du salarié.

Sur le plan médical, il n’est pas contesté que le salarié a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie à compter du 17 avril 2019, sans interruption jusqu’au licenciement prononcé pour inaptitude, et que dans un certificat du 27 septembre 2019, le médecin traitant du salarié a indiqué qu’il le 'suit régulièrement depuis 2014 et qu’il a constaté depuis décembre 2018 qu’il présentait un état de stress de plus en plus important qui a conduit à multiplier les consultations médicales et à lui faire un arrêt de travail du 17/04/2019. L’état de santé de M. [E] s’est dégradé pendant cette période d’arrêt de travail pour aboutir à une hospitalisation le 18/08/2019. Le motif de cette hospitalisation pourrait être lié à cet état de stress intense constaté.'.

Par nouveau certificat du 22 janvier 2020, le médecin traitant a adressé au médecin du travail une lettre invoquant notamment 'l’arrêt de travail depuis le 17/04/2019 pour syndrome anxiodépressif, surmenage et burn out'.

Le salarié indique qu’il a eu de graves problèmes cardiaques en août 2019, majorés par un état de stress depuis décembre 2018, et que s’il avait connu auparavant d’un problème cardiaque, son état de stress et de fatigue professionnels ont eu un effet sur ces problèmes antérieurs.

Ces éléments médicaux, qui constatent l’état de santé du salarié, ne peuvent suffire à caractériser un lien de causalité direct et certain entre le problème cardiaque rencontré par le salarié plusieurs mois après son arrêt de travail et la constatation médicale de son surmenage, qu’aucun médecin ne qualifie de professionnel.

En définitive, ont été précédemment retenus les manquements suivants :

— l’absence de visites médicales,

— l’absence d’entretien sur la charge de travail et d’entretien de performance,

— l’absence de versement en 2018 de la totalité de la rémunération variable prévue au contrat de travail avant le transfert du salarié.

Le manquement relatif à la charge de travail invoqué tout particulièrement par le salarié n’a pas été précédemment retenu et la cour a constaté l’absence de lien entre son état de santé et la seule alerte de l’employeur le 10 avril 2019 sur les conditions de travail quelques jours avant son arrêt maladie, le salarié n’ayant ensuite jamais repris son travail .

Il ressort notamment du dossier que le salarié, qui avait rencontré des problèmes de santé dont il n’est pas justifié que l’employeur en avait été informé, était suivi à titre personnel. Cependant, il relève des obligations de l’employeur de veiller à la santé et à la sécurité de ses salariés, ce qui aurait dû conduire à organiser une visite médicale pour M. [E], salarié âgé de 55 ans lors de son embauche, ce qui n’a pas été fait par l’employeur.

En outre, faute de tenu d’entretiens d’évaluation et de suivi de la charge de travail, l’employeur n’établit pas qu’il a été en mesure notamment de rappeler au salarié qu’il ne devait pas travailler en pleine nuit. Pas davantage, l’employeur n’a d’ailleurs réagi aux courriels adressés par le salarié si tardivement.

L’ensemble de ces éléments caractérise un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il s’ensuit que le salarié démontre l’existence de manquements d’une gravité suffisante qui sont de nature à rendre impossible la poursuite du contrat de travail pour entraîner et à justifier la résiliation judiciaire de ce contrat.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié de résiliation judiciaire du contrat de travail et l’a débouté de sa demande au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences de la résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de notification du licenciement, le 11 mai 2020.

En application des dispositions de l’article L. 1235-3, dans sa rédaction applicable au litige, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction de l’ancienneté du salarié, M. [E] ayant acquis une ancienneté de 4 années complètes dans la société employant habituellement au moins 11 salariés, le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est compris entre 3 mois et 5 mois de salaire.

A ce titre, le salarié peut prétendre au versement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu du montant de la rémunération moyenne brute, non contestée par l’employeur (7 500 euros), de son âge lors de la rupture du contrat de travail, de son ancienneté, de ce que le salarié indique qu’il a été mis à la retraite ' d’office’ par France Travail le 1er mai 2020 dès lors qu’il conptabilisait 172 trimestres de cotisation, il y a lieu de condamner l’employeur à lui payer la somme 37 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Enfin, il convient en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, dont les dispositions d’ordre public sont dans le débat, d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur l’obligation de sécurité

L’employeur est tenu d’une obligation de sécurité envers ses salariés en application de l’article L. 4121-1 du code du travail qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer de manière effective la sécurité et protéger la santé des travailleurs. Ne méconnait cependant pas son obligation légale, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Le salarié se prévaut des arguments précédemment invoqués au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail pour solliciter des dommages-intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Il a été retenu l’absence de surcharge du salarié et l’absence de dégradation de ses conditions de travail par l’employeur.

Il a été également indiqué que le seul constat de la dégradation de l’état de santé du salarié sans autre élément soumis à l’examen de la cour, notamment quant à la surcharge de travail alléguée, ne permet pas de considérer que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité à son égard à ce titre.

Toutefois, il est établi que le salarié n’a pas bénéficié de visite médicale, ni d’entretiens de performance et de suivi de sa charge de travail. Or, il n’est pas contesté que le salarié travaillait tard le soir, et l’employeur doit veiller à la santé et à la sécurité de ses salariés, et qu’il est donc dans son devoir de devoir alerter et faire cesser les agissements du salarié qui pourrait entrainer une dégradation de ses conditions de travail, à savoir notamment l’envoi de courriels à des heures tardives.

Il y a donc lieu, par voie d’infirmation du jugement entrepris, de considérer que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité, et la condamner à verser au salarié la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts à ce titre.

Sur les dommages et intérêts pour 'préjudice sur les droits à la retraite'

Le salarié soutient qu’âgé de 61 ans au moment de son licenciement, il n’a pas pu retrouver un poste et a été mis d’office à la retraite par France travail (anciennement pôle emploi) le 1er mai 2020 alors qu’il envisageait de travailler jusque 2026, invoquant un manque à gagner de 75 000 euros.

L’employeur réplique que le salarié a été mis à la retraite à taux plein et que par sa demande, le salarié met en échec les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail en rajoutant cette demande.

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La réparation d’une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.

La cour observe que le salarié ne pouvait prétendre au maintien inéluctable de son emploi jusqu’à son admission possible à la retraite à 67 ans et que l’indemnité prévue à l’article L.1235-3 du contrat de travail vient compenser les conséquences de la rupture au tort de l’employeur.

En outre, le salarié a perçu une retraite à taux plein et le salarié n’établit pas l’incidence d’une cotisation éventuelle jusqu’à 67 ans, si tant est qu’il est réellement travaillé jusqu’à cette date, sur le montant de sa retraite actuelle à taux plein à 80 ans, date retenue par le salarié de manière toute à fait hypothétique.

Le salarié ne justifie pas d’un préjudice réel et certain et le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

Sur la demande de remboursement

L’obligation de restitution résulte de plein droit de l’annulation de la décision assortie de l’exécution provisoire (cf Soc. 15 février 2023, pourvoi n° 21-20.572).

L’employeur sollicite la condamnation du salarié à lui rembourser les sommes versées au titre de l’exécution provisoire, soit 46 809,95 euros brut.

Toutefois, la restitution des sommes versées en exécution de la décision infirmée est, sans qu’il y ait lieu de l’ordonner, la conséquence de l’arrêt infirmatif rendu.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Il y a lieu de confirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.

Succombant, l’employeur sera condamné aux dépens d’appel.

Il conviendra de condamner l’employeur à payer au salarié une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour :

INFIRME le jugement mais seulement en ce qu’il condamne la société Demos à verser à M. [E] la somme de 30 000 euros à titre de rémunération variable pour l’année 2019 et congés payés afférents, et en ce qu’il rejette la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [E], et le déboute de ses demandes d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages-intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité,

CONFIRME le jugement sur le surplus,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant

DIT que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à la date du 11 mai 2020,

CONDAMNE la société Demos à verser à M. [E] la somme de 37 500 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Demos à verser à M. [E] la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts au titre de la violation de l’obligation de sécurité,

DEBOUTE M. [E] de sa demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2019, et congés payés afférents,

ORDONNE d’office à la société Demos de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à M. [E] dans la limite de six mois d’indemnités.

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

RAPPELLE que la restitution des sommes versées en exécution de la décision infirmée est la conséquence du présent arrêt,

CONDAMNE la société Demos à verser au salarié la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société DEMOS aux dépens d’appel.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Aurélie Prache, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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La Greffière La Présidente