LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

— La société Orange Caraïbes,

contre l’arrêt de la cour d’appel de BASSE-TERRE, chambre correctionnelle, en date du 13 septembre 2011, qui, pour prêt de main-d’oeuvre illicite, marchandage et travail dissimulé, l’a condamnée à 50 000 euros d’amende et a prononcé sur les intérêts civils ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8221-1, L. 8221-5, 8224-1, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail, 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

«  en ce que l’arrêt attaqué a déclaré la société Orange Caraïbes coupable de prêt illicite de main-d’oeuvre, de marchandage et de travail dissimulé par dissimulation d’activité, l’a condamnée à une amende et prononcé sur les intérêts civils ;

«  aux motifs que la société Orange Caraïbes soutient pour l’essentiel qu’il n’y a pas eu prêt de main-d’oeuvre illicite et marchandage dans la mesure où, au cours de la période visée dans la prévention, la société d’informatique Synaxis Partners lui fournissait un savoir-faire spécifique, à savoir une prestation d’infogérance, prestation intellectuelle conduisant à l’envoi en mission des salariés de l’entreprise prestataire dans les locaux de l’entreprise utilisatrice cliente (Orange Caraïbes) afin d’y assurer le maintien en qualité du système informatique et qu’une telle prestation ne relevait pas du coeur de métier de la société Orange Caraïbes, opérateur de téléphonie mobile et simple utilisatrice de l’outil informatique pour l’exercice de son activité ; que cette argumentation est totalement contredite par les constatations du contrôleur du travail quant à l’utilisation par la société Orange Caraïbes de 13 salariés sur 21 de la société Synaxis Partners au cours de la période considérée ; qu’il résulte, en effet, de ces constatations que les employés de Synaxis Partners réalisaient les mêmes tâches que les employés d’Orange Caraïbes recrutés aux mêmes fonctions ; que c’est ainsi que le contrôleur du travail a constaté lors d’une de ses visites dans les locaux d’Orange Caraïbes que MM. X…, B…, C…, D…, analystes d’exploitation et E…, technicien de maintenance, tous salariés de Synaxis Partners, travaillaient au sein du service application client ou du service support, en binôme ou en trinôme avec des salariés d’Orange Caraïbes qui étaient occupés aux mêmes tâches et leur donnaient même des directives et instructions sur les tâches à accomplir, étant précisé que pour quatre d’entre eux leur recrutement avait été supervisé par des cadres d’Orange Caraïbes ; que ces constatations démontrent que la société Synaxis n’apportait pas un savoir-faire spécifique distinct de celui de la société Orange Caraïbes, entreprise utilisatrice, pouvant exclure les délits de prêt de main-d’oeuvre illicite et de marchandage ; qu’il a été constaté également sur la base des facturations présentées par la société Synaxis Partners à Orange Caraïbes que les factures n’étaient pas établies de manière forfaitaire mais consistaient en la transcription détaillée d’un nombre de jours travaillés par chacun des salariés concernés, alors que l’opération de sous-traitance n’est licite que lorsque sous-traitant perçoit une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement de la tâche ; que pour le surplus, les premiers juges ont, par des motifs pertinents et explicites, que la cour approuve, estimé à juste titre qu’en l’espèce : la société Synaxis, depuis sa création en 2002, réalisait plus de 90 % de son chiffre d’affaires avec un seul client, Orange Caraïbes, que les salariés de Synaxis, pour certains d’entre eux, étaient sélectionnés lors de l’embauche par des cadres d’Orange Caraïbes et étaient totalement incorporés au pôle informatique du client, partageant les mêmes locaux, bureaux, sites de courrier électronique, etc…, que leur organisation du travail était administrée par les cadres salariés d’Orange (instructions, autorisations de congés payés) alors même que le directeur de Synaxis ignorait l’activité exacte de ses salariés chez le client, que le matériel (ordinateur, fournitures de bureau) était fourni par Orange Caraïbes ; que tous ces éléments démontrent l’absence en l’espèce des trois critères de nature à rendre licite l’opération de sous-traitance, à savoir : accomplir une tâche spécifique et bien définie, avec obligation de résultat, ce qui implique un apport technique en savoir-faire et matériel, assurer le risque professionnel et avoir une réelle capacité d’entreprendre ou d’exercer en toute indépendance une activité professionnelle, recevoir en paiement de la prestation une rémunération forfaitaire librement négociée avec le donneur d’ordre ; que le caractère lucratif de l’opération est, par ailleurs, amplement démontré en l’espèce par le fait que l’opération de sous-traitance a donné lieu au versement d’une rémunération ; qu’ainsi, selon les constatations du contrôleur du travail, pour quatre salariés sur un mois, la société Orange Caraïbes réalisait 6 097, 57 euros d’économie hors cotisations patronales, qui représente 22 % du salaire brut ; que selon ces mêmes constatations, plus de 4 millions d’euros ont été facturés entre Synaxis Partners et Orange Caraïbes de 2003 à 2005 ; qu’enfin, l’exécution par les salariés de la société Synaxis Partners des tâches qu’ils accomplissaient au sein des locaux d’Orange Caraïbes était préjudiciable à ceux-ci puisqu’ils ne bénéficiaient pas de représentation du personnel, ni d’intéressement, ni de l’application des accords collectifs de travail en vigueur au sein d’Orange Caraïbes, ce qui leur occasionnait, en outre, par rapport aux salariés d’Orange Caraïbes occupés aux mêmes fonctions des pertes de salaires de 34 à 50 % ; que les délits de prêts de main-d’oeuvre illicite et de marchandage sont donc bien caractérisés ; qu’il en est de même du délit d’exécution d’un travail dissimulé en raison de l’absence de déclaration préalable à l’embauche et de remise de bulletin de paie qui est le corollaire des deux autres délits ; qu’en effet les constatations du contrôleur du travail ont permis d’établir que, sous le couvert d’une relation commerciale de sous-traitance, la société Orange Caraïbes, bénéficiaire de la prestation, était le véritable employeur de ceux qui l’ont exécuté, le lien de subordination unissant les salariés de Synaxis à leur employeur ayant été totalement transféré sur la société cliente, Orange Caraïbes : subordination technique : l’ensemble des moyens en matériels, en formation étant assumé par Orange Caraïbes ; subordination économique : l’intégralité du chiffre d’affaires étant assumé par Orange Caraïbes ; subordination juridique : l’embauche, les consignes, la durée du travail et les repos relevant eux aussi du pouvoir d’Orange Caraïbes ;

«  1/ alors que la mise à disposition d’une main-d’oeuvre est licite lorsqu’elle est la conséquence nécessaire de la mise en oeuvre ou de la transmission d’un savoir-faire spécifique à l’entreprise prêteuse ; que la société Orange Caraïbes faisait valoir que les salariés de la société Synaxis intervenaient dans le cadre d’un contrat de prestations de service ayant pour objet la maintenance corrective et évolutive de certains équipements micro-informatiques et de certaines applications informatiques pour laquelle cette société disposait d’un savoir-faire spécifique, elle-même n’ayant aucune compétence en ce domaine, et que la mise en oeuvre de ce savoir-faire imposait la présence permanente, au sein de ses services et de ses équipes, des salariés de la société Synaxis auxquels son encadrement était amené, en qualité de donneur d’ordres, à déterminer les tâches à accomplir aux côtés de ses propres salariés et à veiller à ce que leur présence soit compatible avec les besoins de l’entreprise ; qu’elle soutenait ainsi que les conditions dans lesquelles les salariés de la société Synaxis intervenaient avec ses salariés dans la maintenance de son système informatique se justifiaient par la mise en oeuvre d’un savoir-faire spécifique ; qu’il appartenait en conséquence aux juges du fond de déterminer, d’abord, les tâches exercées par les salariés mis à disposition et de rechercher précisément si ces tâches mettaient en oeuvre le savoir-faire spécifique invoqué pour, ensuite, examiner si les conditions d’intervention de ces salariés étaient justifiées par la mise en oeuvre ou la transmission de ce savoir-faire ; qu’en se bornant, à l’inverse, à déduire des conditions dans lesquelles les salariés de la société Synaxis exerçaient leurs tâches l’absence de mise en oeuvre d’un savoir-faire spécifique à la société Synaxis sans déterminer la consistance effective de ces tâches et sans rechercher ainsi, valablement, la présence d’un tel savoir-faire, la cour d’appel n’a pas légalement motivé sa décision ;

«  2/ alors que la société Orange Caraïbes faisait valoir (conclusions, p. 12 et suiv.) que les contrats par lesquels elle confiait à des prestataires externes la mission d’assurer, dans ses locaux, la maintenance de son système informatique avaient fait l’objet de deux mises en concurrence successives, qu’au terme de ces mises en concurrence des prestataires informatiques autres que la société Synaxis avaient été retenus et qu’il en résultait donc un besoin réel de compétences spécifiques en matière informatique auquel les prestations réalisées par la société Synaxis avaient pour objet de répondre ; qu’en se bornant à constater que la société Synaxis n’apportait aucun savoir-faire spécifique dans la mesure où ses salariés étaient intégrés dans les équipes de la société utilisatrice, qu’ils étaient occupés aux mêmes tâches que celles confiées aux salariés de cette société et recevaient des instructions et directives émanant de ces derniers sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si les mises en concurrence et le recours successif à différents prestataires n’établissaient pas l’impossibilité pour la société Orange Caraïbes de faire assurer par ses salariés, sans accompagnement intellectuel par un prestataire spécialisé, la maintenance corrective et évolutive de son système informatique et, corrélativement, l’utilisation ou la transmission par les salariés de la société Synaxis d’un savoir-faire spécifique, la cour d’appel n’a pas légalement motivé sa décision ;

«  3/ alors que le caractère non exclusif du prêt de main-d’oeuvre ne peut se déduire de la seule circonstance qu’un prestataire de service de maintenance de service informatique facture ses prestations au regard du nombre de jours passés par ses salariés au sein de l’entreprise utilisatrice ; qu’en retenant que l’opération de prêt de main-d’oeuvre, dans le cadre d’un contrat de prestation de service, faussement qualifié de sous-traitance, n’est licite que lorsque le prestataire perçoit une rémunération forfaitaire pour l’accomplissement de ses prestations, la cour d’appel a violé les textes précités ;

«  4/ alors encore que le fait pour l’entreprise utilisatrice de participer à certains entretiens d’embauche menés par son prestataire de service et de donner des directives aux salariés mis à sa disposition ne caractérise un transfert du lien de subordination unissant ces salariés à l’entreprise prêteuse que si cette entreprise utilisatrice dispose du pouvoir de contrôler l’exécution de ces directives et de sanctionner les manquements des salariés concernés ; que la société Orange Caraïbes faisait valoir (conclusions, p. 17) que les échanges entre son encadrement et les salariés de la société Synaxis portaient sur des questions techniques, consistaient à assurer une étroite collaboration entre le prestataire de services informatiques et son client et ne traduisaient aucun lien de subordination faute pour elle de disposer de la moindre autorité à l’égard des salariés concernés et de pouvoir, de ce fait, contrôler l’exécution des prétendues directives et sanctionner les manquements éventuellement commis par les salariés de la société Synaxis ; qu’en se bornant à relever que les salariés de la société Orange Caraïbes participaient aux entretiens d’embauche et donnaient aux salariés de la société Synaxis des directives et instructions sans constater que cette société disposait d’un pouvoir de contrôler l’exécution de ces instructions et directives et de sanctionner les manquements des salariés concernés, la cour d’appel n’a pas caractérisé un lien de subordination hiérarchique entre la société Orange Caraïbes et les salariés mis à sa disposition et a violé les textes précités ;

«  5/ alors que ni le fait, pour une entreprise ayant recours à des prestations d’infogérance, de participer aux entretiens de recrutement de certains des salariés mis à sa disposition par son prestataire de services, ni celui d’organiser le travail de ces salariés, au point que leur employeur ignore leur activité exacte, et d’intervenir sur les demandes congés payés que ces salariés sollicitent auprès de leur employeur, ni la circonstance que ces prestations soient facturées regard du nombre de jours travaillés par les salariés mis à disposition, ne caractérisent pas, en l’absence d’exercice par de la société utilisatrice d’un pouvoir de contrôle et de sanction à l’égard des salariés de son prestataire, un transfert du lien de subordination ; qu’en se déterminant au regard de ces circonstances sans caractériser l’exercice d’un pouvoir de contrôle et de sanction, la cour d’appel a violé les textes précités » ;

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué et du jugement dont il adopte les motifs que, pour dire la société Orange Caraïbes coupable des délits de marchandage, de prêt illicite de main-d’oeuvre et de travail dissimulé, les juges du fond retiennent notamment que, sous le couvert d’un prétendu contrat de sous-traitance conclu en vue de l’exécution de prestations de services informatiques, la société Synaxis partners, qui avait pour domiciliation réelle les locaux de son donneur d’ordre et réalisait avec lui plus de 90 % de son chiffre d’affaires, a mis à sa disposition des membres de son personnel qui, avaient, pour certains d’entre eux, été sélectionnés lors de leur embauche par des cadres de l’entreprise de son cocontractant et recevaient des instructions de leur part ; qu’ils ajoutent que les salariés de la société Synaxis partners, dont le dirigeant ignorait l’activité précise qu’ils exerçaient au sein de l’entreprise de téléphonie, étaient incorporés au pôle informatique de cette entreprise et travaillaient avec son matériel ; que les juges en déduisent qu’Orange Caraïbes était le véritable employeur des salariés concernés, qui avaient été privés des avantages sociaux bénéficiant à son propre personnel ;

Attendu qu’en cet état, et abstraction faite du motif erroné, mais non déterminant dénoncé à la troisième branche du moyen et relatif au mode de rémunération du prestataire de services, la cour d’appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a légalement justifié sa décision ;

D’où il suit que le moyen, qui revient à remettre en cause l’appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Mais sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles L. 8221-1, L. 8221-5, 8224-1, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8243-1 du code du travail, 2 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

«  en ce que l’arrêt attaqué a condamné la société Orange Caraïbes à verser des dommages-intérêts aux parties civiles ;

«  aux motifs que les salariés de la société Synaxis Partners visés dans la prévention ont, comme il a été ci-dessus indiqué, subi un préjudice réel et certain résultant des délits dont la société Orange Caraïbes a été reconnue coupable ; que ce préjudice se caractérise essentiellement par la perte de rémunération à laquelle les salariés auraient pu prétendre s’ils avaient été légalement employés par la société Orange Caraïbes (34 à 50 % supérieure) ; qu’il s’agit aussi d’un préjudice de carrière dans la mesure où les poursuites engagées contre Orange Caraïbes ont entraîné le licenciement pour motif économique de nombre d’entre eux par la société Synaxis Partners après qu’il a été mis fin au partenariat entre ces deux sociétés, et ce même si certains d’entre eux ont pu être embauchés par la suite dans Orange Caraïbes ; qu’il s’agit enfin d’un préjudice moral en raison des conditions brutales dans lesquelles ils ont perdu leur emploi ; que s’agissant de M. Y…, les pièces qu’il verse aux débats attestent de la réalité et de la certitude de son préjudice, celui-ci étant caractérisé par les pertes de salaires et accessoires à la suite de son licenciement en 2007 après qu’il ait été mis fin au partenariat entre Synaxis et Orange Caraïbes, par la meilleure rémunération à laquelle il aurait pu prétendre s’il avait été légalement embauché par Orange Caraïbes et aussi par les souffrances morales qu’il a endurées à la suite de son licenciement en raison de la situation et de la perte d’une chance d’avoir un emploi stable et bien rémunéré ;

«  alors que l’action civile tend à la réparation du préjudice directement causé par l’infraction ; que le préjudice de carrière et le préjudice moral subis par les salariés mis à la disposition de l’entreprise utilisatrice et résultant du licenciement dont ils ont fait l’objet, pour des motifs économiques, à la suite de la décision de la société utilisatrice de rompre les relations commerciales à raison des poursuites engagée à son encontre des chefs de prêt de main-d’oeuvre, de marchandage et de dissimulation de travail salarié trouve sa cause directe dans l’incapacité de l’employeur, l’entreprise prêteuse, à surmonter les difficultés économiques résultant de cette rupture et non dans les infractions de prêt de main d’oeuvre, de marchandage et de dissimulation de travail salarié commises par la société utilisatrice ; qu’en déclarant bien fondée la demande d’indemnisation du préjudice de carrière et du préjudice moral qui seraient résulté, pour les salariés anciennement mis à disposition de la société Orange Caraïbes, de la perte d’emploi qu’ils ont subie à la suite du licenciement prononcé par la société Syanix pour des motifs économiques, ces derniers étant eux-mêmes liés à la rupture des relations contractuelles par la société Orange Caraïbes à la suite des poursuites engagées à son encontre du chef des infractions précitées, la cour d’appel a violé l’article 2 du code de procédure pénale » ;

Vu les articles 2 et 3 du code de procédure pénale ;

Attendu que le juge correctionnel n’est compétent pour prononcer la condamnation du prévenu à des réparations civiles qu’autant que cette réparation est fondée sur un préjudice résultant directement de l’infraction ;

Attendu que, statuant sur les conséquences dommageables des infractions de marchandage, de prêt illicite de main d’oeuvre et de travail dissimulé retenues à la charge de la prévenue, la cour d’appel relève qu’il convient de réparer non seulement la perte de la rémunération à laquelle les salariés de la société Synaxis partners auraient pu prétendre s’ils avaient été officiellement employés par Orange Caraïbes, mais également leur préjudice de carrière, dès lors que les poursuites engagées ont entraîné leur licenciement pour motif économique après la fin du partenariat entre les deux entreprises, et leur préjudice moral en raison des conditions brutales dans lesquelles ils ont perdu leur emploi ; qu’ils ajoutent qu’il en a été ainsi, en particulier, pour M. Y…, qui a été licencié en 2007 ;

Mais attendu qu’en décidant ainsi, alors qu’ils ne pouvaient indemniser que le seul préjudice résultant directement des infractions retenues durant la période visée à la prévention, soit de 2002 à 2005, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés et le principe ci-dessus énoncé ;

D’où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs :

CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions civiles, l’arrêt susvisé de la cour d’appel de Basse-Terre, en date du 13 septembre 2011, toutes autres dispositions dudit arrêt étant expressément maintenues,

Et pour qu’il soit statué à nouveau conformément à la loi, dans les limites de la cassation prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d’appel de Fort-de-France, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

DIT n’y avoir lieu à application, au profit de la société Orange Caraïbes, MM. Z…, E…, Y…, F…, G…, D…, H…, I…, J…, K… et de M^me A… de l’article 618-1 du code de procédure pénale ;

ORDONNE l’impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d’appel de Basse-Terre, sa mention en marge ou à la suite de l’arrêt annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l’article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, M^me Guirimand conseiller rapporteur, M. Beauvais conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : M^me Téplier ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;