COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-6

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 JANVIER 2025

N° RG 22/03368 – N° Portalis DBV3-V-B7G-VQFP

AFFAIRE :

[O] [K]

C/

S.A. BISTRO MEDITERRANEE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Octobre 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MANTES-LA-JOLIE

N° Section : C

N° RG : 20/00142

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Stéphanie DEBEAUCHE

M^e Stéphane CAMPANARO de la SELARL CAMPANARO NOEL OHANIAN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [O] [K]

né le 31 Décembre 1960 à [Localité 5] (99)

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : M^e Stéphanie DEBEAUCHE, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 91

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/010732 du 20/01/2023 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de [Localité 6])

APPELANT

****************

S.A. BISTRO MEDITERRANEE

N° SIRET : 382 413 672

Centre Commercial

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Stéphane CAMPANARO de la SELARL CAMPANARO NOEL OHANIAN, avocat au barreau d’EURE, vestiaire : 2 -

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Décembre 2024 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique PITE, Conseillère chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Nathalie COURTOIS, Présidente,

Madame Véronique PITE, Conseillère,

Madame Odile CRIQ, Conseillère,

Greffier lors des débats : Madame Isabelle FIORE,

FAITS ET PROCÉDURE

M. [O] [K] a été engagé à temps partiel de 117 heures par mois par contrat à durée indéterminée, à compter du 1er janvier 2005 en qualité de caissier, par la société anonyme Bistro Méditerranée, qui a pour activité l’exploitation d’un bar-restaurant dans un centre commercial, emploie moins de onze salariés et relève de la convention collective nationale des hôtels, cafés et restaurants du 30 avril 1997.

L’établissement a été fermé, pour raison administrative, dès le 15 mars 2020.

Après le 16 juin 2020, M. [K] a été placé en arrêt maladie.

Il était classé en invalidité de catégorie 2 dès le 1er février 2022.

Il partit volontairement à la retraite le 1er février 2023.

M. [K] a saisi, le 21 septembre 2020, le conseil de prud’hommes de Mantes La Jolie aux fins de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail ainsi que les indemnités subséquentes et diverses créances salariales ou indemnitaires, ce à quoi la société s’opposait.

Par jugement rendu le 4 octobre 2022, notifié le 13 octobre suivant, le conseil a statué comme suit :

Déboute M. [K] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Déboute M. [K] de toutes ses demandes.

Déboute la société Bistro Méditerranée de sa demande de verser la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne M. [K] aux entiers dépens.

Le 8 novembre 2022, M. [K] a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe le 2 juin 2023, il demande à la cour de :

Infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Mantes-la-Jolie du 4 octobre 2022

A titre principal,

Prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail

Dire et juger que la rupture de son contrat de travail est un licenciement sans cause réelle et sérieuse

En conséquence

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui payer les sommes de :

40.352,05 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

5.565,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 556,58 euros bruts au titre des congés payés afférents

14.532,92 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui payer la somme de 33.653,99 euros bruts au titre de l’arriéré de salaire pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 3.365,40 euros bruts au titre des congés payés afférents

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui payer les sommes de :

11.923 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées de 25% pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 1.192,30 euros bruts au titre des congés payés afférents

14.307,60 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées de 50% pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 1.430,76 euros bruts au titre des congés payés afférents

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui payer la somme de :

—  1.417,66 euros bruts au titre de l’arriéré de congés payés pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 141,77 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  1.459,87 euros bruts au titre des jours fériés travaillés pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 145,99 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  3.663,17 euros bruts au titre de l’arriéré de salaire sur la période du 15 mars 2020 au 15 juin 2020 outre 366,32 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  8.169,40 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 15 juin 2020 au 23 septembre 2020 outre 816,94 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  34.858,02 euros bruts au titre de l’arriéré de salaire pour la période du 1er février 2022 au 28 février 2023 outre 2.009,20 euros bruts au titre des congés payés afférents

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des temps de pause quotidiens, repos hebdomadaires et repos compensateurs

—  15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour obstruction aux calculs des indemnités journalières et de la retraite

—  16.697,40 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter de l’arrêt à intervenir ses bulletins de salaire conformes, son certificat de travail, son attestation Pôle emploi et son reçu pour solde de tous comptes conformes.

A titre subsidiaire,

Si par extraordinaire, la résiliation judiciaire ne devait pas être prononcée,

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui payer les sommes de :

5.565,80 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 556,58 euros bruts au titre des congés payés afférents

1.138,30 euros bruts à titre d’indemnité légale de départ à la retraite

15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour obstruction aux calculs des indemnités journalières et de la retraite

33.653,99 euros bruts au titre de l’arriéré de salaire pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 3.365,40 euros bruts au titre des congés payés afférents

11.923 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées de 25% pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 1.192,30 euros bruts au titre des congés payés afférents

14.307,60 euros bruts au titre des heures supplémentaires majorées de 50% pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 1.430,76 euros bruts au titre des congés payés afférents

1.417,66 euros bruts au titre de l’arriéré de congés payés pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 141,77 euros bruts au titre des congés payés afférents

1.459,87 euros bruts au titre des jours fériés travaillés pour la période du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 outre 145,99 euros bruts au titre des congés payés afférents

3.663,17 euros bruts au titre de l’arriéré de salaire sur la période du 15 mars 2020 au 15 juin 2020 outre 366,32 euros bruts au titre des congés payés afférents

8.169,40 euros bruts au titre du maintien de salaire pour la période du 15 juin 2020 au 23 septembre 2020 outre 816,94 euros bruts au titre des congés payés afférents

29.292,22 euros bruts au titre de l’arriéré de salaire pour la période du 1er février 2022 au 1er janvier 2023 outre 1.452,62 euros bruts au titre des congés payés afférents

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, à compter de l’arrêt à intervenir ses bulletins de salaire conforme, son certificat de travail, son attestation Pôle emploi et son reçu pour solde de tous comptes conformes.

Ordonner la capitalisation des intérêts

Condamner la société Bistro Méditerranée à lui payer la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société Bistro Méditerranée aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Stéphanie Debeauche.

Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 27 novembre 2023, la société Bistro Méditerranée demande à la cour de :

Juger la demande de résiliation judiciaire de M. [K] sans objet, compte-tenu de son départ en retraite et de la rupture de son contrat de travail au 1er janvier 2023

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Mantes la jolie le 4 octobre 2022, en ce qu’il a débouté M. [K] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, de toutes ses demandes et l’a condamné aux entiers dépens

Juger irrecevables les demandes nouvelles formulées par M. [K], portant sur :

— un complément de salaires au chômage partiel perçu sur la période du confinement du 15 mars 2020 au 15 juin 2020

— un complément de salaires sur la période d’arrêt maladie du 15 juin 2020 au 23 septembre 2020

— un arriéré de salaires sur la période postérieure à la classification en invalidité du 1er février 2022 au 28 février 2023

— la modification de son solde de tout compte suite à son départ à la retraite

— des dommages et intérêts pour obstruction au calcul des indemnités journalières de retraite

Débouter de M. [K] de toutes ses demandes, fins et conclusions

Condamner M. [K] à lui verser une somme de 1.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel

Condamner M. [K] aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer aux écritures susvisées.

Par ordonnance rendue le 11 septembre 2024, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 3 décembre 2024.

MOTIFS

Sur la rupture du contrat de travail

Sur la résiliation judiciaire

M. [K] fait valoir que l’employeur manqua de lui régler l’intégralité de son salaire conventionnel, ses heures supplémentaires, ses congés payés restants, le travail fait durant les jours fériés, son salaire après son arrêt maladie, l’indemnité de départ à la retraite, de le rendre destinataire de bulletins de paie conformes, de respecter la durée légale du travail, de l’affilier à la médecine du travail et de lui remettre les documents sociaux, alors que la société Bistro Méditerranée considère que le départ de M. [K] à la retraite rend sans objet son action.

Cela étant, lorsque au moment où le juge statue sur une action du salarié tendant à la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur, le contrat de travail a pris fin par la mise à la retraite du salarié qui ne fait aucun lien entre ce départ et les griefs reprochés à l’employeur, sa demande de résiliation judiciaire devient sans objet. Le salarié a alors seulement la faculté si ces griefs sont justifiés, de demander la réparation du préjudice en résultant.

Parce que M. [K], qui ne fait nulle corrélation entre ce départ et ses griefs, est parti volontairement à la retraite le 1er février 2023 en sorte que le contrat de travail était rompu depuis cette date, la demande de résiliation judiciaire est devenue sans objet en cause d’appel.

M. [K] en sera débouté par confirmation du jugement.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

En ce que M. [K], dans les motifs de ses conclusions auxquels le juge doit seul répondre conformément à l’article 954 du code de procédure civile, subordonne cette demande à la résiliation judiciaire de son contrat, il n’y sera pas fait droit.

Sur l’exécution du contrat de travail

Les fins de non-recevoir

La société Bistro Méditerranée estime nouvelles en cause d’appel les demandes de son colitigant portant sur le complément de salaire durant le chômage partiel, l’arrêt maladie, la période postérieure à sa classification en invalidité 2, sur l’indemnité légale de départ à la retraite et de dommages-intérêts pour obstruction au calcul des indemnités journalières de retraite, et les dit sans lien avec les prétentions formées en 1ère instance puisqu’elles ne concernent pas les mêmes périodes ou situations. Elle conteste la possible prise en compte d’un fait nouveau sans lien avec le litige.

M. [K] dément n’avoir formé aucune demande nouvelle, en précisant avoir seulement détaillé ses prétentions, sauf pour ce qui concerne la circonstance nouvelle de son départ à la retraite.

L’article 564 du code de procédure civile énonce qu'« à peine d’irrecevabilité soulevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer la compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait », l’article 565 précisant que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge si leur fondement juridique est différent, l’article 566 que les parties ne peuvent qu’ajouter les demandes qui sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire des prétentions soumises au premier juge.

Il résulte des mentions du jugement et des notes d’audience que M. [K] sollicitait en première instance des arriérés de salaire les 3 dernières années de la saisine, conformes à sa requête initiale déposée le 21 septembre 2020.

Il s’ensuit que comme le relève justement l’intéressé, sa demande de rappel de salaire couvrant la période du 21 septembre 2017 au 21 septembre 2020 avait déjà été formée, peu important, à la supposer vraie, la différence de fondement, si bien que le moyen manque en fait pour ce qui concerne le complément de salaire durant le chômage partiel et l’arrêt maladie, étant observé que son quantum, comme le relève l’appelant, peut être augmenté en cause d’appel. Ces prétentions sont recevables.

Encore, même si M. [K] ne forma de demande de rappel de salaire sur la période suivant sa classification en invalidité 2, il n’en demeure pas moins que cette prétention tend nécessairement aux mêmes fins que ses autres demandes de rappel de salaire dont elle partage le même objet, si bien que la différence de fondement ne saurait emporter nulle conséquence. Cette demande est également recevable.

De même, les demandes afférentes à l’indemnité légale de départ à la retraite et de dommages-intérêts pour obstruction au calcul des indemnités journalières de retraite sont nouvelles en cause d’appel, du moment que M. [K] est parti à la retraite, après le jugement rendu en 2022, le 1er février 2023.

Cependant, ses demandes relatives à l’indemnité de départ à la retraite tendent aux mêmes fins que les prétentions originaires sur les effets de la résiliation judiciaire sollicitée, puisqu’elles concernent les conséquences de la rupture. Elles sont ainsi recevables.

Enfin, M. [K] plaidant ab initio n’avoir obtenu l’intégralité de ses bulletins de paie conformes au salaire dû, la demande de dommages-intérêts en raison de cette obstruction est le complément de ses prétentions en rappels de salaire, dans leur effet sur la pension servie en raison de son départ à la retraite, qui est un fait nouveau en cause d’appel. Elle est également recevable.

Les créances salariales

L’arriéré de salaire

M. [K] plaide la modification unilatérale des horaires portés à son contrat de travail dès mars 2019, et sollicite paiement des salaires conventionnels non versés. Il prétend avoir été occupé 51 heures par semaine et sollicite paiement des heures non réglées, en soutenant avoir reçu seulement 550 euros nets par mois en numéraire, équivalents à 705 euros bruts, et, depuis le confinement, 450 euros par mois.

La société Bistro Méditerranée lui objecte que son temps de travail effectif diminua à son corps défendant de mars à juin 2019 pour s’établir à 100 heures, puis dès le 1er juillet 2019, à 64,82 heures par mois et qu’ainsi elle se borna à le compter. Elle lui oppose encore le versement d’une rémunération brute moyenne de 1.067,43 euros en 2018, 1.094,23 euros en 2019, qui parvint ensuite dès le 1er juillet 2019 à 654,68 euros. Elle soutient que la caisse ne restait ouverte que 3 heures par jour mais qu’ensuite, M. [K] restait deviser et parier avec ses amis au bar.

Aux termes de l’article 1134 du code civil, devenu l’article 1103, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

L’article L.3171-4 du code du travail exprime qu'« en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il est acquis aux débats que M. [K] fut engagé à temps partiel à raison de 117 heures par mois « effectuées selon l’horaire en vigueur dans l’entreprise ».

Il ne résulte de nul document conventionnel que cet horaire ait été modifié ou que le salarié en avait convenu.

L’employeur ne justifie non plus d’absences non évoquées par les bulletins de paie et il ressort au contraire des attestations des clients versées aux débats que M. [K] restait au café de la fin de matinée au soir chaque jour, et ainsi, il s’en déduit qu’il était à la disposition de la société Bistro Méditerranée.

Par ailleurs, M. [K] chiffre précisément son temps de travail, de 11 heures à 19h30 sans pause chaque jour du mardi au dimanche, que corroborent les attestations de nombreuses personnes se présentant comme des clients, voire des habitués, lesquelles précisent l’avoir toujours vu à quelques heures qu’ils passent à son poste y compris déjeunant sur le pouce sans pause, certains précisément le soir, alors que l’employeur, à qui il appartient d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne communique que l’attestation du serveur engagé selon lui en 2017 indiquant sans précision des jours que M. [K] était occupé de 13 à 16 heures, ce qui, à le supposer vrai 7 jours sur 7, décompterait, pour 117 heures mensuelles effectuées jusqu’en février 2019, un mois de 39 jours, et qu’ensuite il restait sur place pour passer du temps avec ses amis jusqu’en fin de journée.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Par ailleurs, il appartient à celui qui s’oblige de faire la preuve de sa libération, conformément aux dispositions de l’article 1315 du code civil devenu 1353.

Ici, si la société Bistro Méditerranée prétend avoir réglé le salaire mentionné sur les bulletins de paie de janvier 2018 à mi-mars 2020, que M. [K] prétend apocryphes, il reste qu’elle ne justifie nullement du paiement, contesté, des sommes indiquées.

Dès lors, au vu des éléments soumis aux débats par l’une et l’autre partie, étant précisé que M. [K] bâtit son calcul sur un taux horaire à l’occasion erroné et sur une période dépassant celle précisée allant jusqu’au 14 mars 2020, il convient de lui allouer la somme de 23.650 euros correspondant au salaire dû à temps plein, déduction faite de 705 euros qu’il dit avoir reçu chaque mois, pour la période étendue du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 par voie d’infirmation du jugement.

En application de l’article L.3121-36 du code du travail, il convient de lui allouer en outre 10.000 euros pour les heures supplémentaires majorées du quart.

Ces sommes seront augmentées du 10ème pour les congés payés afférents.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Les congés payés

M. [K] considère ensuite n’avoir pas été indemnisé des congés payés non pris du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 alors que la société Bistro Méditerranée l’estime rempli de ses droits en raison de ses absences injustifiées en juin 2018 et mai 2019.

Alors que M. [K] prétend avoir eu le bénéfice seulement de 4 semaines de congés par an au lieu de 5, il appartient à l’employeur de justifier de sa libération.

Cela étant, il produit, de concert avec M. [K], les bulletins de paie du mois de mai 2018 et janvier 2019 mentionnant, sans que ce dernier ne le conteste, que M. [K] était en congé du 14 au 31 mai 2018 et du 2 au 31 janvier 2019. La société Bistro Méditerranée produit en plus les bulletins de paie mentionnant des congés pris du 20 au 31 décembre 2018 et du 1er au 30 août 2019, que M. [K] ne conteste pas précisément faute d’énoncer ces années-là aucune date.

Il convient de considérer, dans ces circonstances, qu’il a été rempli de ses droits les années 2018 et 2019, ainsi que l’ont justement retenu les premiers juges.

En revanche l’année 2020, il est constant qu’il ne prit aucun congé jusqu’au 14 mars 2020, et il importe peu qu’ensuite il fut placé en chômage partiel puis dès le 16 juin 2020 en arrêt maladie ordinaire.

Dès lors, il est fondé à réclamer, sur la base de 35 heures faute d’aucune heure supplémentaire conventionnelle, la somme de 355,25 euros sans majoration de congés payés afférents.

Les jours fériés

M. [K] réclame paiement de 17 jours fériés travaillés sur la période allant du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020, que la société Bistro Méditerranée lui dénie.

Vu les bulletins de paie mentionnant les absences non contestées et les attestations certifiant que le bar était ouvert le dimanche, il lui sera alloué, conformément à l’article 11 de la convention collective, un rappel de salaire de 1.280 euros, augmenté des congés payés afférents par voie d’infirmation du jugement.

Le chômage partiel

M. [K], qui dit n’avoir reçu que 577 euros bruts après la fermeture administrative du bar, sollicite sur ces mêmes bases le complément dû au titre du chômage partiel du 15 mars au 15 juin 2020.

Sur les bases précédemment déterminées sans compter les heures supplémentaires non conventionnelles, la société Bistro Méditerranée lui reste devoir la somme de 1.752 euros à laquelle elle sera condamnée par voie d’ajout au jugement, et qui sera augmentée des congés payés afférents.

La garantie de salaire

M. [K] sollicite, sur le fondement de l’article 29 de la convention collective, le maintien de salaire durant son arrêt maladie, sous déduction du montant des indemnités journalières.

L’article 29 de la convention collective prévoit, après 3 ans d’ancienneté dans l’entreprise, un complément de rémunération garanti sous conditions.

Lors de chaque arrêt de travail, l’indemnisation court à compter du 11e jour d’absence en cas de maladie et la garantie de rémunération varie suivant l’ancienneté du salarié et la durée de l’absence.

Pour une ancienneté comprise entre 13 et 18 ans, pendant une première période de 50 jours, les salariés perçoivent 90 % de leur rémunération brute, puis les 50 jours suivants, ils perçoivent les 2/3 (66,66 %) de cette rémunération.

La rémunération qui doit être prise en considération pour le calcul de la garantie de rémunération est celle qui correspond à l’horaire pratiqué pendant l’absence de l’intéressé dans l’entreprise.

Le complément de rémunération dû par l’employeur s’entend par ailleurs déduction faite des indemnités que l’intéressé perçoit de la sécurité sociale et, le cas échéant, des régimes complémentaires de prévoyance.

En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l’intéressé un montant supérieur à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler.

Cela étant, la société Bistro Méditerranée ne justifie pas avoir réglé une quelconque somme à l’intéressé, après son placement en arrêt maladie, dont son bulletin de paie de juin 2020 ne témoigne pas.

Lui étant redevable de la somme ne contenant pas les heures supplémentaires non contractuelles, de 5.565 euros, dont seront déduites les indemnités journalières de 1.081 euros, vu l’attestation de paiement de la caisse primaire d’assurance maladie, soit 4.484 euros, la société Bistro Méditerranée sera condamnée à ce paiement au titre de la garantie de maintien de salaire, par ajout au jugement.

Par ailleurs, M. [K] a droit à une indemnité compensatrice de congés payés qui lui sera allouée à concurrence de 448,40 euros, selon la méthode de calcul entreprise par l’appelant.

Le classement en 2ème catégorie d’invalidité

M. [K] sollicite le paiement du salaire en son intégralité entre son classement en invalidité 2, jusqu’au 28 février 2023, date de son départ à la retraite, faute d’organisation de la visite médicale de reprise.

Il est de jurisprudence constante que lorsque le salarié informe son employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de, sans tarder, prendre l’initiative de faire procéder à une visite de reprise laquelle met fin à la suspension du contrat.

Seule la visite de reprise qui a lieu lors de la reprise du travail marque la fin de la suspension du contrat de travail et il en découle que l’employeur n’est pas tenu de reprendre le paiement du salaire, la période de suspension du contrat de travail perdurant tant que la visite de reprise n’est pas intervenue.

En l’espèce, il est constant que M. [K] a été placé en invalidité de 2ème catégorie le 1er février 2022, et qu’il en informa l’employeur par lettre recommandée avec avis de réception reçue le 23 avril suivant.

Si l’employeur précise que l’intéressé était placé en arrêt maladie continument jusqu’à son départ à la retraite, il n’en justifie nullement alors que l’attestation de la caisse primaire d’assurance maladie montre que le service des indemnités journalières s’achevait le 31 janvier 2022, cette année-là.

Il appartenait donc à l’employeur, dès lors qu’aucun arrêt de travail n’était plus délivré et qu’il était informé de l’invalidité du salarié, de prendre l’initiative d’organiser une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail, ce dont il ne justifie pas en dépit des demandes de M. [K] des 24 juin et 17 octobre suivants, alors qu’il en reconnaissait la nécessité dans ses correspondances en réponse.

Or, tandis que cette visite s’imposait compte tenu des arrêts-maladie délivrés de juin 2020 à janvier 2022, faute d’avoir organisé une telle visite, le contrat de travail restait suspendu, en sorte que si le salarié n’est pas tenu de reprendre son activité et d’exécuter sa prestation de travail corrélativement, pendant la période de suspension précédant l’examen de reprise, l’employeur n’est pas tenu de reprendre le paiement du salaire si le salarié n’exécute pas son travail et sa carence dans l’organisation de cet examen est seulement sanctionnée, en principe, par l’allocation de dommages-intérêts, et non par le versement du salaire.

La demande de M. [K] sera rejetée.

Les créances indemnitaires

L’obstruction

M. [K] reproche à l’employeur de n’avoir pas avisé la caisse primaire d’assurance maladie des éléments permettant le calcul de ses indemnités journalières, d’avoir minoré son salaire et sa pension de retraite, pour n’avoir pas déclaré la juste durée de son travail.

Alors que M. [K] réclamait à l’employeur par lettres recommandées le 11 juin 2020 ses bulletins de paie et le 28 juillet suivant, l’attestation de salaire destinée à la caisse primaire d’assurance maladie et qu’il verse en outre, la déclaration sur l’honneur du montant de ses salaires destinée à cette dernière et datée du 28 juillet 2020, l’intimée ne justifie pas de sa libération.

Il s’en suit nécessairement un différé de paiement des indemnités journalières, et dans la mesure où elles ont un caractère alimentaire, un dommage propre consécutif, non compensé par les intérêts moratoires.

Par ailleurs, il est évident que la société Bistro Méditerranée n’ayant déclaré que partie des heures travaillées par l’intéressé, celui-ci n’est pas en mesure de percevoir les indemnités journalières et la pension de vieillesse qu’il aurait dû recevoir en correspondance.

Ces préjudices seront justement indemnisés par l’allocation de 10.000 euros de dommages-intérêts, par voie d’ajout au jugement.

La dissimulation

Faute de déclaration de la totalité des heures travaillées, M. [K] prétend à une indemnité pour travail dissimulé à laquelle la société Bistro Méditerranée, qui en dénie les conditions, s’oppose.

L’article L.8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance des bulletins de paie ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli ou aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Ici, force est de constater que la société Bistro Méditerranée n’a pas déclaré la totalité des heures effectuées par le salarié par ailleurs pour partie omises de ses bulletins de paie mentionnant un temps partiel décroissant au fil du temps alors qu’il occupait, au su de l’employeur, un emploi à temps plein, ce qui marque suffisamment son intention délictuelle. Faute d’établir sa libération, il convient de considérer qu’elle omit aussi de lui délivrer l’ensemble des bulletins de paie, sans invoquer aucun motif l’y ayant empêché.

Dès lors, les conditions de l’article L.8221-5 du code du travail étant réunies, M. [K] peut prétendre au bénéfice de la sanction civile instituée par l’article L.8223-1 du même texte. Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande, et la société Bistro Méditerranée y sera condamnée à raison de 10.760 euros.

Le solde de tout compte

Admettant avoir reçu 1.644,80 euros, M. [K] sollicite le solde de l’indemnité de départ à la retraite, qu’il évalue à 2.782,90 euros.

Etant mentionné au solde de tout compte une indemnité de départ à la retraite de 1.644,80 euros, alors que l’employeur tenu au paiement de l’équivalent d’un mois de salaire aux termes de l’article 33 de la convention collective pour une ancienneté comprise entre 15 et 20 ans, devait au salarié 1.991 euros, il reste redevable de la différence de 346,27 euros au paiement de laquelle il sera condamné par ajout au jugement.

Sur les autres demandes

L’employeur sera tenu de communiquer sous astreinte dont il est disposé les documents sociaux conformes au présent arrêt.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée pour une année entière dès la demande en justice introduite le 21 septembre 2020.

La société Bistro Méditerranée, qui succombe sera tenue aux dépens, sans application des dispositions de l’article 699 code de procédure civile puisque la représentation par avocat n’est pas obligatoire, compte tenu des défenseurs syndicaux.

Elle devra à la partie appelante la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de M. [O] [K] en résiliation judiciaire de son contrat de travail et en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant ;

Rejette la fin de non-recevoir tirée de l’article 564 du code de procédure civile formée par la société anonyme Bistro Méditerranée ;

Condamne la société anonyme Bistro Méditerranée à payer à M. [O] [K] les sommes de :

23.650 euros bruts d’arriéré de salaire pour la période allant du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020, augmentés de 2.365 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

10.000 euros bruts en paiement des heures supplémentaires faites du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020, augmentés de 1.000 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

355,25 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période allant du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020 ;

1.280 euros bruts en paiement des jours fériés non réglés du 21 septembre 2017 au 14 mars 2020, augmentés de 128 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

1.752 euros bruts en complément du chômage partiel perçu du 15 mars au 15 juin 2020, augmentés de 175,20 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

4.484 euros bruts au titre de la garantie de maintien de salaire en 2020 ;

448,40 euros bruts au titre des congés payés dus du 15 juin au 23 septembre 2020 ;

10.000 euros de dommages-intérêts pour obstruction au calcul des indemnités journalières et de retraite ;

10.760 euros d’indemnité de travail dissimulé ;

346,27 euros bruts en complément de l’indemnité de départ à la retraite ;

3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette le surplus des demandes ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne la remise des documents de fin de contrat (attestation Pôle-emploi, solde de tout compte, certificat de travail et un bulletin de paie complétif par an) conformes à la présente décision, sous astreinte de 30 euros par jour de retard et par document passé le délai de deux mois suivant la signification de la présente décision, la durée de l’astreinte provisoire étant limitée à 90 jours ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 699 du code de procédure civile ;

Condamne la société anonyme Bistro Méditerranée aux entiers dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Nathalie COURTOIS, Présidente et par Madame Isabelle FIORE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente