COMM. FB Cet arrêt est rabattu par un arrêt no 1355 rendu le 4 octobre 2017

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 8 novembre 2016 Rejet et Cassation partielle M^me MOUILLARD, président Arrêt no 955 FS-D Pourvois no D 14-28.234 G 14-29.273 W 14-29.354 K 14-29.482 V 14-29.491 Q 14-29.509 A 14-29.542 V 14-50.076 JONCTION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

I – Statuant sur le pourvoi no D 14-28.234 formé par la société VK-Mühlen AG, devenue GoodMills Deutschland AH, dont le siège est […], […],

contre l’arrêt rendu le 20 novembre 2014 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l’opposant :

1o/ à la société […], société anonyme, venant aux droits de la société France farine, dont le siège est […], 94200 Ivry-sur-Seine,

2o/ à la société AZ AU – Walter Thönebe – AH, dont le siège est […], […],

3o/ à la société […], société anonyme, dont le siège est […], […],

4o/ à la société France farine, société anonyme, dont le siège est […], 94200 Ivry-sur-Seine,

5o/ à la société […] AH & Co. KG, désormais dénommée BG BH BI AH & Co. KG, dont le siège est […], […],

6o/ à la société J, société anonyme, dont le siège est […], 94200 Ivry-sur-Seine,

7o/ à la société AV AW, dont le siège est […], 35330 Maure-de-Bretagne,

8o/ à la société AK AH, dont le siège est Mühlenweg 4, […],

9o/ à la société AB Mülhe AH, dont le siège est […], […],

10o/ à la société […], société anonyme, dont le siège est […], […],

11o/ à la société I AH & Co. KG, dont le siège est […], […],

12o/ à la société BJ O BE AH, dont le siège est […],

13o/ à la société AI AJ, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est Moulin de la Cour, […],

14o/ à la société Q AS AH, dont le siège est […], 06425 AS (Allemagne),

15o/ à la société BH BI Hovestadt & Münstermann AH, dont le siège est […], […], […],

16o/ au président de l’Autorité de la concurrence, domicilié […], […],

17o/ au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique, domicilié DGCCRF – bâtiment 5, […], […],

18o/ au procureur général près la cour d’appel de Paris, domicilié […], […],

19o/ à l’Autorité de la concurrence, dont le siège est […], […],

défendeurs à la cassation ;

II – Statuant sur le pourvoi no G 14-29.273 formé par :

1o/ la société BH BI Hovestadt & Münstermann AH,

2o/ la société I AH & Co. KG,

3o/ la société […] AH & Co. KG, désormais dénommée BG BH BI AH & Co. KG,

contre le même arrêt, dans le litige les opposant :

1o/ au ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique,

2o/ au président de l’Autorité de la concurrence,

3o/ à la société AK AH,

4o/ à la société AB Mülhe AH,

5o/ à la société AZ AU-Walter Thönebe AH,

6o/ à la société BJ O BE AH,

7o/ à la société Q AS AH,

8o/ à la société VK-Mühlen AG, devenue GoodMills Deutschland AH,

9o/ à la société […],

10o/ à la société […],

11o/ à la société France farine,

12o/ à la société J,

13o/ à la société AV AW,

14o/ à la société […],

15o/ à la société Minoterie AJ,

16o/ au procureur général près la cour d’appel de Paris,

défendeurs à la cassation ;

III – Statuant sur le pourvoi no W 14-29.354 formé par la société […],

contre le même arrêt, dans le litige l’opposant :

1o/ au président de l’Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie,

défendeurs à la cassation ;

IV – Statuant sur le pourvoi no K 14-29.482 formé par la société AB AU AH,

contre le même arrêt, dans le litige l’opposant :

1o/ au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique,

2o/ au président de l’Autorité de la concurrence,

3o/ à la société […],

4o/ à la société AZ AU – Walter Thönebe AH,

5o/ à la société […],

6o/ à la société France farine,

7o/ à la société […] AH, désormais dénommée BG BH BI AH & Co. KG,

8o/ à la société J,

9o/ à la société AV AW,

10o/ à la société AK AH,

11o/ à la société […],

12o/ à la société I AH & Co. KG,

13o/ à la société BJ O BE AH,

14o/ à la société AI AJ,

15o/ à la société Q Aalsleben AH,

16o/ à la société VK Mühlen AG,

17o/ à la société BH BI Hovestadt & Münstermann AH,

défendeurs à la cassation ;

V – Statuant sur le pourvoi no V 14-29.491 formé par :

1o/ la société AK AH,

2o/ la société AZ AU Walter Thönebe AH,

contre le même arrêt, dans le litige les opposant :

1o/ à la société […],

2o/ à la société […],

3o/ à la société France farine,

4o/ à la société BG BH BI AH & Co. KG,

5o/ à la société J,

6o/ à la société AV AW,

7o/ à la société AB AU AH,

8o/ à la société […],

9o/ à la société I AH & Co. KG,

10o/ à la société BJ O BE AH,

11o/ à la société AI AJ,

12o/ à la société Q AS AH,

13o/ à la société VK-Mühlen AG, devenue GoodMills Deutschland AH,

14o/ à la société BH BI Hovestadt & Münstermann AH,

15o/ à l’Autorité de la concurrence,

16o/ au ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique,

17o/ au président de l’Autorité de la concurrence,

18o/ au procureur général près la cour d’appel de Paris,

défendeurs à la cassation ;

VI – Statuant sur le pourvoi no Q 14-29.509 formé par le président de l’Autorité de la concurrence,

contre le même arrêt, dans le litige l’opposant :

1o/ à la société […],

2o/ à la société AZ AU Walter Thönebe AH,

3o/ à la société […],

4o/ à la société France farine,

5o/ à la société […] AH & Co. KG désormais dénommée BG BH BI AH & Co. KG,

6o/ à la société J,

7o/ à la société AV AW,

8o/ à la société AK AH,

9o/ à la société AB AU AH,

10o/ à la société […],

11o/ à la société I AH & Co. KG,

12o/ à la société BJ O BE AH,

13o/ à la société AI AJ,

14o/ à la société Q AS AH,

15o/ à la société VK-Mühlen AG,

16o/ à la société BH BI Hovestadt & Münstermann AH,

17o/ au ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique,

défendeurs à la cassation ;

VII – Statuant sur le pourvoi no A 14-29.542 formé par la société AV AW,

contre le même arrêt, dans le litige l’opposant :

1o/ au président de l’Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie,

défendeurs à la cassation ;

VIII – Statuant sur le pourvoi no V 14-50.076 formé par la société BJ O BE AH,

contre le même arrêt, dans le litige l’opposant :

1o/ à la société […],

2o/ à la société AZ AU-Walter Thönebe AH,

3o/ à la société […],

4o/ à la société France farine,

5o/ à la société […] AH & Co. KG désormais dénommée Rolland BH BI AH & Co. KG,

6o/ à la société J,

7o/ à la société AV AW,

8o/ à la société AK AH,

9o/ à la société AB AU AH,

10o/ à la société […],

11o/ à la société I AH & Co. KG,

12o/ à la société AI AJ,

13o/ à la société Q AS AH,

14o/ à la société VK-Mühlen AG,

15o/ à la société BH BI Hovestadt & Münstermann AH,

16o/ au président l’Autorité de la concurrence,

17o/ au ministre de l’économie, du redressement productif et du numérique,

défendeurs à la cassation ;

La société […], défenderesse au pourvoi no D 14-28.234, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Les sociétés […] et J, défenderesses au pourvoi no Q 14-29.509, ont formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Les demandeurs aux pourvois principaux no D 14-28.234, G 14-29.273, W 14-29.354, K 14-29.482, V 14-29.491, Q 14-29.509, A 14-29.542 et V 14-50.076 invoquent, à l’appui de leurs recours, respectivement six, quatre, cinq, deux, cinq, cinq, cinq et deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi incident no D 14-28.234 invoque, à l’appui de son recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi incident no Q 14-29.509 invoquent, à l’appui de leur recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l’article R. 431-5 du code de l’organisation judiciaire, en l’audience publique du 27 septembre 2016, où étaient présents : M^me Mouillard, président, M^me Orsini, conseiller rapporteur, M^me Riffault-Silk, conseiller doyen, M^mes X, Y, M. Z, M^mes A, BB-BC, M. B, conseillers, M. C, M^mes D, […], M. E, conseillers référendaires, M^me F, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M^me Orsini, conseiller, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l’Autorité de la concurrence, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat des sociétés AK AH et AZ AU Walter Thönebe AH, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat des sociétés BH BI Hovestadt & Münstermann AH, I AH & Co. KG et BG BH BI AH & Co. KG, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société AB AU AH, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société GoodMills Deutschland AH, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés […], AV AW et AI AJ, de la SCP Potier de La Varde et Buk Lament, avocat de la société BJ O BE AH, de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat des sociétés […] et J, l’avis de M^me F, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s’ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois no Q 14-29.509 formé par le président de l’Autorité de la concurrence, no A 14-29.542 formé par la société AV AW, anciennement Groupe meunier H (la société AV), no W 14-29.354 formé par la société […] (la société GMS), no G 14-29.273 formé par les sociétés […] AH & Co KG devenue la société BG BH BI AH & Co KG (la société […]), BH BI Hovestadt & Munstermann AH (la société BH BI) et I AH & Co KG (la société I), no D 14-28.234 formé par la société VK-Mühlen AG devenue la société Goodmills Deutschland AH (la société VK Mühlen), no V 14-29.491, formé par les sociétés AZ AU Walter Thönebe AH (la société AZ) et AK AH (la société AK), no V 14-50.076 formé par la société BJ O BE AH (la société O) et no K 14-29.482 formé par la

société AB AU AH (la société AB) qui attaquent le même arrêt ;

Statuant tant sur ces pourvois que sur les pourvois incidents relevés, d’une part, par la société J et par la société […] (la société GMP), cette dernière, agissant tant en son nom personnel qu’au nom de la société […] (la société Euromill) aux droits de laquelle elle vient, et, d’autre part, par la société France farine, aux droits de laquelle est venue la société GMP ;

Donne acte au président de l’Autorité de la concurrence du désistement de son pourvoi en ce qu’il est dirigé contre les sociétés AZ, France farine, […], AK, AB, I, O, Q AS AH (la société Q), VK-Mühlen et BH BI ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, qu’à la suite d’une demande de clémence effectuée par la société Wilh. G Mühlen AH & Co (la société G) et ses filiales, le Conseil de la concurrence, devenu l’Autorité de la concurrence (l’Autorité), s’est saisi d’office, le 23 avril 2008, de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires ; qu’après notification de trois griefs à différentes entreprises, l’Autorité, par décision no 12-D-09 du 13 mars 2012, a, sur le premier grief, dit établi que les sociétés AV, AT AU, O, AK, AZ, France farine, AB, BH BI, […], GMP, GMS, I, Q, VK Mühlen et G avaient enfreint les dispositions de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et de l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France, l’infraction ayant duré du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; que, par cette même décision, l’Autorité a, sur le deuxième grief, dit établi que les sociétés AV, Euromill, GMP, GMS, AI AJ et J avaient enfreint ces mêmes dispositions en participant, au travers de la société commune de commercialisation France farine, à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue à la grande et moyenne distribution en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit et ce, pendant une période allant de janvier 1966 à janvier 2012, et sur le troisième grief, que ces mêmes sociétés, ainsi que les sociétés […] et Moulins Soufflet, avaient mis en oeuvre des pratiques similaires, par le biais de l’entreprise commune AT AU, s’agissant de la farine en sachets vendue aux enseignes du hard discount en France, cette infraction ayant duré du 1^er janvier 2002 au 31 décembre 2011 ; que des sanctions pécuniaires ont été prononcées ; que, saisie de recours, la cour d’appel a rejeté ceux formés au titre du grief no 1, sauf en ce qui concerne les montants des sanctions infligées à trois sociétés, qu’elle a réduits ; que, s’agissant des pratiques

visées aux deuxième et troisième griefs, elle a dit qu’il n’était pas établi que les sociétés sanctionnées par l’Autorité avaient enfreint les dispositions des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

Sur la recevabilité du pourvoi incident no Q 14-29.509 en tant que relevé par la société J, d’une part, et par la société Euromill, aux droits de laquelle vient la société GMP, d’autre part, examinée d’office après avertissement délivré aux parties :

Vu l’article 31 du code de procédure civile ;

Attendu que la société J et la société GMP, cette dernière en tant que venant aux droits de la société Euromill, sont sans intérêt à critiquer l’arrêt qui les met hors de cause ; que leur pourvoi incident n’est pas recevable ;

Sur les premiers moyens des pourvois no W 14-29.354 et A 14-29.542 et les premiers moyens des pourvois incidents no Q 14-29.509 et D 14-28.234, pour partie rédigés en termes similaires ou identiques, réunis :

Attendu que la société GMS, la société AV et la société GMP, cette dernière agissant tant en son nom personnel qu’en tant que venant aux droits de la société France farine, font grief à l’arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution ; qu’il résulte du principe d’impartialité, lequel est indissociable de l’exercice de fonctions juridictionnelles, qu’une juridiction ne saurait, en principe, disposer de la faculté d’introduire spontanément une instance au terme de laquelle elle prononce une décision revêtue de l’autorité de chose jugée ; que si la Constitution ne confère pas à cette interdiction un caractère général et absolu, la saisine d’office d’une juridiction ne peut trouver de justification, lorsque la procédure n’a pas pour objet le prononcé de sanctions ayant le caractère d’une punition, qu’à la condition qu’elle soit fondée sur un motif d’intérêt général et que soient instituées par la loi des garanties propres à assurer le respect du principe d’impartialité ; que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L. 462-5 du code de commerce, dans sa version applicable au litige, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de l’ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l’arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ;

2o/ que le principe d’impartialité du tribunal impose en matière répressive la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction, d’une part et de jugement, d’autre part, et prohibe, pour le juge devant statuer, toute faculté d’intervention, dans les fonctions de poursuite et d’accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité ; que les règles encadrant le pouvoir de se saisir d’office d’une juridiction doivent être suffisamment précises pour que soit exclue toute appréhension raisonnable du justiciable quant à une éventuelle confusion des fonctions de poursuite et de jugement ; que la cour d’appel a constaté que le Conseil de la concurrence « s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008 », à une date, antérieure à l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008, portant modernisation de la régulation de la concurrence, où l’article L. 462-5 du code de commerce se bornait à prévoir que « Le Conseil de la concurrence peut être saisi par le ministre chargé de l’économie de toute pratique mentionnée aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5. Il peut se saisir d’office ou être saisi par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge, par les organismes visés au deuxième alinéa de l’article L. 462-1 » ; qu’en rejetant cependant le recours en annulation formé par la société GMS à l’encontre de la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité, lui ayant infligé une sanction pécuniaire de nature pénale, prononcée en suite de la saisine d’office du Conseil de la concurrence, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ensemble l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

3o/ que les garanties constitutionnelles des droits de la défense et du procès équitable interdisent au Conseil de la concurrence qui prononce une sanction ayant le caractère d’une punition de se saisir d’office de faits sans offrir aux entreprises mises en cause la moindre garantie d’indépendance et d’impartialité ; que les dispositions de l’article L. 462-5 ancien du code de commerce pris dans sa rédaction applicable le 12 novembre 2007 étaient contraires à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;

4o/ que le principe d’impartialité garanti par l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme, impose la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction d’une part, et de jugement d’autre part, et prohibe, pour le tribunal devant statuer, toute faculté d’intervention dans les fonctions de poursuite et d’accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité ; qu’en l’espèce il résulte des constatations de l’arrêt que « le conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-50-05 du 23 avril 2008 » c’est-à-dire sous l’empire de l’article L. 462-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à

l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008, autorisant le conseil de la concurrence à se saisir d’office et à sanctionner ensuite les entreprises qu’il avait ainsi lui-même mises en cause sans assurer aucune séparation au sein du conseil entre les fonctions de poursuites des manquements et celle de jugement des mêmes manquements ; qu’en rejetant cependant [leur] recours en annulation à l’encontre de la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité, lui ayant infligé une sanction pécuniaire prononcée à la suite de la saisine d’office du Conseil de la concurrence, la cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;

Mais attendu, en premier lieu, que dans sa décision no 2015-489 QPC du 14 octobre 2015, le Conseil constitutionnel a énoncé que les mots « se saisir d’office » figurant à l’article L. 462-5 du code de commerce, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000, ne portent aucune atteinte aux principes d’indépendance et d’impartialité découlant de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et les a déclarés conformes à la Constitution ;

Attendu, en second lieu, que la décision par laquelle le Conseil de la concurrence, exerçant sa mission de contrôle du bon fonctionnement des marchés, se saisit d’office de certaines pratiques anticoncurrentielles n’a pas pour objet ni pour effet d’imputer une pratique à une entreprise déterminée ; que l’instruction de l’affaire étant ensuite assurée sous la seule direction du rapporteur général, dont les dispositions de l’article L. 461-4 du code de commerce garantissent l’indépendance à l’égard de la formation de jugement, et menée dans des conditions et selon les garanties prévues par les articles L. 463-1 et L. 463-2 du même code, il s’ensuit qu’aucune confusion n’est opérée entre les fonctions de poursuite et d’instruction et les pouvoirs de sanction ; que, dès lors, la circonstance que le Conseil de la concurrence se soit, par décision du 23 avril 2008, saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur de la farine alimentaire ne caractérise aucune atteinte au principe d’impartialité garanti par l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

D’où il suit que le moyen, sans portée en sa première branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi no A 14-29.542 :

Attendu que la société AV fait grief à l’arrêt du rejet de son recours alors, selon le moyen :

1o/ que ni le régime français des visites domiciliaires de concurrence antérieur à l’ordonnance du 13 novembre 2008, ni même le régime transitoire institué par l’article 5 IV de ce texte, ne répond aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’en affirmant « qu’en n’interjetant pas appel des ordonnances en cause devant les premiers présidents de cour d’appel compétents, et ainsi en ne faisant pas usage des dispositions transitoires qui leur étaient applicables, dont elles n’ignoraient pas l’existence et qui avaient été instaurées afin de garantir au mieux leurs droits et de donner l’effet le plus large possible à une destinée à tirer les conséquences d’un constat d’inconventionnalité effectué par la Cour européenne des droits de l’homme, les requérantes doivent être considérées comme ayant renoncé à exercer leur droit de recours » la cour d’appel, qui a estimé que les dispositions transitoires étaient de nature à remédier à l’inconventionnalité de l’ancien système, a violé l’article 6 § 1 de la convention susvisée ;

2o/ que la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d’actes positifs manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu’ainsi la renonciation à un droit ne peut résulter ni d’une abstention ni même d’une croyance erronée ; qu’en considérant que le non usage par les requérantes dont la société AV des dispositions transitoires instituant une voie d’appel valait renonciation à exercer leur droit de recours, la cour d’appel a violé l’article L. 450-4 du code de commerce, ensemble l’article 5 IV de l’ordonnance du 13 novembre 2008 ;

3o/ que l’acquiescement à une décision emportant renonciation à exercer une voie de recours ou le désistement d’une voie de recours ne se présume pas ; que seul l’appel formé contre une ordonnance d’autorisation de visite vaut désistement du pourvoi ; qu’en considérant au contraire que le non usage par les requérantes dont la société AV des dispositions transitoires instituant une voie d’appel valait renonciation à exercer leur droit de recours, quand la société AV ne s’était jamais désistée du pourvoi en cassation qu’elle avait valablement formé avant l’entrée en vigueur des dispositions transitoires, la cour d’appel a violé l’article 5 IV de l’ordonnance du 13 novembre 2008 ;

Mais attendu, en premier lieu, que selon les dispositions transitoires prévues à l’article 5 IV, alinéa 1^er, de l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008, les parties ayant formé, contre une ordonnance ayant autorisé la visite prévue à l’article L. 450-4 du code de commerce, un pourvoi, pendant devant la Cour de cassation au jour de la publication de ce texte, disposaient d’un délai d’un mois, à compter de la date de cette publication, pour interjeter appel de la décision, objet dudit pourvoi ; que ces dispositions, qui ont ainsi ouvert un appel permettant d’obtenir un contrôle juridictionnel effectif, dans un délai raisonnable, de la décision ayant prescrit la mesure autorisant la saisie, ne méconnaissent pas les dispositions de

l’article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Et attendu, en second lieu, qu’ayant constaté que la société AV, alors Groupe meunier H, avait formé un pourvoi contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé des opérations de visite et saisies dans ses locaux et relevé que ce pourvoi était pendant devant la Cour de cassation, au jour de la publication de l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008, la cour d’appel a retenu à bon droit, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les deuxième et troisième branches, que cette société, qui n’avait pas fait usage de son droit de relever appel de l’autorisation, ne pouvait utilement faire grief à l’Autorité d’avoir utilisé, dans la procédure, les pièces saisies en exécution de cette ordonnance ;

D’où il suit que le moyen, non fondé en sa première branche, est inopérant pour le surplus ;

Sur le troisième moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, du pourvoi no A 14-29.542, les deuxième et troisième moyens du pourvoi no W 14-29.354, les premier et deuxième moyens du pourvoi no D 14-28.234 et le troisième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi no V 14-29.491, réunis :

Attendu que les sociétés AV, GMS, VK Mühlen, AZ et AK font grief à l’arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que les dispositions du code de procédure civile ne cèdent que devant les dispositions expressément contraires du code de commerce ou aménageant des modalités propres aux recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence ; qu’aucune disposition spéciale ne limite l’usage du français devant l’Autorité ; que l’ordonnance de Villers-Cotterêts du 25 août 1539 fonde la primauté et l’exclusivité de la langue française devant les juridictions nationales ; que le juge est fondé à écarter comme élément de preuve écrit en langue étrangère faute de traduction en langue française ; qu’en décidant au contraire que l’Autorité pouvait se contenter des seules traductions partielles qu’elle juge nécessaire des pièces de la procédure en langue allemande, la cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 2 de la Constitution et 1^er de la loi no 94 – 665 du 4 août 1994 ;

2o/ que l’Autorité ne saurait se retrancher derrière son propre règlement intérieur qu’elle a elle-même rédigé pour ne procéder qu’à une traduction partielle des pièces de procédure et des éléments de preuve en langue étrangère opposés aux parties ; qu’en décidant le contraire après avoir constaté que la langue de procédure devant l’Autorité est le français,

la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles de la Constitution et 1^er de la loi no 94 – 665 du 4 août 1994 ;

3o/ que les garanties de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’imposent à l’Autorité ; qu’en affirmant, pour refuser aux parties mises en cause devant l’Autorité le bénéfice de l’article 6 de la Convention que la décision de l’Autorité « n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite », la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

4o/ que la langue de la République est le français ; que les particuliers ne peuvent être contraints, dans leurs relations avec des personnes assurant une mission de service public, à l’usage d’une langue autre que le français ; qu’aucune disposition n’autorise les services de poursuite et d’instruction de l’Autorité à verser au dossier d’instruction et à communiquer aux parties mises en cause des documents rédigés en langue étrangère non accompagnés d’une traduction ; que la cour d’appel a rappelé que « conformément aux exigences résultant tant de l’article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français que, s’agissant notamment des services publics, de l’article 1^er de la loi no 94 – 665 du 4 août 1994, la langue de procédure devant l’Autorité est le français, ainsi que le rappelle l’article 26 de son règlement intérieur » ; qu’en retenant cependant, pour rejeter la demande d’annulation de la décision de l’Autorité, que les pièces en langue allemande non traduites communiquées aux parties le 15 février 2010 et qui sont issues de la demande de clémence, ne viennent pas au soutien de la démonstration des griefs par le rapporteur et que celles venant au soutien des analyses avancées dans la notification des griefs ou du rapport ont été ou traduites intégralement, ou accompagnées de résumés succincts en français, soit, conformément aux préconisations de l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité, en ne procédant ainsi qu’aux traductions strictement nécessaires, la cour d’appel a violé, par refus d’application l’article 2 de la Constitution, l’article 1^er de la loi no 94 -665 du 4 août 1994, ensemble, et par fausse application, l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité de la concurrence ;

5o/ que la partie destinataire d’une notification des griefs a droit à la traduction immédiate, dans une langue qu’elle comprend, par l’Autorité, de ladite notification, des pièces sur lesquelles elle s’appuie, ainsi que du rapport et du rapport complémentaire ; que le vice né du non-respect de ce droit à traduction n’est pas rétroactivement effacé par la circonstance que, dans les faits, la partie en cause s’est efforcée de pallier les carences de l’Autorité ; qu’au cas présent, il est constant que la société VK Mühlen est une entreprise allemande, dont aucun des membres ne comprend le français ; que, pour justifier le défaut de traduction des pièces et documents visés, ainsi que le défaut de fourniture, à l’audience, de l’assistance gratuite

d’un interprète, la cour d’appel s’est appuyée sur la circonstance que, s’agissant d’une personne morale dotée de moyens, VK Mühlen, comme les autres entreprises visées, aurait réussi de fait, avec l’aide de ses conseils, à comprendre la portée des accusations portées contre elle, et à y répondre ; qu’en considérant ainsi que l’Autorité aurait pu être déliée d’une obligation parce que sa victime aurait réussi, par ses propres moyens, à minimiser son préjudice, la cour d’appel a violé les principes du respect des droits de la défense et de l’égalité des armes, les articles 6 § 1 et 6 § 3 de la CEDH, l’article 14 § 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble les articles L. 463-1, L. 463-2 et L. 463-7 du code de commerce ;

6o/ que l’article L. 463-2 du code de commerce prévoit que le rapporteur général ou un rapporteur général adjoint désigné par lui notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article L. 463-4 et présenter leurs observations dans un délai de deux mois ; qu’il résulte de cette disposition que le délai de deux mois, dans lequel la personne mise en cause peut présenter des observations en réponse à la notification de griefs, ne peut courir qu’à compter de la date à laquelle la personne mise en cause peut consulter l’entier dossier d’instruction; que, par courrier en date du 18 mai 2010, les services d’instruction de l’Autorité ont communiqué aux parties de nouveaux documents constituant un « complément de preuves concernant le grief no 1 », sans que le délai de réponse à la notification de griefs ne soit prorogé, seul étant accordé un délai de deux mois pour des « observations éventuelles concernant ces seules pièces » ; qu’en retenant cependant, pour rejeter la demande d’annulation de la décision de sanction, que les parties avaient disposé, « conformément à l’article L. 463-2 du code de commerce », d’un délai autonome de deux mois pour présenter des observations au sujet des pièces nouvellement communiquées, la cour d’appel a violé, par refus d’application, les dispositions de ce texte ;

7o / que le respect du principe de loyauté de la procédure, ensemble le respect de la loi s’imposent, en tant que tels, à toute autorité de poursuite, d’instruction et de jugement ; qu’en ce qu’elle se serait fondée, pour rejeter la demande d’annulation de la décision de sanction tirée de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 463-2 du code de commerce, sur l’affirmation que le versement au dossier, postérieurement à la notification des griefs, des nouvelles pièces transmises par le Bundeskartellamt n’a pas pu porter atteinte aux droits de la défense, dès lors que ces pièces n’incriminent aucune nouvelle pratique et ne viennent pas modifier le champ et la portée des griefs et que les entreprises en cause ont également pu formuler de nouvelles remarques sur ces pièces dans leurs observations sur le rapport, la cour d’appel a statué par des motifs

inopérants, privant sa décision de toute base légale au regard du principe de loyauté de la procédure, ensemble l’article L. 463-2 du code de commerce ;

8o/ que l’entreprise qui ne fait l’objet d’aucune mesure lors de la phase d’enquête précédant la notification des griefs, et qui reste dès lors dans l’ignorance de l’existence d’une enquête jusqu’à la réception de la notification des griefs à elle destinée, perd une chance de solliciter le bénéfice d’une demande de clémence ; que l’Autorité a reconnu l’existence d’une difficulté de ce chef, puisqu’elle a pris un communiqué de procédure, le 3 avril 2015, indiquant que, désormais, elle divulguerait l’existence d’une enquête en cours afin de permettre à celles des entreprises qui le souhaitent de se manifester et de bénéficier de la procédure de clémence ; qu’en considérant que la société VK Mühlen n’aurait en rien pâti de l’absence d’audition la concernant, de demande de renseignement, ou de visite et saisie, lors de la phase d’enquête, quand elle avait irrémédiablement perdu l’occasion de solliciter la clémence, la cour d’appel, qui a inexactement conclu à l’absence d’atteinte aux droits de la défense, a violé le principe du respect des droits de la défense, les articles L. 464-2-IV et R. 464-5 du code de commerce, ainsi que le principe d’égalité de traitement, ensemble les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et l’article 6§1 de la CEDH ;

9o/ qu’en ne répondant pas au moyen des conclusions d’appel de la société VK Mühlen pris de ce qu’ « en n’étant informée de l’enquête et des soupçons contre elle qu’au stade de la notification des griefs, VK Mühlen a été irrémédiablement privée par l’Autorité de la possibilité de déposer une demande de clémence, à supposer qu’elle ait eu des éléments pour le faire, contrairement aux meuniers français », la cour d’appel a méconnu l’article 455 du code de procédure civile ;

10o/ que les sociétés AK et AZ faisaient valoir qu’elles n’ont pas été entendues ni en France, ni en Allemagne, sur les faits reprochés dans le cadre de l’enquête de concurrence, qu’elles n’ont pu, à la différence des meuniers français et de l’entreprise allemande O, ni faire connaître leur position, ni leurs moyens de défense, ayant été laissées dans une totale ignorance de la procédure jusqu’à la notification des griefs faites dans une langue qu’elles ne comprennent pas ; qu’en retenant que, de manière générale, le rapporteur n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés et que plus particulièrement, l’audition de personnes intéressées constitue une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur, eu égard au contenu du dossier, qu’ainsi, le fait que les dirigeants d’une entreprise n’aient, comme cela lui est reproché au cas d’espèce, pas été entendus au cours de l’enquête et de l’instruction est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, les deux requérantes ont

conformément aux exigences prévues à l’article L. 463-2 du code de commerce été en mesure de faire valoir leurs observations en temps utile sans s’expliquer sur le traitement différencié fait entre elles et les sociétés françaises et la société O la cour d’appel a violé les articles 6-1 et 6-3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble les articles L. 463-1 et suivants du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que l’arrêt constate, s’agissant des pièces issues de la demande de clémence, non traduites en français, que ces pièces ne viennent pas au soutien des griefs retenus par les rapporteurs ; qu’il relève, s’agissant des procès-verbaux d’audition de meuniers allemands et des pièces transmises par l’autorité de concurrence allemande, le Bundeskartellamt, rédigés en langue allemande, que ces documents, qui viennent au soutien des analyses avancées dans la notification des griefs, ont été entièrement traduits pour les uns et accompagnés de résumés en français pour les autres ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’a pas refusé aux parties mises en cause devant l’Autorité le bénéfice de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dont elle a fait l’ exacte application, a pu déduire qu’aucune atteinte aux droits de la défense des sociétés AV et GMS, prise de la présence au dossier de certains documents en langue étrangère, n’était caractérisée ;

Attendu, en deuxième lieu, qu’ayant constaté qu’un délai supplémentaire de quinze jours avait été accordé aux entreprises pour répondre à la notification des griefs, en vue de leur permettre d’effectuer tous travaux de traduction de pièces jugés nécessaires et que ce délai avait ultérieurement été prolongé, les entreprises ayant ainsi bénéficié d’un délai de quatre mois après la notification des griefs, l’arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que la société VK Mühlen a formulé des observations détaillées en réponse à cette notification et au rapport, sous le timbre d’un conseil l’ayant assistée dans leur rédaction et que, représentée par un conseil lors de la séance des 10 et 11 octobre 2011, elle a fait part au collège de ses observations sur les griefs ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire qu’aucune atteinte aux droits de la défense de la société VK Mühlen n’était caractérisée ;

Attendu, en troisième lieu, qu’ayant constaté que les nouvelles pièces transmises par le Bundeskartellamt, portées à la connaissance des parties postérieurement à la notification des griefs, ne révélaient aucune nouvelle pratique et ne modifiaient ni le champ ni la portée des griefs notifiés et relevé que les parties avaient bénéficié d’un délai supplémentaire de deux mois pour présenter leurs observations à leur sujet et qu’elles avaient pu encore les commenter dans leurs observations après rapport, la cour d’appel

a pu en déduire l’absence de toute atteinte aux droits de la défense des parties mises en cause ;

Et attendu, en dernier lieu, qu’après avoir énoncé que le rapporteur n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés et que l’audition des personnes intéressées est une faculté laissée à son appréciation, eu égard au contenu du dossier, l’arrêt retient à bon droit que l’absence d’audition des dirigeants de certaines entreprises, au stade de l’enquête et de l’instruction, est sans incidence sur la régularité de la procédure dès lors qu’à compter de la notification des griefs et lors des différentes phases de la procédure, lesdites entreprises ont été mises en mesure de faire valoir leurs droits, conformément aux dispositions de l’article L. 463-2 du code de commerce ; qu’ayant constaté que tel était le cas des sociétés VK Mühlen, AZ et AK, c’est sans méconnaître les principes dont la violation est alléguée que la cour d’appel, qui n’avait pas à répondre au moyen inopérant invoqué à la neuvième branche, dès lors que le participant à une entente peut, même s’il n’a pas été entendu, la dénoncer pour demander le bénéfice de la clémence, a écarté toute atteinte aux droits de la défense des sociétés concernées ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Sur les deuxième moyens, pris en leur première et deuxième branches, des pourvois incidents no Q 14-29.509 et D 14-28.234, le quatrième moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, du pourvoi no W 14-29.354, le quatrième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi no V 14-29.491 et le quatrième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi no A 14-29.542, rédigés pour partie en termes identiques ou similaires, réunis :

Attendu que la société GMP, agissant tant en son nom personnel qu’en tant que venant aux droits de la société France farine, et les sociétés GMS, AK, AZ et AV font grief à l’arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ qu’en application du principe de présomption d’innocence garanti par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, il appartient à l’Autorité de prouver non seulement l’existence de l’entente mais aussi sa durée ; que l’existence d’une infraction continue s’étendant sur plusieurs années doit résulter d’éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; que l’accord de volonté constitutif

d’une entente s’entend d’une offre et d’une acceptation ; que le défaut de concordance de volontés entre les parties à un accord sur la poursuite de celui-ci exclut la perpétuation de l’accord ; qu’en l’espèce, après avoir constaté que la dernière réunion s’était tenue le 21 septembre 2004, la cour d’appel a retenu que la poursuite de l’entente jusqu’au 17 juin 2008 serait établie par la surveillance avérée, jusqu’à cette date, de l’accord par les membres français de l’entente ; qu’en statuant ainsi, tout en constatant que « les importations allemandes de farine en sachets en France ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu » pour être constituées « de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 », ce dont il résulte que les meuniers allemands n’appliquaient plus l’accord et qu’il n’y avait donc plus d’accord sur l’objectif anticoncurrentiel, la cour d’appel, qui a fondé la persistance de l’accord sur les seules mesures unilatérales de surveillance de certains meuniers français, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce ;

2o/ que le principe de la présomption d’innocence, consacré par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’ Union européenne et applicable, eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des peines, aux procédures relatives à des infractions anticoncurrentielles, impose que soient établis par l’autorité de poursuite les faits constitutifs et la durée de l’infraction ; que si dans le cadre d’une infraction unique et continue, au sens du droit de la concurrence, s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées pendant des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de l’entente, pour autant que les différentes actions faisant partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre de cette infraction, la durée de l’entente ne peut, en l’absence d’élément de preuve directe, qu’être établie par des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps pour qu’il puisse en être raisonnablement déduit que l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; qu’à supposer même que l’infraction commise soit qualifiée de « pacte de non-agression qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix », de sorte qu’elle « ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contact ‘'en cas de besoin'' », la cour d’appel n’a relevé aucun acte de surveillance du marché ni contact quelconque pendant plus de deux ans, soit

entre septembre 2004, date de la dernière réunion et octobre 2006, date à laquelle l’entreprise allemande O aurait, selon ses dires, subi des pressions ; qu’en retenant cependant une durée globale de l’infraction, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L 420-1 du code de commerce ;

3o/ que, dans ses observations devant la cour d’appel, la société GMS faisait valoir qu’aucun indice ou fait quelconque n’avait été relevé, même dans le cadre d’une simple surveillance, par la Décision attaquée pour une période de plus de deux années, entre septembre 2004 et octobre 2006, de sorte que la « persistance » de l’objectif anticoncurrentiel n’était nullement établie ; qu’en se bornant, pour retenir une durée globale de l’infraction, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, à affirmer que le fonctionnement de l’entente en cause « ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contact ‘'en cas de besoin'' », sans rechercher, comme il lui était demandé, s’il ne ressortait pas de l’absence de tout contact ou acte de surveillance, pendant la période courant de septembre 2004 et octobre 2006, l’absence de preuve de la persistance de l’objectif anticoncurrentiel, la cour d’appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L. 420-1 du code de commerce ;

4o/ que les sociétés AK et AZ faisaient valoir que pendant la période de deux ans et neuf mois précédant le 6 juin 2007, il n’a été rapporté aucun élément de preuve établissant la mise en oeuvre de l’entente reprochée après le 21 septembre 2004, alors qu’il avait été relevé la tenue de douze réunions entre meuniers français et allemands pendant la période du 14 mai 2002 au 21 septembre 2004 ; qu’en se contentant de relever que s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un « pacte de non agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin» la cour d’appel qui n’a relevé aucun fait au cours de la période s’étant écoulée entre le mois de septembre 2004 et le mois de juin 2007, a violé les article 6-2 de

la convention européenne des droits de l’homme ensemble les articles 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

5o/ qu’en retenant que les importations allemandes de farine en sachets en France ont augmenté de façon « progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 » pour atteindre alors de près de 90 000 tonnes et que ces « données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 », tout en constatant que "le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné à la Décision (§813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine", la cour d’appel n’a pas tiré ses conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce ;

6o/ qu’en affirmant, pour considérer que l’entente avec les meuniers allemands concernant la farine en sachet n’avait pris fin que le 17 juin 2008, que si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 (…) que « l’Allemagne est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales et que l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009, avant d’en déduire que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, tout en admettant par ailleurs que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) ne concerne pas seulement la farine en sachets, mais l’ensemble de la farine, la cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

7o/ que les sociétés AK et AZ faisaient valoir que pendant la période de deux ans et neuf mois précédant le 6 juin 2007, il n’a été rapporté aucun élément de preuve établissant la mise en oeuvre de l’entente reprochée après le 21 septembre 2004, alors qu’il avait été relevé la tenue de douze réunions entre meuniers français et allemands pendant la période du 14 mai 2002 au 21 septembre 2004, ce qui excluait toute

continuité de l’accord ; qu’en retenant une durée globale de l’accord du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 en relevant que si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009, qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales, que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de I’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009, que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales s’évinçant de ses constatations dont il ressortait que les importations allemandes n’ont cessé de croître depuis 2006, au-delà des termes de l’accord, ce qui excluait qu’il ait perduré et elle a violé les articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

Mais attendu qu’après avoir rappelé, d’abord, que dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue, ensuite, qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité doit se fonder sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie dans le temps de manière ininterrompue, l’arrêt retient que l’appréciation de l’existence de tels éléments ne s’opère pas in abstracto mais doit prendre en compte la nature des faits en cause et que, s’agissant en l’espèce d’un pacte de non-agression n’allant pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, il ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles ayant eu lieu les deux premières années et pouvait se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin » ; qu’ayant constaté que l’Autorité avait rapporté la preuve de la tenue de douze réunions entre meuniers allemands et français, relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord anticoncurrentiel, entre les mois de mai 2002 et de septembre 2004, et ayant procédé à une analyse globale des éléments qui lui étaient soumis, portant sur la constatation de pressions exercées sur l’entreprise O en

octobre 2006 et juin 2007 et sur des documents saisis, datés de juin 2007 et juin 2008, ainsi que sur les déclarations du demandeur de clémence et la non-contestation des griefs par certaines entreprises, qui corroboraient ces éléments, l’arrêt retient, dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation des éléments de preuve soumis au débat contradictoire, que l’accord franco-allemand a été surveillé, postérieurement à la dernière réunion du cartel constatée et jusqu’au jour des opérations de visite et saisies, le 17 juin 2008 ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, rendant inopérante la recherche invoquée à la troisième branche, la cour d’appel a pu retenir que la persistance de l’objectif commun anticoncurrentiel poursuivi par les meuniers français et allemands, après la dernière réunion collusoire, était établie et que l’entente, initiée le 14 mai 2002, avait duré, de manière continue, jusqu’au 17 juin 2008, peu important l’absence d’actes matériels l’établissant entre les mois de septembre 2004 et octobre 2006 et abstraction faite des motifs, erronés mais surabondants, relatifs au volume de farine en sachets importée en 2009, critiqués par les cinquième et sixième branches ; que le moyen, inopérant en ses quatre dernières branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

Sur le quatrième moyen, pris en sa sixième branche, du o pourvoi n W 14-29.354 et le premier moyen, pris en ses première, troisième et cinquième branches, du pourvoi no K 14-29.482, réunis :

Attendu que les sociétés GMS et AB font grief à l’arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que le principe de la présomption d’innocence, consacré par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’ Union européenne et applicable, eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des peines, aux procédures relatives à des infractions anticoncurrentielles, impose que soit établie, pour chaque entreprise mise en cause, la durée de sa participation à l’infraction ; que la constatation qu’une entreprise ne s’est pas distanciée publiquement de l’entente ne peut devenir pertinente avant que ne soit établie, en l’absence de preuve directe de la durée de la participation, la présentation d’ éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps de façon à ce qu’il puisse en être raisonnablement déduit que la participation de l’entreprise à l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; qu’en se fondant, pour dire que la participation de la société GMS était établie du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 sur la seule absence de distanciation publique de l’entente et sans constater aucune élément établissant cette participation depuis septembre 2004, la cour d’appel a violé l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union

européenne et L. 420-1 du code de commerce, ensemble les règles régissant la charge de la preuve ;

2o/ que l’accord constitutif d’une entente prohibée suppose que soit établie la concordance de deux volontés au moins, de telle sorte qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée de l’infraction, l’Autorité et, à sa suite, la cour d’appel de Paris, doivent se fonder sur des éléments de preuve de nature à établir la persistance de la volonté anticoncurrentielle après l’acte initial et suffisamment rapprochés dans le temps pour caractériser la poursuite de l’infraction entre deux dates précises ; que pour retenir que la société AB avait participé à une entente du 14 mai 2002 au 17 juin 2008, l’Autorité et la cour d’appel ont retenu sa participation à des réunions jusqu’au 21 septembre 2004, sans relever aucune autre circonstance postérieure à cette date de nature à établir la volonté de la société AB de participer à l’entente prohibée ; qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1, TFUE, ensemble le principe de sécurité juridique ;

3o/ que la preuve de la participation d’une entreprise à une entente pendant une certaine durée suppose que soit établie la persistance de sa volonté anticoncurrentielle après l’acte initial par des éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée de sa participation à l’infraction ou suffisamment rapprochés dans le temps pour caractériser cette participation entre deux dates précises ; qu’ainsi, le fait qu’une entente ait été ininterrompue pendant une certaine période ne permet pas d’exclure qu’un de ses participants ait interrompu sa propre participation à une date antérieure à celle à laquelle l’infraction a pris fin ; qu’en retenant, pour considérer que la société AB avait participé à une entente postérieurement au 21 septembre 2004 et jusqu’au 17 juin 2008, des éléments établissant que la société […] « surveillait » les importations allemandes de farine en sachets en exerçant des pressions, au demeurant non suivies d’effet, sur une autre société allemande que la société AB et de la mention d’un volume d’importation de farine de quatre entreprises allemandes dans des notes de M. H (Groupe Meunier H) établies en marge d’une assemblée générale de France farine en juin 2007, au demeurant très en-deçà de la réalité, la cour d’appel, qui n’a relevé aucun élément de preuve de nature à établir la volonté de la société AB de participer à l’entente prohibée du 21 septembre 2004 au 17 juin 2008, n’a pas établi l’existence d’une volonté anticoncurrentielle de la part de cette entreprise pour cette période, peu important que l’entente ait pu par ailleurs se poursuivre entre certaines entreprises jusqu’au 17 juin 2008, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1, TFUE, ensemble le principe de sécurité juridique ;

4o/ que la distanciation publique constitue un élément d’exonération de responsabilité, de sorte que doit être préalablement établie la volonté de participer à l’infraction, tant dans son principe que dans sa durée ; qu’en retenant, pour juger établie la participation de la société AB à l’entente poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 lorsqu’elle ne relevait par ailleurs aucune circonstance postérieure au 18 août 2004 de nature à établir la volonté de la société AB de participer à l’entente prohibée, que cette société n’établissait pas s’être distanciée de l’action anticoncurrentielle, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1, TFUE ;

Mais attendu que l’arrêt retient que l’Autorité a établi l’existence d’une entente anticoncurrentielle entre meuniers allemands et français, visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France, et ayant eu une durée de six ans et un mois, l’entente s’étant d’abord matérialisée par douze réunions collusoires, entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, puis s’étant poursuivie, au delà de la dernière réunion, par la mise en place d’une surveillance des volumes de farine commercialisés entre les deux pays et ce, jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et saisies ; qu’il énonce que, dans le cadre d’une infraction continue, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant de ces réunions ; qu’il retient, par motifs propres et adoptés, que la participation de la société GMS à neuf des douze réunions collusoires est établie et que cette société a joué un rôle actif dans la surveillance de l’accord et a participé aux pressions exercées en 2007 sur l’entreprise O pour qu’elle se retire du marché et ce, à deux reprises; qu’il retient encore que la société AB a participé à l’essentiel des réunions à objet anticoncurrentiel, participant activement aux discussions sur les prix au moins à deux reprises et relève que son nom est mentionné dans les notes prises en marge de l’assemblée générale de la société France farine du 6 juin 2007, en rapport avec la surveillance du quota de 14 000 tonnes attribué aux meuniers allemands depuis 2002 ; qu’il ajoute que la société AB ne peut prétendre s’être distanciée valablement et qu’au demeurant, elle n’a jamais produit le moindre document de nature à démontrer qu’elle avait montré son désaccord ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu retenir que l’Autorité avait à suffisance de droit établi la participation des sociétés GMS et AB à l’entente jusqu’à la fin de celle-ci ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche, du pourvoi o n G 14-29.273, le second moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi

no K 14-29.482 et le cinquième moyen, pris en ses deux premières branches, du pourvoi no V 14-29.491, réunis :

Attendu que les sociétés AB, […], BH BI et I, d’une part, et les sociétés AK et AZ, d’autre part, font grief à l’arrêt du rejet de leurs recours, pour les premières, et de la réformation seulement partielle de la décision, pour les deux dernières, s’agissant du montant des sanctions infligées, alors, selon le moyen :

1o/ que les sanctions pécuniaires infligées par l’Autorité doivent, en vertu de l’article L. 464-2 du code de commerce, être proportionnées à la gravité des faits reprochés ainsi qu’à l’importance du dommage causé à l’économie ; que lorsque l’Autorité sanctionne les membres d’une entente sur le fondement combiné des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce, le dommage causé à l’économie dont il lui appartient de tenir compte, pour la détermination des sanctions encourues, se limite nécessairement au seul dommage localisé sur le territoire national dès lors que l’Autorité n’est territorialement compétente pour connaître de pratiques anticoncurrentielles qu’à la condition qu’elles affectent le territoire national et dans cette seule mesure ; qu’il suit de là que l’Autorité, qui s’était reconnue compétente pour instruire et sanctionner les membres d’un « pacte de non-agression » conclu entre des meuniers français et des meuniers allemands, ne pouvait retenir, comme assiette de calcul des sanctions pécuniaires qu’elle infligeait, la valeur de l’ensemble des ventes réalisées par les sociétés du groupe […], tant en France qu’en Allemagne, dès lors qu’une telle méthode revenait nécessairement à prendre en considération le dommage causé à l’économie allemande et à excéder ainsi les limites de sa compétence territoriale ; qu’en jugeant néanmoins l’Autorité fondée à procéder de la sorte, au motif erroné que la valeur des ventes serait une donnée «neutre en soi », la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l’article L. 420-1 du même code, l’article 101 TFUE et l’article 5 du règlement CE no 1/2003 ;

2o/ que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre ; que l’économie affectée par le dommage causé par la pratique prohibée s’entend de l’économie de l’Etat sur le territoire duquel cette pratique est sanctionnée ; qu’après avoir constaté qu’elle devait circonscrire son appréciation à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français, la cour d’appel, qui a néanmoins pris en considération le chiffre d’affaires correspondant aux ventes réalisées non seulement en France, mais aussi à l’intégralité de celles réalisées en Allemagne, soit également celles qui seraient sans lien avec l’infraction retenue, motifs pris de ce que l’entente

avait conduit les meuniers allemands à renoncer à vendre sur le marché français, sans prendre en considération la part du chiffre d’affaires correspondant aux ventes effectivement réalisées sur le marché français, ni celle qui aurait été de toute façon destinée au marché allemand, indépendamment de la politique d’exportation des meuniers allemands sanctionnée, la cour d’appel a ainsi pris en compte, au moins pour partie, le dommage causé à l’économie allemande, en violation de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

3o/ que seul le dommage à l’économie française doit être réparé à l’exclusion de celui pouvant avoir été subi par un autre Etat membre ; qu’en décidant que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu, que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif, que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière, que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand, qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français, qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

4o/ qu’en statuant comme elle a fait, la cour d’appel qui retient l’ensemble des produits écoulés en France et en Allemagne au lieu des seules importations de farine des sociétés allemandes en France a violé les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

Mais attendu qu’ayant constaté que l’Autorité avait retenu, comme assiette de la sanction individuelle infligée à chacune des entreprises, la valeur des ventes des produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune d’entre elles pendant un exercice donné, l’arrêt

retient qu’au regard des caractéristiques des pratiques poursuivies, visant à empêcher les meuniers allemands d’exporter de la farine en sachets vers la France et les meuniers français d’en exporter vers l’Allemagne, l’Autorité a, à juste titre, pris en considération tant la valeur des ventes réalisées en France que celle des ventes intervenues en Allemagne, les seules ventes effectuées en France ne reflétant pas de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées ; qu’en cet état, c’est dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation de la proportionnalité des sanctions que la cour d’appel a estimé que l’assiette retenue par l’Autorité comme montant de base du calcul des sanctions devait être validée ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen, pris en ses quatrième, sixième et septième branches, du pourvoi no W 14-29.354, le second moyen, pris en ses troisième et quatrième branches, du pourvoi no V 14-50.076 et le cinquième moyen, pris en sa cinquième branche, du pourvoi no A 14-29.542, réunis :

Attendu que les sociétés AV, GMS et O font grief à l’arrêt du rejet de leurs recours quant au montant des sanctions infligées alors, selon le moyen :

1o/ que le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que ce dommage ne peut être présumé ; qu’en retenant cependant, pour dire que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées au grief no 1 était significative, partant fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19 % de la valeur des ventes de farine en sachets effectuée par la société GMS en 2007, que, concernant l’ampleur de l’infraction, l’Autorité a relevé à suffisance de droit que l’infraction était bien « susceptible, par sa nature même », en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands, sans rechercher ni constater quelle avait été l’ampleur effective de l’infraction, partant du dommage causé à l’économie, la cour d’appel, qui a présumé du dommage causé à l’économie, a violé l’article L. 464-2 du code de commerce ;

2o/ que le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que ce dommage ne peut être présumé ; que la cour d’appel a constaté, quant aux conséquences structurelles et conjoncturelles de l’entente, que les meuniers allemands

avaient largement dépassé le quota convenu et que le montant de 90 000 tonnes de farine en sachets exporté en France par les meuniers allemands en 2009, sur lequel l’Autorité s’était fondée pour en déduire que « le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays d’au moins un tiers (soit de 90 000 tonnes à 60 000 tonnes) », était erroné, ce montant de 90 000 tonnes, atteint en 2009, concernant non pas l’importation des seules farines en sachet mais l’importation de l’ensemble de la farine ; qu’en retenant néanmoins, pour dire que l’importance du dommage à l’économie causé par l’entente était significative, partant fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19 % de la valeur des ventes de farine en sachets effectuées par la société […] en 2007, que « le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché », que « l’Autorité n’est à l’évidence pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celui escompté par ses auteurs » et que l’erreur commise sur le chiffre de 90 000 tonnes « n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachet produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an », la cour d’appel, qui a confondu « gravité de l’infraction » et « dommage causé à l’économie », a présumé de ce dommage, en violation de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

3o/ que le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que ce dommage ne peut être présumé ;qu’en affirmant, pour dire que l’importance du dommage à l’économie causé par l’entente était significative, partant fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19 % de la valeur des ventes de farine en sachets effectuées par la société GMS en 2007, que l’accord franco-allemand avait significativement réduit les échanges entre l’Allemagne et la France, sans constater aucun élément de nature à établir une telle réduction, la cour d’appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

4o / que le dommage à l’économie qui n’est pas présumé doit faire l’objet d’une appréciation concrète comprenant l’analyse des effets tant potentiels qu’avérés des pratiques litigieuses ; qu’en affirmant, pour décider que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques

litigieuses devait être considérée comme significative, que ces pratiques étaient susceptibles par leur nature même de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands, qu’elles étaient de nature à empêcher la stimulation des prix et de la compétitivité des meuniers, et que les effets potentiels du cartel étaient d’autant plus dommageables qu’ils ne permettaient, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché, peu important à cet égard que les quotas convenus aient été en réalité dépassés, sans rechercher concrètement la consistance et l’importance du dommage causé par les pratiques litigieuses à l’économie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

5o/ qu’en relevant, pour apprécier l’importance du dommage à l’économie des pratiques litigieuses, que la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France avait été significativement réduite pendant l’entente, et que l’augmentation conséquente des importations de farine en France après cette dernière telle que constatée par l’Autorité était susceptible de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français, tout en constatant que les accords passés entre meuniers et français n’avaient pas été respectés, dans la mesure où il avait été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, alors que les quotas prévoyaient une limitation à 15 000 tonnes, et que le chiffre de 90 000 tonnes relevé par l’Autorité comme étant celui atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands, était erroné, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

6o/ que la gravité de l’infraction et le dommage causé à l’économie ne se présument pas et ne sauraient donc être déduits de statistiques erronées : qu’en considérant que l’Autorité avait pu valablement apprécier les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente sur les importations de farine en sachets à partir de statistiques concernant l’ensemble de la farine et non pas seulement la farine en sachets seule visée par l’entente, la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu que l’arrêt relève que les pratiques anticoncurrentielles étaient susceptibles, par leur nature même, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ; qu’il retient, s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction, que le fait que les quotas aient été largement dépassés ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de ne vendre qu’une très faible quantité sur le marché français ; qu’il retient encore, dans le cadre de son appréciation souveraine, que l’erreur contenue dans la décision de

l’Autorité, s’agissant du chiffre de 90 000 tonnes de farine allemande importée en France en 2009, n’est pas de nature à invalider l’analyse des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente à laquelle a procédé l’Autorité, aux termes de laquelle elle a retenu que, bien que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’ait pas été total, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France avait été significativement réduite, ce qui avait été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques ; qu’il relève encore que la demande est relativement peu élastique au prix et que les meuniers allemands, dont la production n’était pas limitée par des droits de mouture, étaient les seuls susceptibles de venir animer la concurrence en France ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, dont il résulte qu’elle a procédé à une appréciation concrète du dommage causé à l’économie par l’entente sans en présumer l’existence, la cour d’appel a pu approuver l’Autorité d’avoir retenu que l’importance du dommage à l’économie était significative ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi no A 14-29.542 :

Attendu que la société AV fait grief à l’arrêt du rejet de son recours contre la décision quant au montant de la sanction pécuniaire infligée alors, selon le moyen :

1o/ que les principes de légalité des délits et des peines, ou encore de proportionnalité des délits et des peines, garantis notamment par les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 s’opposent à ce que le plafond de la sanction pécuniaire pouvant être prononcée par l’Autorité soit calculé par référence au montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé par l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre en cas de restructurations d’entreprises et spécialement en cas de successions de plusieurs sociétés mères entre la commission d’une infraction par une filiale et sa sanction par l’Autorité ; que les dispositions de l’article L 464-2 § I du code de commerce sont contraires aux articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;

2o/ que la notion d’entreprise participant à l’infraction ou d’appartenance à un groupe ne peut pas être interprétée de manière différente selon qu’il s’agit d’imputer l’infraction ou de déterminer le plafond de la sanction encourue ; qu’en cas de restructurations ou de changement de contrôle de la filiale seule responsable de l’infraction, le plafond légal de l’amende ne peut pas être déterminé en fonction des comptes consolidés de la nouvelle société mère totalement étrangère aux faits sanctionnés ou

lorsque celle-ci n’a acquis la filiale condamnée qu’à la fin de la période infractionnelle mais avant le prononcé de la sanction ; qu’en considérant que l’Autorité avait pu valablement déterminer le plafond légal de la sanction qu’elle pouvait prononcer au titre de l’entente à laquelle elle a reproché à Groupe Meunier H d’avoir participé entre le 24 juin 2002 et le 17 juin 2008 par référence au chiffre d’affaires mondial consolidé hors taxe le plus élevé de la société AV dont les comptes sont consolidés au sein de ceux du groupe Epis-Centre, après avoir admis par des motifs propres et adoptés que la société AV n’a pris la suite de Groupe Meunier H que le 3 juillet 2008, la cour d’appel a violé les articles 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 101 du TFUE et L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, d’une part, que par décision no 2015-489 QPC du 14 octobre 2015, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l’article L. 464-2, I, alinéa 4, du code du commerce en ce qu’il prévoit que, lorsque les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte pour calculer le maximum de la sanction encourue est celui figurant dans les comptes consolidés de l’entreprise consolidante ; qu’il a précisé que cette disposition avait pour objet de prévenir des stratégies consistant à réduire, par des restructurations du capital des sociétés, le chiffre d’affaires des entreprises se livrant à des pratiques anticoncurrentielles afin de minorer le maximum de la sanction encourue, qu’elle visait, en outre, à prendre en compte la taille et les capacités financières de l’entreprise visée dans l’appréciation du montant maximal de la sanction et, qu’eu égard à l’objectif ainsi poursuivi, elle ne méconnaissait pas les principes de nécessité et de proportionnalité des peines ;

Et attendu, d’autre part, qu’il résulte de l’article L. 464-2, I, alinéa 4, du code de commerce que lorsque les comptes de l’entreprise sanctionnée ont été consolidés, le plafond de la sanction pécuniaire est déterminé par référence au chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé figurant dans les comptes de l’entreprise consolidante, réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ; qu’ayant constaté que la société Groupe meunier H, devenue la société AV, avait été rachetée par la société Epis-centre, le 3 juillet 2008, c’est sans violer ces dispositions, dont elle a fait l’exacte application, ni prononcer une sanction disproportionnée, que la cour d’appel a approuvé l’Autorité d’avoir déterminé le maximum légal de la sanction encourue par la société AV par référence au chiffre d’affaires mondial consolidé hors taxes réalisé en 2009 par la société Épis-centre, peu important que cette dernière société ait pris le contrôle de la société AV après la cessation des pratiques sanctionnées ;

D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres moyens des pourvois principaux no A 14-29.542, W 14-29.354, G 14-29.273, V 14-29.491, V 14-50.076 et K 14-29.482 et pourvoi incident no D 14-28.234, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le cinquième moyen, pris en sa huitième branche, du pourvoi no D 14-28.234 et le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi incident no Q 14-29.509, réunis :

Vu les articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

Attendu que si la preuve d’une distanciation publique peut permettre de renverser la présomption du caractère illicite de la participation d’une entreprise à une réunion anticoncurrentielle, l’absence d’une telle distanciation ne peut, dans le cas d’une entente se poursuivant dans le temps et se caractérisant par une succession de réunions collusoires, être le seul élément retenu pour établir qu’une entreprise a continué de participer à l’infraction, lorsque cette entreprise a cessé, pendant une période significative, de participer à ces réunions ;

Attendu que pour rejeter le recours des sociétés VK Mühlen et GMP, l’arrêt relève que l’entente s’est d’abord matérialisée par la tenue, entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, de douze réunions entre meuniers allemands et français, relatives à la conclusion de l’accord de limitation des importations et à son fonctionnement, puis qu’une surveillance de cet accord a été mise en place, au moins par les membres français de l’entente, jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et saisies ; qu’il énonce que, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente en résultant ; qu’il retient, par motifs propres et adoptés, qu’il est établi que la société VK Mühlen a participé à la réunion no 6 du 24 septembre 2003, en étant informée à l’avance de son objet, et que les invitations aux réunions no 7 et 10, qui lui ont ensuite été adressées, montrent qu’elle ne s’est pas distanciée de l’entente ; qu’il retient encore que la société GMP a participé, en toute connaissance de cause, à la réunion anticoncurrentielle du 24 septembre 2003 et qu’après cette réunion, elle ne s’est pas distanciée de l’entente et qu’elle a même été invitée à la réunion suivante, sans, à aucun moment, faire savoir aux autres participants que

l’optique dans laquelle elle était venue à la réunion était différente de la leur, ainsi qu’elle le prétendait ; qu’il en déduit que la participation des sociétés VK Mühlen et GMP à l’entente est établie à compter du 24 septembre 2003 et jusqu’au 17 juin 2008 et ajoute qu’il importe peu que la première n’ait pas été citée par le demandeur à la clémence comme ayant participé à l’entente ;

Qu’en se déterminant ainsi, en se fondant sur la seule absence de distanciation publique des sociétés VK Mühlen et GMP à l’issue de la seule réunion du 24 septembre 2003 à laquelle elles avaient assisté, sans relever aucun élément factuel établissant la poursuite du comportement anticoncurrentiel de ces sociétés jusqu’au terme général de l’infraction et alors qu’il n’était pas contesté qu’elles n’avaient pas participé aux six réunions collusoires qui s’étaient tenues postérieurement à celle du 24 septembre 2003, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le premier moyen du pourvoi no Q 14-29.509 formé par le président de l’Autorité :

Vu l’article 4 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 464-8 et R. 464-10 du code de commerce ;

Attendu que, réformant la décision de l’ Autorité concernant les sociétés AV, Euromill, GMP, […], GMS, AI AJ, Moulins Soufflet et J, l’arrêt dit qu’il n’est pas établi que ces sociétés ont enfreint les dispositions de l’article 101 TFUE et de l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du hard discount en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit ;

Qu’en statuant ainsi, alors que les sociétés […] et Moulins soufflet n’avaient pas exercé de recours contre la décision de l’Autorité, la cour d’appel a excédé les limites de sa saisine et violé les textes susvisés ;

Et sur le second moyen, pris en ses deux premières branches, de ce pourvoi :

Vu les articles L. 420-1 du code de commerce et 101, paragraphe 1, TFUE ;

Attendu que pour dire qu’ il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour des sociétés France farine et AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel, l’arrêt retient que ces entreprises, qui n’avaient pas la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont trouvées placées dans la nécessité de présenter des offres

groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites au regard des règles du droit de la concurrence, afin de mettre en oeuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d’achat de la grande distribution puis des entreprises du hard discount ;

Qu’en se déterminant ainsi, alors qu’elle avait constaté que les modalités d’organisation et de fonctionnement des sociétés AT AU et France farine permettaient aux meuniers, actionnaires de ces sociétés, de pratiquer un prix unique pour la vente de farine en sachets à destination de la grande distribution et du hard discount et de se répartir les clients et volumes de livraison en fonction de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, la cour d’appel, qui n’a pas vérifié si la création et le mode de fonctionnement de ces structures de commercialisation commune n’excédaient pas ce qui était strictement nécessaire à la pénétration et au maintien des entreprises sur ces marchés, a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi incident no Q 14-29.509 en tant que formé par la société J et par la société […] en ce qu’elle vient aux droits de la société […] ;

REJETTE les pourvois principaux no A 14-29.542, W 14-29.354, G 14-29.273, V 14-29.491, V 14-50.076 et K 14-29.482 et le pourvoi incident no D 14-28.234 ;

Et sur les pourvois principaux no Q 14-29.509 et D 14-28.234 et le pourvoi incident no Q 14-29.509, formé par la société […] en son nom personnel :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, réformant la décision no 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence, il dit, d’une part, qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], AI AJ et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue à la grande et moyenne distribution en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, et, d’autre part, qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], […], AI AJ, Moulins Soufflet, et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101

TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du hard discount en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, et en ce que, rejetant leurs recours, il dit établi que les sociétés VK Mühlen AG et […] ont participé à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et leur inflige des sanctions ainsi qu’en ses dispositions relatives à la publication de la décision de l’Autorité de la concurrence, l’arrêt rendu le 20 novembre 2014, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Paris, autrement composée ;

Condamne les sociétés AV AW, […], […] AH & Co KG devenue la société BG BH BI AH & Co KG, BH BI Hovestadt & Münstermann AH, I AH & Co KG, AZ AU Walter Thönebe AH, AK AH, BJ O BE AH et AB AU AH, aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, condamne les sociétés AV AW, […], BJ O BE AH et AB AU AH à payer chacune la somme de 3 000 euros au président de l’Autorité de la concurrence, les sociétés BG BH BI AH & Co KG, BH BI Hovestadt & Münstermann AH et I AH & Co KG à lui payer la somme globale de 3 000 euros et les sociétés AZ AU Walter Thönebe AH et AK AH à lui payer la même somme globale de 3 000 euros et condamne le président de l’Autorité de la concurrence à payer à la société VK-Mühlen AG devenue la société Goodmills Deutschland AH la somme de 3 000 euros ; rejette les autres demandes ;

Vu l’article R. 470-2 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l’Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l’économie ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi principal no D 14-28.234 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société VK Mühlen AG devenue GoodMills Deutschland AH.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société VK Mühlen AG contre la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012 ;

Aux motifs que « en ce qui concerne l’utilisation de la langue française : qu’il est rappelé que, conformément aux exigences résultant tant de l’article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français que, s’agissant notamment des services publics, de l’article 1^er de la loi no 94-665 du 4 août 1994, la langue de procédure devant l’Autorité est le français, ainsi que le rappelle l’article 26 de son règlement intérieur ; qu’il est constant que, conformément à ces principes, toutes les entreprises allemandes mises en cause se sont vues adresser une notification des griefs en langue française, faisant étant de façon détaillée des reproches que les services d’instruction formulaient contre elles au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, étant précisé qu’une prorogation de délai de quinze jours pour répondre à la notification des griefs est intervenue, notamment afin de leur permettre d’effectuer, le cas échéant, des traductions des pièces en langue étrangère et que ce délai a, lui-même, été étendu au 15 juin 2010, soit au total un délai de quatre mois ; que VK Mühlen soutient que ses droits de la défense ont été méconnus par l’Autorité qui a violé : – les dispositions du a) et du e) de l’article 6§3 de la CEDH, le paragraphe 3 de l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques concernant la procédure pénale, et qui s’est « écartée » du Livre vert de la Commission européenne du 19 février 2003 relatif aux garanties procédurales accordées aux suspects et aux personnes mises en cause dans des procédures pénales dans l’Union européenne ; – le principe d’égalité des armes tel que défini à l’article 6§1 de la Convention précitée ; qu’elle reproche en effet aux services d’instruction d’avoir refusé de lui communiquer une traduction de la notification des griefs, du rapport et du rapport complémentaire, et de lui fournir l’assistance gratuite d’un interprète ; que VK Mühlen estime encore que l’Autorité a méconnu un principe « d’égalité de traitement des personnes morales et des personnes physiques » et qu’elle a été moins bien traitée que les meuniers français ; qu’elle lui reproche de ne pas lui avoir accordé un délai supplémentaire pour présenter ses observations sur le rapport, notamment en raison des arguments avancés et des difficultés rencontrées (…) ; que la CEDH

dispose, en effet : – en son article 6§1 que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement ; – en son article 6§3, que « tout accusé a droit notamment à : a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui (…) e) de se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle la langue employée à l’audience » ; que, cependant, il est rappelé que la Cour européenne des droits de l’homme a précisé la portée de l’alinéa a) de l’article 6§3, de la Convention, dans le cas d’une personne physique mise en cause dans le cadre d’une instruction pénale en Italie ; que la Cour a ainsi conclu à la violation de cette disposition par l’Italie, dans la mesure où, à la suite de la demande faite par le requérant qui n’était pas d’origine italienne, ni ne résidait en Italie, les autorités judiciaires italiennes compétentes auraient dû procéder à l’envoi d’une traduction de l’acte d’accusation, « sauf à établir qu’en réalité, le requérant possédait assez l’italien pour saisir la portée de l’acte lui notifiant les accusations formulées contre lui » (arrêt de la CEDH du 19 décembre 1989, Brozicek/Italie, req. No10964/84, point 41) ; que la décision a rappelé à bon droit (§ 368), à la lumière des exigences de la CEDH, que l’Autorité , dont la décision n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite, et ne vise pas en l’espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer en règle générale de ressources plus importantes pour assureur leur défense, ne méconnaît pas les exigence de l’article 6§3-a) de la Convention si elle établit, à la suite d’une demande faite par les parties, que celles-ci maîtrisent suffisamment le français pour saisir la portée des griefs formulés contre elles ; qu’à ce stade, la cour relève que c’est en ce sens que le conseiller auditeur s’est exprimé dans la présente affaire, avant de conclure à l’absence de violation des droits de la défense, en indiquant que « l’Autorité s’assure dans chaque cas d’espèce et de façon concrète que la partie mise en cause, compte tenu notamment de sa maîtrise de la langue française, de l’assistance et des conseils dont elle s’est entourée, de l’ensemble des moyens et facilités dont elle dispose, a pu prendre connaissance de la notification des griefs et accéder aux pièces du dossier dans des conditions lui permettant le plein exercice de ses droits » ; qu’au cas d’espèce, AZ et AK ne sont pas fondées à se prévaloir de difficultés de compréhension de la langue française rencontrées par leurs représentants légaux à la suite de la notification des griefs puis au cours de la procédure, dès lors que, ainsi que le relève la décision (§ 370), la simple lecture des observations des requérantes – pour certaines très abondantes – en réponse à la notification des griefs atteste de leur parfaite compréhension des reproches émis à leur encontre ; qu’au surplus, il est constant que, par la suite : – les parties ont toutes formulé des observations détaillées en réponse au rapport, sous le timbre d’un conseil qui les a assistées dans leur rédaction ; – qu’elles ont toutes été représentées par un conseil, voire présentes et accompagnées

d’interprètes pour certaines, lors de la séance des 10 et 11 octobre 2011, et qu’à cette occasion, elles ont fait part au collège de leurs observations sur les griefs qui leur ont été notifiés le 15 février 2010 ; que le moyen n’est pas fondé » (arrêt p. 20-21) ;

Alors que la partie destinataire d’une notification des griefs a droit à la traduction immédiate, dans une langue qu’elle comprend, par l’Autorité de la concurrence, de ladite notification, des pièces sur lesquelles elle s’appuie, ainsi que du rapport et du rapport complémentaire ; que le vice né du non-respect de ce droit à traduction n’est pas rétroactivement effacé par la circonstance que, dans les faits, la partie en cause s’est efforcée de pallier les carences de l’Autorité de la concurrence ; qu’au cas présent, il est constant que la société VK Mühlen AG est une entreprise allemande, dont aucun des membres ne comprend le français ; que, pour justifier le défaut de traduction des pièces et documents visés, ainsi que le défaut de fourniture, à l’audience, de l’assistance gratuite d’un interprète, la cour d’appel s’est appuyée sur la circonstance que, s’agissant d’une personne morale dotée de moyens, VK Mühlen AG, comme les autres entreprises visées, aurait réussi de fait, avec l’aide de ses conseils, à comprendre la portée des accusations portées contre elle, et à y répondre ; qu’en considérant ainsi que l’Autorité de la concurrence aurait pu être déliée d’une obligation parce que sa victime aurait réussi, par ses propres moyens, à minimiser son préjudice, la cour d’appel a violé les principes du respect des droits de la défense et de l’égalité des armes, les articles 6§1 et 6§3 de la CEDH, l’article 14§3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble les articles L. 463-1, L. 463-2 et L. 463-7 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société VK Mühlen AG contre la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012 ;

Aux motifs que « sur l’absence d’audition et l’information prétendument tardive de certaines entreprises : que AZ et AK soutiennent que le contradictoire et les droits de la défense n’ont pas été respectés, dès lors que leurs représentants légaux n’ont pas été entendus en France, dans le cadre de la procédure, en ce qui concerne les faits reprochés, et qu’ils ont ainsi été privés de la possibilité de démontrer que les entreprises mises en cause n’avaient pas participé effectivement à l’entente reprochée ; que BD Asleben AH soutient que c’est en violation de l’article 6§3 de la CEDH que l’Autorité a refusé d’entendre certains témoins ; que VK Mühlen

avance que les principes d’égalité des armes, de loyauté, d’égalité de traitement et de non discrimination ont été méconnus, dès lors qu’elle n’a été informée qu’au stade de la notification des griefs qui lui ont été reprochés, contrairement aux meuniers français qui avaient fait l’objet d’opérations de visite et de saisie et été, pour la plupart, auditionnés ; mais que de manière générale, le rapporteur n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés et que, plus particulièrement, l’audition de personnes intéressées constitue une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur, eu égard au contenu du dossier ; qu’ainsi, le fait que les dirigeants d’une entreprise n’aient, comme cela lui est reproché au cas d’espèce, pas été entendus au cours de l’enquête et de l’instruction, est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, les deux requérantes ont, conformément aux exigences prévues à l’article L. 463-2 du code de commerce, été en mesure de faire valoir leurs observations en temps utile ; que le moyen est inopérant » (arrêt p. 22, deux derniers al., et p. 23, al. 1^er) ;

1o Alors que l’entreprise qui ne fait l’objet d’aucune mesure lors de la phase d’enquête précédant la notification des griefs, et qui reste dès lors dans l’ignorance de l’existence d’une enquête jusqu’à la réception de la notification des griefs à elle destinée, perd une chance de solliciter le bénéfice d’une demande de clémence ; que l’Autorité de la concurrence a reconnu l’existence d’une difficulté de ce chef, puisqu’elle a pris un communiqué de procédure, le 3 avril 2015, indiquant que, désormais, elle divulguerait l’existence d’une enquête en cours afin de permettre à celles des entreprises qui le souhaitent de se manifester et de bénéficier de la procédure de clémence ; qu’en considérant que la société VK Mühlen AG n’aurait en rien pâti de l’absence d’audition la concernant, de demande de renseignement, ou de visite et saisie, lors de la phase d’enquête, quand l’exposante avait irrémédiablement perdu l’occasion de solliciter la clémence, la cour d’appel, qui a inexactement conclu à l’absence d’atteinte aux droits de la défense, a violé le principe du respect des droits de la défense, les articles L. 464-2-IV et R. 464-5 du code de commerce, ainsi que le principe d’égalité de traitement, ensemble les articles 47 et 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, et l’article 6§1 de la CEDH ;

2o Alors qu’en ne répondant pas au moyen des conclusions d’appel de la société VK Mühlen AG pris de ce qu'« en n’étant informée de l’enquête et des soupçons contre elle qu’au stade de la notification des griefs, VK Mühlen AG a été irrémédiablement privée par l’Autorité de la possibilité de déposer une demande de clémence, à supposer qu’elle ait eu des éléments pour le faire, contrairement aux meuniers français » (conclusions p. 37, § 151), la cour d’appel a méconnu l’article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société VK Mühlen AG contre la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012 ;

Aux motifs que « sur l’imprécision de la notification de griefs alléguée : BD AS AH et VK Mühlen soutiennent que l’imprécision de la notification de griefs à leur égard ne les a pas mises en mesure de comprendre ce qui leur était reproché, en violation de l’article 6§3 de la CEDH ; mais que, contrairement à ce qui est soutenu, les parties ont été expressément visées dans la notification des griefs, qui a exposé de manière précise et cohérente les pratiques à l’égard desquelles les services d’instruction avaient ouvert la procédure et la qualification juridique que celles-ci étaient susceptibles de revêtir au regard du droit applicable » (arrêt p. 23) ;

1o Alors que lorsqu’une entreprise se voit reprocher d’avoir participé à une pratique de partage de marché, et, concrètement, d’avoir participé à des réunions ayant pour objet d’arrêter un cartel, d’avoir reçu, sans s’en départir vivement, des invitations à pareilles réunions, ainsi que d’avoir participé à la surveillance du marché, la notification des griefs doit préciser, de façon circonstanciée, ce grief en tous ses éléments, à savoir non seulement la teneur et l’objet du cartel soupçonné, mais aussi, et surtout, les réunions exactes auxquelles il est reproché à l’entreprise poursuivie d’avoir participé ou d’avoir été invitée, ainsi que les mesures concrètes de surveillance imputées à l’entreprise ; qu’au cas présent, la société VK Mühlen soulignait dans ses écritures que la notification des griefs était imprécise à cet égard, se contentant de décrire la pratique de cartel, mais sans indiquer où ni comment elle aurait participé ou même été invitée à telle ou telle réunion jugée suspecte, ni même alléguer du moindre acte de surveillance du marché (conclusions p. 38 à 43) ; qu’en retenant (arrêt p. 23, al. 3) que cette notification aurait été suffisamment précise, dès lors qu’elle décrivait bien la pratique générale en cause (le cartel), la cour d’appel, qui a négligé la circonstance que la notification ne disait rien de précis sur la participation alléguée de l’entreprise visée audit cartel, a violé les droits de la défense, les articles L. 463-1, L. 463-2 du code de commerce, l’obligation de motivation précise et circonstanciée de la notification des griefs, les articles 6§1 et 6§3 de la CEDH, ensemble l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

2o Alors que la notification des griefs ayant pour but de circonscrire l’objet des poursuites quant aux pratiques imputées, précisément, à l’entreprise visée, la révélation, par des documents transmis aux entreprises

postérieurement à la notification des griefs, d’une participation à de nouvelles réunions ou de la réception, sans protestation suffisante, d’invitations à des réunions, doit donner lieu à une nouvelle notification des griefs, si l’Autorité de la concurrence veut appuyer sa décision sur ces nouvelles pratiques ; qu’au cas présent, la société VK Mühlen AG ne s’était vue reprocher qu’une participation à une réunion, jugée non litigieuse par la notification des griefs elle-même (réunion du GAM), avant de se voir communiquer des documents additionnels, postérieurement à ladite notification, dont il ressortait qu’elle aurait reçu des invitations à d’autres réunions, réunions qui, elles, seront finalement jugées illicites, de sorte que ces documents additionnels auraient dû donner lieu à la notification d’un grief spécifique ; qu’en considérant au contraire qu’aucune notification complémentaire n’aurait été nécessaire en l’espèce, la cour d’appel a violé le principe des droits de la défense, les articles L. 463-1 et L. 463-2 du code de commerce, les articles 6§1 et 6§3 de la CEDH, ensemble l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne .

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société VK Mühlen AG contre la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012 ;

Aux motifs que « sur le prétendu défaut de motivation reproché à l’Autorité : qu’à la seule lecture de la décision, il ne peut être sérieusement contesté qu’en la forme, celle-ci répond à l’exigence générale de motivation, dès lors qu’elle permet aux parties mises en cause de comprendre la nature de l’infraction retenue à leur encontre, ainsi que les éléments de fait et les appréciations sur lesquelles elle s’est fondée pour qualifier cette infraction, étant observé que l’Autorité n’est pas pour autant tenue d’entrer dans le détail de l’argumentation présentée par les parties ; que la cour relève que, sous couvert d’une critique de la motivation de la décision déférée, la requérante critique, en réalité, la pertinence des éléments de fait et de droit qui ont conduit l’Autorité, au titre des différents griefs, d’abord à constater l’existence d’infractions précises aux articles 101§1 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, puis à retenir la responsabilité de certaines des parties de ce chef et à les sanctionner, ce qui relève au fond du débat qui sera examiné dans les développements qui vont suivre consacrés à l’analyse des moyens des requérantes sur le bien-fondé des griefs » (arrêt p. 25) ;

1o Alors que, par les amendes qu’elle inflige, l’Autorité de la concurrence contribue à remodeler le paysage concurrentiel dans lequel évoluent les entreprises poursuivies, en tentant de gommer les avantages que certaines entreprises se seraient illicitement ménagées, à la faveur de pratiques

illicites ; que, symétriquement, le fait, par l’Autorité de la concurrence, d’exonérer une entreprise poursuivie de toute condamnation, alors même qu’aucune cause légale d’exonération n’est identifiée à son profit, conduit à lui conférer un avantage indu dans la concurrence qui se poursuit, après la décision, entre les opérateurs du marché pertinent ; qu’au cas présent, la société VK Mühlen avait souligné dans ses conclusions d’appel (p. 43-53) que l’Autorité de la concurrence n’avait pas condamné sept meuniers dont la participation à l’entente alléguée était pourtant incontestable, et reconnue d’ailleurs par certains ; que cette exonération n’était justifiée par aucune cause légale identifiée ; qu’en validant la décision intervenue dans ces conditions de nature à modifier sans raison les conditions de la concurrence entre meuniers, la cour d’appel a violé les principes d’égalité de traitement, de non-discrimination, d’individualisation des peines, de proportionnalité, ensemble l’article L. 464-2 du code de commerce ;

2o Alors qu’en ne répondant pas aux conclusions de la société VK Mühlen prises de ce chef (p. 43-53), la cour d’appel a également violé l’article 455 du code de procédure civile.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société VK Mühlen AG contre la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012 ;

Aux motifs que « sur le marché pertinent : que les requérantes ne contestent pas les appréciations de l’Autorité (§ 406 à 415 de la décision) dont il résulte que le marché concerné par les pratiques peut être défini dans la présente affaire comme celui de la commercialisation de farine de blé tendre en sachets à destination du grand public en France ; sur le bien-fondé des griefs : sur l’existence du cartel franco-allemand de limitation des importations (grief no1) : qu’en vertu de l’article 101, § 1, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre les Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits notamment ceux qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction », à « limiter ou contrôler la production, les débouchés » et à « répartir les marchés » ; qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont ou objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à « faire obstacle à la fixation des

prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés » ; en ce qui concerne le standard de preuve applicable : que les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la décision (§ 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ; En ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées : que l’Autorité a rappelé à juste titre (§ 431 à 434à : – que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché ; – que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser artificiellement le fonctionnement du marché ; – qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions ; – que par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101 § 1, du TFUE ; que, sur la nature et l’objet des pratiques constatées : – que AK et AZ affirment que les réunions entre meuniers allemands et français avaient pour objectif, non pas de nouer une entente anticoncurrentielle, mais de procéder à des échanges de vue sur des préoccupations communes légitimes, telles que les évolutions des cours du blé, ou encore des actions de lobbying auprès des instances communautaires en matière d’allégations de santé ou de mycotoxines ; – que selon AB, une entente générale entre meuniers français et allemands est dépourvue de sens, faute d’intérêt commun et réciproque conduisant les entreprises des deux pays à se protéger mutuellement des importations de l’autre partie ; – que les […], qui ne contestent pas formellement l’existence de l’entente, en minimisent cependant la portée en se prévalant d’une absence de mise en oeuvre voire d’effet de la pratique ; mais que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, contenues dans les développements de la décision (§ 431 à 448) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin et dont il ressort, en synthèse : – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes

réciproques de farines en sachets entre les deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15.000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix ; – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (§ 127 à 179) ; – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008, date de l’opération de visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (§ 461), et ce bien que le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières ; – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre ; que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par : – des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence ; – des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008 ; – des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises ; – des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002-2004 ; que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la décision (§ 441 à 445) – objet des réunions, déclarations d demandeur de clémence, courrier, note – suffisent à l’évidence à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun, tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires ; que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (§ 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues « actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GAM, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés – en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations concernées – en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé – des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français ; que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la décision (§ 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et

« 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents ; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni a fortiori la cour, saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si Friesseinger avait un intérêt commercial audit accord ; qu’il résulte de tout ce qui précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; que le moyen est dépourvu de fondement ; En ce qui concerne la durée de l’infraction : que l’Autorité a rappelé à bon droit (§449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier : – qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de la concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur ; – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité ; – que peuvent à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné ; qu’au-delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004 ; mais que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la décision (§ 218 à 234 et 454 à 467) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que

l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002 et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois ; qu’en effet, l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant notamment : – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé e den pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées « à tout le moins à compter de 2002 » jusqu’à « ce jour » (ce qui renvoie au 15 février 2010, date d’envoi de la notification des griefs) ; – que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant Maison Kammerzel à Strasbourg ; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé ; – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002 ; – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales » de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands ; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002) rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets ; que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, en constatant justement : – qu’au moins douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (§ 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois ; – que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de

limitation des exportations a été surveillé au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée, cette circonstance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, du 17 juin 2008 ; – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier, et en particulier des déclarations, attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France ; – que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H, prises en marge de l’assemblée générale de […] d 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007, ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel ; – qu’en outre, un courrier électronique saisi chez des meuniers français indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A, était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets ; – qu’enfin, si les chiffres fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15.000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6% des importations totales ; que, quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50.000 tonnes en 2006, d’environ 55.000 tonnes et de 60.000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90.000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en Franc et en Allemagne ; que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve ; qu’en effet, la CJUE a jugé que « dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans

incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue » (CJUE 6 décembre 2012, aff. C-441/11, § 72) ; que par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des fats en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (§ 111), sont caractérisés par un « pacte de non agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin » ; qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au-delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004, de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction ; qu’à cet égard, il ressort du dossier que ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non-contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même: les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O » font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; que, de même, les notes de M. H en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de 14 000 tonnes attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M H à la réunion 5 du 26 août 2003) ; que, lors de son audition du 9 décembre 2008, M, H a déclaré que cette quantité de 14 000 tonnes inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets » (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché

effective à cette époque ; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M. AL a déclaré que «les volumes livrés par le allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement» (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans» (cote 5 512) ; qu’en outre, cette mention de 14 000 tonnes pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; Que les affirmations de […] (mémoire, point 111) selon laquelle ce chiffre de 14 000 tonnes serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV (mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché » sont donc dépourvues de toute crédibilité ; que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que Biesmühle (mémoire, p. 19) et Flechthorfer (mémoire, p,24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle » unilatérale ; qu’enfin, c’est également en vain qu’ AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H, les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de […] ne sont pas correctement orthographiés, alors qu’à l’inverse, ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H, y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; que, par ailleurs, un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le 12 juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2 475-2 476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France le en Allemagne pour freiner cette chute » ; que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts » en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; que, cependant, cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du 12 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts » possibles en vue d’enrayer une chute des prix ; qu’en effet, ces

démarches, non de M. AL lui-même mais de M. L, responsable des marchés chez […], datent d’ août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une « situation potentielle de crise » nécessitant de présenter des cotations aux centrales d’achat « dans la semaine » aux centrales – AGENOR (Intermarché), Lidl, Aldi et ED ; qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise » due à la chute des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts » préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute des prix ; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008 ) ; qu’enfin, et contrairement à l’interprétation que veut donner O de cette démarche, la chute mentionnée dans le mail du 12 juin 2008 est clairement une chute des prix, et non pas des volumes, la question ici étant, clairement, non pas de chercher de nouveaux débouchés, mais bien de tenter de freiner la chute des prix sur le marché français ; qu’en cet état, une explication avancée tenant au fait qu’en juin 2008, lorsque M. AL offrant de tenter d’ « activer ses contacts» pour enrayer une chute des prix offerts à certains distributeurs bien précis qui demandaient aux meuniers français une cotation dans la semaine, il visait ou sous-entendait des démarches exploratoires de son responsable de marchés auprès d’enseignes différentes de celles en cause, qu’il ne connaissait pas encore, qui plus est à entamer deux mois plus tard, en vue de trouver de nouveaux débouchés en Allemagne, est privée de vraisemblance ; que […] (mémoire, points 124 à 128) et […] contestent également la pertinence du mail du 16 juin 2008 de M. M ([…]) à son collègue M. K et à M. AL de […] (paragraphe 234 de la Décision) où il est fait état de concertation avec « les allemands » sur les prix en affirmant que ce mail concerne une opération, légitime, de sous-traitance pour le compte d’un moulin allemand, Sudhannoversche Mühlenwerke Engelke, en vue de fournir le marché espagnol, à partir d’un moulin de […] situé dans le sud-ouest ; que, cependant, dans Je contexte de la présente affaire, les explications alternatives avancées à propos du mail du 16 juin 2008 ne sont donc pas de nature à conduire la cour à retenir que ce document serait étranger à l’entente reprochée ; qu’en effet, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (points 123 à 126) en se référant au dossier : – la recherche de la fourniture du marché espagnol ne devrait pas conduire à une sous-traitance à un meunier allemand mais, normalement, à un meunier ayant un moulin situé dans le sud-ouest de la France, étant de surcroît précisé que, la sous – traitance était un des objectifs récurrents des meuniers

français lors des réunions de 2002 à 2004 ; – qu’en l’occurrence, on constate aussi que cette sous – traitance conduit à une concertation entre les deux parties sur le prix de vente au client final, alors que dans un rapport normal de sous- traitance, c’est le donneur d’ordre qui vend au client final et connaît seul le prix de cette vente, tandis que le sous-traitant ne traite des prix qu’avec le donneur d’ordres auquel il vend ; – qu’à tout le moins, une telle manière de procéder donne lieu à des échanges d’informations sur les prix qui, dans le contexte de la présente affaire, concourent à limiter la libre concurrence entre meuniers français et allemands ; – qu’elle apparaît d’autant plus contestable, lorsqu’elle est structurelle, qu’elle s’insère dans un contexte plus général de partage de marchés ou, à tout le moins, de « non-agression », tel qu’il apparaît dans de nombreuses pièces du dossier qui montrent un arrangement global aux termes duquel, entre autres mesures, des ventes réciproques sont convenues entre meuniers allemands et français ; – qu’ainsi, les allemands ne font pas « en direct » la totalité de leurs ventes en France, mais passent pour une partie via les meuniers français et que ce type d’opération, comme la sous-traitance systématique, sont deux manières symétriques et complémentaires de ne pas laisser jouer la concurrence qui devrait normalement se dérouler vis-à-vis des clients ; – que cette sous – traitance n’est pas imposée par les distributeurs eux-mêmes qui, en effet, n’exigent pas un seul interlocuteur pour toute l’Europe et, qu’à l’opposé, le dossier permet d’établir que, selon les lieux de livraison, la concurrence peut effectivement jouer entre plusieurs fournisseurs (paragraphe 233 de la Décision) ; que, enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004, plusieurs requérantes objectent que la déclaration d’une seule entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; qu’il est rappelé que, ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O , telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes 10 320-10322 pour M. AN O et 10 338- 10 340 pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12 748 U12 756), témoignent d’une remarquable constance ; qu’ainsi : – dès 2000/2001, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M, AO AD du 17 septembre 2009, cote 10 338) ; – en mai 2004 également, M. AN O était approché par M AP AQ, des […], à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12 750) ; – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France

a subi un fort ralentissement (cote 12751) et qu’en revanche, dès la reprise de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12752-12754) ; – que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et ciblés ; – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période ; que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels ; qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls : ainsi, selon le demandeur de clémence, « Les accords (…) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M, N des […] ; qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau dindices ; que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de Ia période 200212004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] ; que le moyen devra être écarté » (arrêt p. 30 à 33) ;

Et aux motifs que « en ce qui concerne la participation de chacune des entreprises : sur le standard de la preuve de la participation à une entente horizontale : les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort, en synthèse : – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées : celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions

informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes ; – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions l , 2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts « petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire ; – que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union : une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises : refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support ; – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction ; – qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. Il-1711, point 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission,T-12/89, Rec. p. H-907, point 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-141189, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002, T-2 I/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points. 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49) ; qu’au soutien de leurs recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse : (…) – concernant enfin VK Mühlen, qu’elle a été victime de discrimination, dès lors que d’autres meuniers, que les services d’instruction considéraient comme ayant participé à l’infraction, ont finalement été mis hors de cause par l’Autorité,

sans que cette différence de traitement soit motivée ; (…) ; sur la participation à l’entente des entreprises AT Mülhe, O, AK, […], Flechorfer, Friessenger, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et Werbahn : que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment § 475 à 565) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VH Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’en effet, l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant : – sur la participation des entreprises allemandes fondatrices de l’entente (O, AK, Flechtofer et AB que quatre courriers de la VDM des 12 mars 2002, 4 avril 2002, 15 avril 2002 forment un faisceau d’indices graves, précis et concordants permettant de caractériser la participation à l’encontre en cause, à partir de la réunion 1, des entreprises allemandes destinataires de ces quatre courriers ; que la durée de participation à l’encontre de chacune d’entre elles à compter de cette réunion s’établissait ainsi : – pour AZ et pour AK, – pour toute durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; pour O à l’encontre en cause au titre du grief no 1 est établie du 14 mai 2002 au 31 décembre 2006 ; – pour AB du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; qu’il en va de même en ce qui concerne les meuniers français dont la participation à l’entente en cause au titre du grief no1 est ainsi établie : – pour […], pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; – pour le Groupe Meunier H et pour AT AU ainsi que pour […], du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 ; – pour […], qui n’est pas considérée comme s’étant distanciée publiquement de l’entente dès la réunion 6, du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 ; – pour Q, du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004 ; – pour VK Mühlen, du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 ; (…) ; que Q conteste sa participation à l’entente pour la durée qui a été déterminée par la Décision, soit du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004 : – en alléguant notamment que la feuille où sont agrafées des cartes de visite, elle-même agrafée aux notes de M. H prises à la réunion 6, circonstance qui a été évoquée pour la premier fois par l’Autorité dans la décision déférée, ne prouve rien sur sa présence à cette réunion, en faisant également valoir que ces cartes auraient été « manipulées » au cours de l’instruction pour les mettre au dossier de la réunion 6 à laquelle elles n’appartiendraient pas ; en

niant avoir été invitée à la réunion 5 du 26 août 2003, prétendant que la liste des invités ne voudrait rien dire car elle serait un simple « copié/collé » à partie d’une liste type ; en se prévalant d’une absence d’intérêt à entrer dans une entente franco-allemande ; que, sur ces points, la cour se réfère aux explications claires, précises et circonstanciées données par l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 219 à 222), dont il ressort, pour l’essentiel, que si le fait que ces cartes de visite soit agrafées aux notes de M. H est mentionné pour la première fois dans la décision, c’est tout simplement pour répondre aux objections soulevées par Saalumühle dans ses observations au Rapport et qu’au demeurant, rien n’empêchait la requérante, si elle avait un doute sur la présentation de ces cartes, de venir consulter l’original du dossier dans les locaux de l’Autorité pendant l’instruction ; qu’au delà de leur gravité, les insinuations de BD sur une prétendue « manipulation » de pièces du dossier sont de toute façon démenties par le fait que la page en question (cote 3 2382) porte aussi en bas, sous les cartes de visite agrafées, de l’écriture de M. H, deux noms au regard de « manque cartes », et quatre autres noms précédés d’un ?, ce qui signifie que cette page a été constituée par M. H pendant ou immédiatement après la réunion, étant observé que celui-ci, seul responsable du classement des documents en question, n’ai jamais prétendu le contraire ; que, concernant les invitations à la réunion 5 du 26 août 2003, la cour renvoie aux développements qui précèdent dont il résulte que, contrairement à ce qui est soutenu, les listes sont à chaque fois différentes, ou à tout le moins présentées avec de légères différences, ce qui exclut tout « copier/coller » ; que concernant la réunion 7 du 17 octobre 2003, rien ne permet de contredire les explications de l’Autorité qui figurent dans ses observations (paragraphe 222) aux termes desquelles le nom qui figure sur les notes figurant en cote 3 392, s’il ne concorde pas exactement avec celui du représentant de la requérante – Gutting – correspond sans nul doute à une déformation de ce nom allemand, dans un contexte où il est établir que l’auteur des notes déformait parfois le nom des allemands ; qu’enfin, au regard des indices réunis sur la participation de Q à l’entente, l’allégation d’une prétendue absence d’intérêt à entrer dans une entente franco-allemande est privée de portée » (arrêt p. 34 à 42)

Et aux motifs que « VK Mühlen critique en vain la décision en ce qu’elle a décidé que sa participation était établie pour la période du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008, dès lors qu’il est établi par le dossier que cette entreprise bien active sur le marché à cette époque, était présente à la réunion 6 du 24 septembre 2003 en la personne de M. R, mais qu’elle a également été invitée à la réunion suivante (cote 12 566) de même qu’elle l’avait été à la réunion précédente du 26 août 2003 et qu’elle ne s’est pas distanciée des échanges anticoncurrentiels auxquels elle a donné lieu ; que la cour renvoi, en tant que de besoin, aux développements qui

précèdent consacrés, dans le cadre de l’examen du bien fondé du recours de la société Q, à la force probante des cartes de visite collectées par M. H conjuguées aux déclarations de ce dernier au cours de l’instruction qui vaut également en ce qui concerne cette entreprise ; qu’au demeurant, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la présence de la carte de visite de M. R trouvée accrochée aux notes de réunion de M. H, serait, comme pièce unique, dépourvue de caractère probant alors que celui-ci résulte, ainsi que l’expose la décision déférée, du fait qu’elle était, avec d’autres, agrafée à des notes prises au cours de la réunion, sur un papier qui lui-même comporte, au bas, des mentions manuscrites de M. H relatives à cette même réunion (cote 3 382), soit d’un faisceau d’indices répondant aux exigences qui ont été rappelées au titre du standard de preuve ; que VK Mühlen affirme encore à tort que l’Autorité n’a jamais utilisé cet élément avant la décision, en faisant valoir que le point 301 de la notification des griefs ne mentionne pas le nom de VK Mühlen, alors pourtant que ce paragraphe de la notification des griefs désigne clairement « les meuniers allemands dont les noms figurent sur les cartes de visite », ce qui n’a pas échappé à VK Mühlen qui a traité déjà cette question dans ses observations à la notification des griefs (points 104/106, cote 13 041 et § 563 et 564 de la décision) ; que dès lors, il importe peu que VK Mühlen n’ait pas été citée par le demandeur à la clémence puisque, comme il a été dit, l’Autorité a, à suffisance de droit et en se conformant aux exigences du standard de preuve applicable en la matière, établi la participation de la requérante à l’entente ; qu’il importe également peu que G, demandeur de clémence, ait obtenu une immunité totale de sanction au titre de sa coopération totale dans le cadre de la procédure de clémence mise en oeuvre au bénéfice de cette entreprise, l’Autorité étant en effet en droit d’estimer, dans le cadre particulier de l’appréciation qui lui incombe de cette coopération, que le fait d’avoir omis un participant sur la grande quantité des entreprises concernées, qui ont en outre évolué au fil du temps, n’était pas, en l’espèce, de nature à invalider son appréciation de la qualité de la coopération du demandeur de clémence ; que, concernant les dénégations opposées par la requérante en ce qui concerne sa participation aux réunions postérieures à la réunion 6, la cour fait siennes les appréciations pertinentes de l’Autorité (§ 564 de la décision), dont il ressort que l’invitation reçue pour la réunion 5 permet de montrer que VK Mühlen était, en venant à la réunion 6, déjà informée de la teneur des discussions et du fait qu’on allait se réunir « avec les collègues français » (cote 12 582) et que, aux invitations aux réunions postérieures, sont mentionnées pour montrer qu’après la réunion 6, VK Mühlen ne s’est pas distanciée de l’entente ; qu’enfin, compte tenu de la démonstration opérée par l’Autorité de la participation de VK Mühlen à l’entente, ses allégations d’un prétendu défaut d’intérêt pour le marché français sont dépourvues de toute portée » (arrêt p. 42 et 43) ;

1o Alors que ne constituent pas des éléments d’un faisceau d’indices, mais des éléments issus d’un document unique, une carte de visite agrafée à une feuille de papier comportant, par ailleurs, des notes manuscrites ; qu’au cas présent, la cour d’appel a retenu (p. 42, al. 5) que la prétendue participation de la société VK Mühlen AG à la seule réunion no 6 résulterait d’un « faisceau d’indices » composé de la carte de visite d’un salarié de VK Mühlen, M. R, agrafée sur une feuille faisant partie d’une liasse et comportant elle-même des mentions manuscrites ; qu’en qualifiant de « faisceau d’indices » un document unique, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, ensemble le principe de la présomption d’innocence consacré, notamment, par l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et 6§2 de la CEDH ;

2o Alors que la cour d’appel de Paris ne peut pas, dans le cadre d’un recours contre une décision de l’Autorité de la concurrence, apporter au soutien d’une sanction, un motif différent de celui retenu par l’Autorité dans sa décision ; qu’au cas présent, dans sa décision (§553-554), l’Autorité de la concurrence énonçait que la preuve de la participation prétendue de la société VK Mühlen AG à l’entente résulterait d’un faisceau d’indices, faisceau alors composé, d’une part, de la liasse précitée (première branche), d’autre part, des déclarations de M. H, l’auteur de ce document, recueillies dans le cadre de l’enquête ; que l’arrêt attaqué a, lui, situé le faisceau dans la seule liasse, ne faisant plus état des déclarations de M. H comme un élément de ce faisceau ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a exposé l’entreprise poursuivie à un motif fondant sa prétendue participant à l’entente fluctuant, et donc insaisissable, a méconnu les droits de la défense, ensemble l’article L. 464-8 du code de commerce, l’article 6§1 de la CEDH et l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

3o Alors en tout état de cause qu’une entreprise ne peut se voir imputer une entente que si l’autorité de concurrence établit, sans doute possible, que ladite entreprise a bien participé au cartel visé ; que la participation de l’entreprise s’entend d’une participation consciente, menée via des personnes susceptibles de la représenter et, à tout le moins, de comprendre ce qui est dit lors des réunions d’organisation du cartel ; qu’au cas présent, la société VK Mühlen AG avait souligné dans ses écritures d’appel (no 5.2.1., § 487 et suiv., p. 101 et suiv.) que M. R, censé l’avoir représentée lors de la seule réunion illicite à laquelle VK Mühlen était accusée d’avoir participé, ne parlait ni français, ni anglais, et que sa place dans l’organigramme chez VK Mühlen (General Manager de la marque Aurora, une marque de sachets de farine commercialisés uniquement en Allemagne), excluait toute compétence en matière d’exportation en France ;

qu’en ne recherchant pas, ainsi qu’elle y était invitée, si le maillon censé rattacher l’exposante à la pratique prohibée était doté d’une quelconque solidité, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, des principes de personnalité des délits et des peines, et d’individualisation des sanctions, et de proportionnalité ;

4o Alors que la participation d’une entreprise à une entente ne peut être retenue que s’il est établi, au-delà de tout doute raisonnable, que ladite entreprise a eu conscience de l’objet de la réunion infractionnelle qui, concrètement, lui est reprochée ; que cette conscience ne peut faire l’objet d’une quelconque présomption, mais doit être établie directement ; qu’au cas présent, la société VK Mühlen AG soutenait, de façon circonstanciée, argumentée et prouvée, que son prétendu représentant à la réunion no 6 n’avait pu avoir conscience de ce qui, soi-disant, se serait déroulé sous ses yeux, de sorte qu’elle-même (VK Mühlen) ne pouvait être considérée comme ayant eu conscience de l’objectif illicite poursuivi par les autres participants à la réunion ; qu’en ne procédant à aucune vérification approfondie de ces moyens de défense, quand la condamnation de l’entreprise poursuivie ne pouvait intervenir sans lever ces objections, la cour d’appel, qui a finalement présumé que VK Mühlen aurait eu conscience du plan de fraude, a violé le principe de la présomption d’innocence, tel qu’il ressort de l’article 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et de l’article 6§2 de la CEDH, ensemble les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE;

5o Alors que l’Autorité de la concurrence et, à sa suite, le juge de la concurrence, doivent apprécier l’ensemble des éléments de preuve qui leur sont soumis, à charge et à décharge, sans s’arrêter à la circonstance que la seule considération des éléments à charge suffirait, abstraction artificiellement faite des éléments à décharge, à établir la preuve d’une participation à une pratique prohibée ; qu’au cas présent, la société VK Mühlen AG avait fait valoir dans ses conclusions que sa prétendue participation au cartel visé ne saurait être retenue en l’état : – de l’absence totale d’intérêt, pour elle, de participer à une entente visant à lui interdire l’accès à un marché (le marché français) qui, situé à plus de 300 kilomètres de ses sites de production, n’était de toutes les façons pas dans sa zone de chalandise (conclusions p. 105-109), – de l’absence de mention par le demandeur à la clémence (G) d’une participation à l’une quelconque des réunions visées (conclusions p. 102-103), – de l’absence de mention par la société VK Mühlen AG elle-même, dans la propre demande de clémence qu’elle a effectuée, dans le même temps, de son côté, auprès de l’autorité allemande (Bundeskartellamt), d’une quelconque entente franco-allemande (conclusions p. 103), – ainsi que de la circonstance que la société VK Mühlen

AG avait été stigmatisée comme ayant fourni la grande distribution française, en méconnaissance – et, en réalité, dans l’ignorance – d’une quelconque entente à ce sujet (p. 63-65 et 103) ; qu’en considérant que ces circonstances « importent peu », « puisque, comme il a été dit, l’Autorité a, à suffisance de droit et en se conformant aux exigences du standard de preuve applicable en la matière, établi la participation de la requérante à l’entente » (p. 42, antépénultième al.), et que « compte tenu de la démonstration opérée par l’Autorité de la participation de VK Mühlen à l’entente, ses allégations sur un prétendu défaut d’intérêt pour le marché français sont dépourvues de toute portée » (p. 43, al. 2), la cour d’appel, qui a choisi de s’arrêter au « faisceau d’indices » proposé par l’Autorité de la concurrence, sans mettre en balance les éléments précités, favorables à l’exposante, pour procéder à une appréciation globale, a violé le principe de la présomption d’innocence, ensemble les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 6§2 de la CEDH ;

6o Alors que si l’appréciation de la valeur probante de la déclaration effectuée par un demandeur à la clémence relève du pouvoir d’appréciation des juges du fond, et donc du fait, le juge ne saurait, en retenant une crédibilité à géométrie variable des différents éléments composant ladite déclaration, entacher sa décision d’une contradiction entre des motifs de fait ; qu’au cas présent, en ce qui concerne la teneur de la déclaration de la société G, demandeur à la clémence devant l’autorité française, la cour d’appel s’est contredite, en affirmant, ici, que le défaut d’indication par G comme quoi VK Mühlen aurait participé à la réunion no 6 (ou à un quelconque des autres aspects de l’entente), aurait été dépourvu de portée, pour indiquer, là, que la parole de G devrait être dotée du plus grand crédit : « les déclarations de G dans le cadre de la clémence … » (p. 30, avant-dernier al.), « des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices » (p. 33, antépénultième al.), « G, qui était présent, mentionne la présence de AB comme une certitude, alors que, lorsqu’il a un doute sur certaines présences, il le précise » (p. 37, avant-dernier al.) ; qu’en statuant ainsi par des motifs contradictoires, la cour d’appel a privé sa décision de motifs, violant ainsi l’article 455 du code de procédure civile ;

7o Alors que dans ses conclusions (p. 63-65, p. 103), la société VK Mühlen AG faisait valoir qu’ainsi qu’il ressortait du dossier (email du 12 juin 2008 saisi dans les locaux de l’entreprise AJ), elle avait joué un rôle pro-concurrentiel de trouble-fête, déjouant les calculs des participants à l’entente, ce qui avait conduit l’un d’entre eux à la stigmatiser dans un

courriel pour avoir entraîné une baisse massive du prix de la farine commercialisée en France auprès de tous les distributeurs ; qu’en ne répondant pas au moyen selon lequel ce rôle de trouble-fête, attesté par une pièce-clé à décharge, et la réaction qu’il avait entraînée par l’email précité, établissaient que la société VK Mühlen AG ne comptait manifestement pas au nombre des participants à l’entente, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

8o Alors enfin et en tout état de cause que l’Autorité de la concurrence doit établir la participation de l’entreprise poursuivie à l’infraction pour toute la durée retenue contre elle ; que l’Autorité ne peut imputer à une entreprise d’avoir participé à une infraction continue pour la période au titre de laquelle elle ne dispose d’aucune preuve de sa participation à l’infraction ; qu’au cas présent, les entreprises impliquées dans la pratique générale dénoncée par l’Autorité se sont vues imputer la responsabilité de cette pratique via leur participation à des réunions (12 réunions entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004), la réception d’invitations (entre 2002 et 2004) ou la mise en oeuvre, après le 21 septembre 2004 et jusqu’en juin 2008, d’une surveillance du marché ; qu’il n’était pas allégué, ni a fortiori établi, s’agissant de la société VK Mühlen AG, qu’après avoir prétendument été présente, en la personne de M. R, à la réunion no 6 (du 24 septembre 2003), puis avoir reçu prétendument des invitations à quatre réunions (réunions no 5, 7, 10 et 12), que la société VK Mühlen ait en quoi que ce soit participé à la surveillance du marché pendant la période postérieure à la dernière réunion (du 21 septembre 2004) ; que la société VK Mühlen soulignait dans ses conclusions (p. 63-65) qu’elle avait, au contraire, été stigmatisée pour avoir perturbé les calculs des participants à l’entente ; qu’en ne recherchant pas, comme elle y était ainsi invitée, si la participation de l’exposante à l’infraction dans la durée, jusqu’à son terme général du 17 juin 2008, était établie la concernant, en l’absence de manifestation concrète d’une quelconque participation pendant près de quatre ans après la réunion no 6 et la réception de la dernière invitation, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce, de l’article 101 du TFUE, ensemble le principe de la présomption d’innocence, tel qu’il est garanti, en particulier, par les articles 48 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et 6§2 de la CEDH, et le principe de l’individualisation des peines.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours de la société VK Mühlen AG contre la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012 ;

Aux motifs que « sur les sanctions : sur les textes applicables : que la cour renvoie aux développements non contestés de la Décision (paragraphes 766 à 768) dont il ressort : – que les dispositions du livre IV du code de commerce applicables en l’espèce sont celles issues de la loi du 15 mai 2001 dès lors que si les pratiques retenues à l’encontre des entreprises mises en cause dans la présente affaire ont été commises pour partie antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), elle se sont poursuivies de manière continue après la date d’entrée en vigueur de cette loi, le 18 mai 2001 et que, par ailleurs, la saisine d’office de l’Autorité, qui est intervenue le 23 avril 2008, est également postérieure à cette date ; qu’aux termes du quatrième alinéa du 1 de l’article L 464-2 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 15 mai 2001, la sanction pécuniaire maximum qui peut être imposée à une entreprise est « de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre et que si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicable à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l’entreprise consolidante ou combinante» ; que le troisième alinéa du I de l’article L 464-2 du code de commerce, dans la même version, prévoit que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le (titre VI du IV du code de commerce). Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » ; que la décision mention (paragraphe 768), qu’au cas d’espèce, l’Autorité a apprécié ces critères légaux selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, alors qu’un rapport complémentaire a été établi, le 18 mai 2011, afin de mettre les entreprises en cause en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d’instruction, d’influer sur la détermination des sanctions pouvant leur être imposées, étant observé que la présentation de ces différents éléments par les services d’instruction ne préjuge pas de l’appréciation du collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération ; enfin, qu’il est rappelé (paragraphe 769 de la Décision) que dans le cas des société I, BH Unites et […], l’Autorité a indiqué qu’elle ferait application du III de l’article L. 464-2 du code de commerce, qui dispose que « lorsqu’un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence,

qui entend les parties et le commissaire du gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire prévue au 1 en tenant compte de l’absence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est réduit de moitié. Lorsque l’entreprise ou l’organisme s’engage en outre à modifier son comportement pour l’avenir, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence d’en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction » (arrêt p. 66 et 67) ;

Et aux motifs que « sur le respect du principe d’égalité : que VK Mühlen prétend que la sanction à laquelle elle a été condamnée était disproportionnée en comparaison de celles qui ont été infligées aux autres entreprises au titre des pratiques visées au grief no1 et qu’au regard de cette rupture d’égalité de traitement, la cour doit procéder à une réduction de sa sanction ; mais que la requérante n’est en droit d’invoquer que pour ce qui la concerne la prise en compte des principes et critères de détermination de la sanction mentionnés par l’article L. 464-2, al. 2, du code de commerce, et que, par surcroît, toute comparaison du montant de la sanction qui lui a été infligée avec le montant des sanctions frappant d’autres entreprises serait inopérante, dès lors que l’individualisation de la sanction procède nécessairement d’une appréciation distincte, conduite entreprise par entreprise, d’éléments de droit et de fait eux-mêmes différents ; que le moyen doit être rejeté » (arrêt p. 69) ;

Et aux motifs que « sur la détermination des sanctions imposées aux requérantes au titre du grief no1 : considérant qu’en ce qui concerne l’étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées aux requérantes, il est rappelé qu’au-delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l’Autorité de la méthode de détermination des sanctions du communiqué sanctions qui, ainsi que cela a été rappelé, ne constitue qu’une directive, comme telle dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d’apprécier si, en définitive, l’Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l’article L. 464-2 du code de commerce ; en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue : que l’autorité, dont les développements (paragraphes 776 et 777 de la Décision) ne sont pas critiqués par les requérantes, a précisé : – que la valeur des ventes de l’ensemble des catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de la sanction respective ; que ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à

l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part, et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part ; que pour déterminer le montant de base des sanctions en se référant à cette assiette, l’Autorité a relevé : – qu’en l’espèce, les catégories de produits à prendre en considération sont celles faisant l’objet de la pratique franco-allemande de limitation des importations (grief no 1), telles que décrites dans les développements de la Décision consacrés à la qualification de cette infraction, de telle sorte que l’assiette de la sanction reflètera ainsi le fait que cette pratique visait à limiter les importations, à lisser les pris et à répartir des volumes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines dites « classiques » ou de consommateurs finals, indépendamment du canal de distribution utilisé ; – que, compte tenu de la nature même de cette infraction, les ventes à prendre en considération ne sauraient être limitées aux seules ventes effectuées en France ; qu’en effet, selon l’Autorité, les pratiques en cause on eu pour objet de limiter les importations de farine en saches de la France vers l’Allemagne et inversement ; que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchées, a donc visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu ; que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisés par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif ; que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif ; que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière ; que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celle intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservés leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand ; qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français ; – qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé ; qu’un traitement distinct doit cependant être réservé aux entreprises […] et AT AU, eu égard à la nature spécifique de leur activité de commissionnaire à la vente ; qu’en effet, contrairement aux autres entreprises en cause, qui sont des producteurs de farine en sachets, […] et AT AU sont actives dans ce secteur

non en tant que producteurs de farine en sachets, […] et AT AU sont actives dans ce secteur non en tant que producteurs, mais en tant que structures de commercialisation ; que les ventes qu’elles effectuent étant réalisées par le compte de tiers, elles ne se rémunèrent effectivement qu’en prélevant des commissions proportionnelles au montant de ces ventes, le restant de leur chiffre d’affaires étant reversé à leur meuniers associés ; que, de manière générale, les commission prélevées reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction et pouvant à ce titre servir d’assiette pour déterminer la sanction entreprises en cause, en l’espèce, l’assiette retenu pour déterminer la sanction des entreprises en cause, en l’espèce, l’assiette retenue pour déterminer la sanction de […] et de AT AU sera constituée par les commissions du […] et AT AU perçoivent à l’occasion de la vente de farine en sachets au titre de leur activité de commissionnaire à la vente ; qu’eu égard à la participation de chaque entreprise en cause à l’infraction – paragraphes 475 et 564 de la Décision – qui s’achève pour la majeure partie des intéressés entre les mois de mars et de juin 2008, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer la valeur de leurs ventes sera l’exercice 2007 ; que néanmoins, dans la mesure où Q a cessé de participer à l’infraction le 7 juin 2004 et où Bindelwald l’a fait le 31 décembre 2006, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer leurs valeurs des ventes respectives sera l’exercice 2003 pour la première et l’exercice 2006 pour la seconde ; qu’enfin, l’exercice comptable complet de référence retenu pour AT AU sera l’exercice 2009 ; que, compte tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuel de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à cette dernière ; (…) ; que VK Mülhen affirme, pour sa part, sur la valeur des ventes, que l’Autorité n’a pas tenu compte du secteur concerné par l’infraction, qui est constituée par les farines de blé tendre en sachets à destination du grand public en France ; (…) ; qu’enfin, selon VK Mühlen, l’Autorité a commis une première erreur matérielle de calcul en prenant en compte le chiffre d’affaires réalisé dans l’ensemble de l’espace économique européen en 2007 et une seconde erreur de calcul procédant d’une appréciation erronée de la durée de l’infraction ; mais que les moyens des requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les valeurs des ventes servant d’assiette à la sanction individuelle de chacune des entreprises en cause telles qu’elles ont été finalement déterminées pour chacune des entreprises en cause par l’Autorité dans des développements (§ 785 de la décision) auquel la cour se réfère ; que, contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité a retenu à juste titre la valeur des ventes effectuées en Allemagne et en France au regard des caractéristiques des pratiques poursuivies qui consistent en des accords visant à empêcher les meuniers

allemands d’exporter de la farine en sachets vers la France et inversement ; que l’Autorité n’a pas pour autant pris en compte la gravité des faits et le dommage à l’économie sur le marché allemand mais s’est bornée, pour déterminer la proportion de la valeur des ventes, à appliquer à l’assiette constituée par la valeur des ventes réalisées en France et en Allemagne, donnée neutre en soi, un taux reflétant exclusivement la gravité des faits survenus sur le territoire français et l’importance du dommage causé à l’économie sur ce seul et même territoire français, la cour renvoyant en tant que de besoin, pour le surplus, aux développements qui vont suivre sur l’importance du dommage causé à l’économie ; (…) ; sur les contestations de VK Mühlen : que la cour renvoie aux développements de la décision, en tant que de besoin explicités par les observations de l’Autorité déposées devant la cour, dont il ressort que cette société a transmis à l’Autorité un chiffre d’affaires de 31.822.000 euros pour l’année 2007, alors que le chiffre de 31.200.000€ présenté par la requérante comme correspondant à la valeur des ventes en Allemagne avec des ventes en France nulles, n’a jamais été transmis à l’Autorité et n’est pas justifié ; qu’enfin, il a déjà été répondu, dans les développements qui précèdent, auxquels la cour renvoie, aux arguments de VK Mühlen ainsi que de AB AU AH, sur leur durée, contestée, de leur participation à l’entente, qui relèvent de l’examen du bien-fondé du grief no1, sauf à rappeler que si la durée des pratiques ne constitue pas un critère autonome de détermination de la sanction, elle constitue néanmoins un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits que l’importance du dommage causé à l’économie, et que l’Autorité est ainsi en droit de la prendre en compte sous ce double angle » (arrêt p. 69 à 73) ;

Et aux motifs que « en ce qui concerne la gravité des faits : (…) ; mais que les moyens soutenus par les parties ne sont pas de nature à faire échec aux appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 788 à 797 de la Décision) dont il ressort, qu’au regard de ses caractéristiques mêmes, la pratique dénoncée à l’encontre des requérantes était d’une particulière gravité ; que l’Autorité a exactement et précisément relevé : que l’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande en cloisonnant ainsi de façon artificielle les territoires français et allemands et que les limitations d’importation réciproques autour d’un quota de 15000 tonnes se sont accompagnées de pratiques de lissage des pris et de répartition de certains clients à livrer notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations ; que l’infraction constitue dont un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et de prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre

d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché ; que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler simultanément des paramètres essentiels du jeu de la concurrence dans le secteur visé, constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de l’infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie ; – est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré, étant rappelé que les réunions n’étaient connus que des participants, voir d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente (jusqu’à la réunion 5 ; qu’en outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union Européenne (France et Allemagne) de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulus par le TFEU lui même ; que concourent encore à la qualification de particulière gravité des pratiques, leur caractère institutionnalisé, qui s’est manifesté notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) en vue d’en coordonner l’organisation et d’en assurer la pérennité du côté allemand, circonstance de nature à en accroître l’effet d’exemplarité et d’entraînement sur d’autres meuniers (comme ce fut effectivement le cas à partir de la réunion 5) ; que de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus, mécanismes qui accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme (paragraphes 796 et 797 de la Décision auxquels la cour renvoie) ; que contrairement à ce qui est soutenu, le versement d’une compensation financière par les meuniers allemands pour le comportement de O et les pressions subies par cette entreprise constituent, parmi d’autres facteurs, et notamment la surveillance de l’entente qui vient d’être évoquée, des facteurs pertinents pour apprécier la gravité des faits ; qu’en effet, il ressort des développements non contestés de la décision (paragraphe 797) auxquels la cour renvoi : – que le demandeur de clémence a expliqué qu’une compensation financière à hauteur de 150 000 euros avait été versée par les meuniers allemands à certains participants français à l’entente en raison de déviations commises par l’entreprise O ; que cette dernière a, par ailleurs, fait l’objet à de multiples reprises, de pressions directes de la part des entreprises françaises membres de l’entente, qui lui reprochaient ses initiatives en vue de pénétrer le marché français de la farine en sachets (paragraphes 225 et 229 de la Décision) ; en revanche, qu’il n’y pas lieu, à ce stade, d’analyser

à nouveau la durée de l’entente franco-allemande, que Q BF AH qualifie de surestimée, dès lors que cette durée a déjà été déterminée dans les développements qui précèdent consacrés au bien-fondé du grief no 1 ; sur l’intervention qui vient d’être évoquée du syndicat des meuniers allemands, que la cour relève qu’il importe peu que des représentants de ce syndicat n’aient pas été entendus dans le cadre de l’instruction et que cette instance n’ait pas été partie à la procédure, dès lors qu’il ressort du dossier et qu’au demeurant, il n’est, ni contesté, ni contestable, que le syndicat des meuniers allemands, s’il n’a pas, a proprement parler, participé à cette entente, a cependant effectivement joué un rôle non négligeable du côté allemand, en contribuant à l’organisation des réunions au cours desquelles s’est nouée l’entente ainsi qu’à la pérennité du cartel ; que l’Autorité était ainsi fondée à prendre en considération cette circonstance pour apprécier globalement la gravité des faits, indépendamment du rôle joué par chacune des parties, à partir de caractéristiques objectives de l’infraction, peu important, par ailleurs, que seuls dix meuniers allemands aient été concernés, dès lors qu’il ressort des développements de la décision fondés sur des constatations objectives du dossier (§ 102 et 104 notamment) auxquels la cour renvoie, non seulement, que VK Mühlen est le premier groupe meunier allemand et que G, qui a bénéficié d’une exonération de sanction pécuniaire sur le fondement du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, est le deuxième ; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que cette circonstance ne signifie nullement que l’Autorité, ainsi qu’elle le précise à juste titre dans ses observations déposées devant la Cour (point 532), ai entendu impliquer l’Association nationale des meuniers de France, qui n’est pas intervenue comme telle dans l’entente (paragraphe 469 de la décision) ; qu’en outre, contrairement à ce qui est soutenu, la décision n’est, au regard des circonstances de l’espèce, entachée d’aucune contradiction en ce qu’elle a relevé que la particulière gravité de l’infraction couverte par le grief no 1 ressortait, à la fois, de son caractère « institutionnalisé » et de son caractère secret, dès lors que, quoique se manifestant notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW, la pratique n’en restait as moins secrète ; que la circonstance en vertu de laquelle, selon l’une des requérantes, l’entente finalement sanctionnée ne concernerait pas les prix de détail et ne toucherait pas le consommateur final doit s’apprécier au stade de l’analyse de l’importance du dommage à l’économie causé par la pratique et qu’il suffit, sur ce point, de renvoyer aux développements qui vont suivre ; que tel est également le cas de l’existence de quotas d’importation, qui ont été analysés par l’Autorité dans les développements de la Décision (paragraphes 435 et 436) consacrés au bien-fondé des griefs, et dont les conséquences au regard de l’importance du dommage à l’économie feront par surcroît l’objet d’une analyse dans les développements à venir consacrés à cette question ; En ce qui concerne l’importance du dommage causé à

l’économie : que la Décision déférée a utilement rappelé (paragraphes 798 à 802) et qu’il n’est de toute façon pas contesté : que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément ; que ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie ; que l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause, de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente ; que l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné, les effets tant avérées que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre ; que pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui si elles sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude, peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie ; (…) ; mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (§ 803 à 818 de la décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no1 doit être considérée comme significative ; que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no1 doit être considérée comme significative ; qu’en effet, pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut plus désormais être opposé aux requérantes (paragraphe 406 de la Décision), l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que

l’infraction visée dans le grief no1, constitué par un pacte bilatéral de non-agression consistant, d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leur ventes en France, et d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’ Allemagne, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ; que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant : que les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ; – qu’en effet, le prix supraconcurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand et sanctionnées par le Bundeskartellamt était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leurs coûts de production plus élevés ; – qu’en toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sm le marché français, en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français ; – que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount : que l’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ; que, concernant en deuxième lieu les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé : – que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base, qui entre dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit

de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation ; – qu’en outre, la production de farine fait, en France, l’objet d’un encadrement, notamment en raison de l’existence des droits de mouture, alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France – étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente ; que, s’agissant en troisième lieu des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté : – qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total : ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 ; – qu’il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que, les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays ; – qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses ; qu’en dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a exactement pris en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie en observant, à la fois : – que l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur, de telle sorte que le cartel n’a pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs ; – que pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail ; que, concernant les caractéristiques objectives du secteur

en cause, la cour relève que les objections de […], qui paraissent concerner en réalité l’élasticité-prix croisée de la demande de farines ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l’Autorité (paragraphe 810 de la Décision) sur les caractéristique de la demande des consommateurs de farine en sachets dont il ressort qu’elle est relativement peu élastique au prix ; qu’en effet, ainsi que le mentionne l’Autorité dans ses observations, ce n’est pas parce que les consommateurs se reporteraient vers de la farine de marques de distributeurs ou premier prix en cas de hausse du prix de la farine Francine – ce qui d’ailleurs n’est étayé par aucun chiffre de la requérante – que la demande de farine des consommateurs baisse en cas de hausse du niveau moyen des prix de la farine, étant par surcroît observé que les variations des cours du blé sont sans incidence sur l’effet des pratiques ; qu’en outre, l’Autorité n’était pas tenue de prendre en considération l’existence d’une autorisation ou d’un encouragement de l’infraction par les autorités publiques au seul motif que le secteur de la farine était soumis à une réglementation particulière ; que, sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ; qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ; que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ; que c’est encore en vain que les requérantes croient pouvoir se référer à la taille prétendument réduite du marché français, alors que l’objet même de l’entente, en ce qu’elle prévoyait que les meuniers allemands s’engageaient à limiter leurs ventes en France, impliquait bien, en soi, la possibilité pour eux d’approvisionner le marché français, la cour renvoyant, pour le surplus, aux développements qui précèdent consacrés à la réfutation de l’argumentation des requérantes sur le prétendu défaut d’intérêt pour elles du marché français ; que l’existence, non contestée, d’autres concurrents sur le marché des farines en sachets est, par ailleurs, sans emport sur l’appréciation de l’importance du dommage

à l’économie découlant du cartel franco – allemand dès lors que l’Autorité a, ainsi que cela a été rappelé dans les développements qui précèdent, démontré à suffisance de droit que les meuniers allemands étaient les seuls à pouvoir concurrencer efficacement les meuniers français sur le territoire français ; que, par ailleurs, certaines requérantes reprochent en vain à l’Autorité de ne pas avoir démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts incompressibles à prendre en compte, alors que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard – discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; qu’en effet, ainsi que l’observe à juste titre l’Autorité dans ses écritures déposées devant la cour, il convient, en réalité, de s’interroger sur le point de savoir à quel prix les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, vendu la farine en sachets, et qu’à cet égard, l’entente, en limitant la possibilité pour les Allemands de vendre en France, a, en effet, considérablement réduit les incitations de ces derniers à participer aux appels d’offres des grandes et moyennes surfaces ; qu’à cet égard, l’Autorité est fondée à faire valoir que la différence de prix entre la France et l’Allemagne est de nature à fournir une bonne indication de la baisse substantielle des prix possible en l’absence de quotas ; que c’est également en vain que O BE AH prétend que la diminution, depuis 2002, du différentiel de prix entre la farine allemande et française révélerait une concurrence réelle entre meuniers français et allemands, dès lors qu’après la fin des pratiques, en 2009, a été constatée une augmentation conséquente des importations de farine en provenance d’Allemagne qui, ainsi que le relève l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour, est susceptible, par le jeu d’une concurrence accentuée, de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français ; qu’enfin, au regard des développements qui précèdent, dont il résulte que l’Autorité a exactement apprécié, d’une part, la gravité des faits, et d’autre part, l’importance du dommage à l’économie, […] n’est pas fondée pour sa part à lui reprocher d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation et d’avoir méconnu le principe de proportionnalité en retenant une proportion de la valeur des ventes de 19 %, étant observé par surcroît que ce pourcentage se situe dans la partie basse de la fourchette définie par l’Autorité dans son communiqué pour sanctionner les accords horizontaux ayant pour objet la répartition des marchés ; que, pour le surplus, la cour renvoie aux développements de la Décision déférée, précédemment approuvés par la cour, en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue, peu important le faible niveau de marge allégué par la requérante qui est sans emport sur la constitution de la pratique ; que, enfin, sous couvert d’une contestation des appréciations faites par l’Autorité de l’importance du dommage à l’économie, AZ AU et AK contestent, en réalité, la qualification des pratiques dont le bien fondé a

précisément été analysé dans les développements qui précédent ; En ce qui concerne la durée de la participation : que l’Autorité a rappelé (§824 et 825 de la décision) que, dans le cas d’infractions qui se sont prolongées plus d’une année, l’Autorité s’est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenu, pour donner une traduction chiffrée de la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, est appliquée, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes ; qu’au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent ; que, dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence ; que AV AW, […], […], O, […] et VK Mühlen estiment que l’Autorité n’a pas apporté la preuve de leur présence à certaines des réunions et, par conséquent, que la durée des pratiques retenue est erronée, […] précisant pour sa part qu’elle n’a pas pris part à la surveillance des principes convenus dans le cadre de l’entente et n’a pas joué un rôle de meneur ; (…) ; que cependant, sous couvert d’une contestation des appréciations de l’Autorité sur les conséquences attachées à la durée de participation à l’entente, les arguments des requérantes sur la participation aux réunions ainsi que sur la procédure de surveillance de l’entente et la qualification d’infraction grave et continue, concernent, en réalité, le bien fondé du grief qui a déjà été examiné dans les développements qui précèdent ; que les représentants échouent ainsi à remette en cause les analyses figurant dans la Décision (paragraphe 826) qui ont conduit l’Autorité, à partir de la durée individuelle de participation à l’infraction, à retenir des coefficients multiplicateurs synthétisés au paragraphe 828 de la décision ; (…) ; Sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à chaque entreprise : qu’il est rappelé que l’Autorité, qui a déterminé le montant de base des sanctions (paragraphe 829) en fonction des éléments qui viennent d’être exposés, à précisé ensuite, sans être critiquée sur ce point : – qu’elle s’est ensuite engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère tenant, compte le prévoit la loi, à la situation individuelle de chaque entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient ; qu’à cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction, ainsi que d’autres éléments objectifs

pertinents relatifs à sa situation individuelle, cette prise en considération pouvant conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse ; que les circonstances atténuantes en considération desquelles l’Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé apporte la preuve qu’il a durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des produits ou services en cause, au point d’avoir perturbé, en tant que franc-tireur, le fonctionnement même de la pratique en cause ; que les circonstances aggravantes en considération desquelles l’Autorité peut augmenter le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou dans la mise en oeuvre de l’infraction ; que certaines requérantes prétendent n’avoir joué qu’un rôle limité au sein de l’entente, circonstance qui doit conduire à une réduction de la sanction qui leur a été infligée ; (…) ; que d’autres requérantes font valoir par surcroît qu’elles ont joué un rôle de franctireur qui n’a pas été correctement apprécié par l’Autorité ; (…) ; mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause le rôle qui a été attribué à chacune d’elles par l’Autorité (§835 à 858 de la décision) selon des appréciations pertinentes que la cour adopte ; mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause le rôle qui a été attribué à chacune d’elles par l’Autorité (paragraphes 835 à 858 de la Décision) selon des appréciations pertinentes, que la cour d’adopte ; que contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité a exactement constaté (paragraphe 841 de la Décision) que […] à joué un rôle de chef de file tout à la fois dans la mise en place, dans l’organisation et dans le fonctionnement de l’entente entre meuniers français et allemands, circonstance qui a déterminé l’Autorité à augmenter le montant de base de sa sanction de 10% ; que la cour renvoie sur ce point aux développements de la Décision (paragraphes 836 à 840) dont il ressort, en synthèse que […] a, avec AT AU, joué un rôle de meneur ou d’incitateur en relevant, à partir du dossier : que […], qui était la seule entreprise française présente dès la première réunion du cartel organisée le 14 mai 2002 à Francfort, a eu un rôle particulier dans la mise en place de celui-ci, dès lors que les contacts pris du côté français pour conclure cette entente l’ont été auprès du président de […] à l’époque, qui a manifesté une insistance particulière pour rencontrer au plus vite les meuniers allemands ; que ce rôle est confirmé par d’autres éléments du dossier (notes citées au paragraphe 837 de la Décision) dont il résulte que […], notamment par l’intermédiaire de son président, a joué un rôle central dans la conclusion de l’entente entre meuniers allemands et français ; que, de plus, l’Autorité a constaté que […] a été présente à l’ensemble des réunions de l’entente (paragraphe 520 et 839 de

la Décision), à la différence de certains autres participants français et qu’elle a également joué un rôle significatif dans l’organisation de beaucoup d’entre elles, ; qu’enfin, […] a participé activement à la surveillance des principes de non-agression convenus avec les meuniers allemands, que ce soit en demandant une compensation financière lorsque ces principes étaient méconnus ou, en participant aux pressions exercées sur l’entreprise allemande O pour l’inciter à se retirer du territoire français ; que les objections de AZ AU, AK, […], et Q, AS AH ne sont pas non plus de nature à remettre en cause la Décision de l’Autorité, dès lors : que l’appréciation des conséquences de la participation éventuelle à un nombre réduit de réunions, relève de l’analyse du bien fondée des griefs et qu’il suffit, sur ce point, de renvoyer aux développements de la Décision (paragraphe 468 et suivants) dont la cour a estimé les appréciations pertinentes en ce qui concerne la participation des différentes entreprises concernées aux réunions à objet anticoncurrentiel, analysée au regard du standard de preuve pertinent, étant en outre observé que la date à laquelle Q AS AH a cessé son activité, qui déterminait la durée de la participation à l’entente, a bien été prise en compte, tant au niveau de l’analyse du bien-fondé du grief que de la détermination des sanctions (paragraphes 558, 559 et 828 de la Décision) ;que le rôle limité que AZ AU AK et Q AS AH s’attribuent au sein de l’entente est inopérant, dès lors que le rôle « passif » ou « suiveur », d’une entreprise participant à une entente n’est, à le supposer établi, pars suffisant pour caractériser une circonstance atténuante et que seul un véritable rôle de franc-tireur est de nature à justifier une réduction de la sanction ; que, de même, la dimension familiale de l’entreprise est vainement mise en avant par certaines parties, dès lors que l’appartenance à une petite entreprise ne peut, en aucune manière, constituer une circonstance atténuante ;que les difficultés économiques, éventuelles rencontrées par le secteur de AW ne sont pas non plus susceptibles de constituer, en soi, une circonstance atténuante et que seules difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte dans le calcul de la sanction ; que l’augmentation des exportations vers la France dont se prévaut AZ AU ne constitue pas non plus, en elle-même, une circonstance atténuante ;que la faible part du chiffre d’affaire de Q AS AH représentée par la vente de farine en sachets qui est mise en avant par cette requérante a déjà été prise en compte au stade de la détermination de la valeur des ventes, dans le respect de l’application du I de l’article L. 464-2 du code du commerce (paragraphes 776 à 778 de la Décision) et alors que pour le maximum légal, l’Autorité s’est bornée à appliquer le quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce sur la prise en compte du chiffre d’affaires mondial ; que concernant O, il ne revient pas à la cour d’examiner à nouveau les conditions dans lesquelles cette entreprise a

participé aux réunions à objet anticoncurrentiel qui ont été analysées dans des développements de la Décision (paragraphes 506 à 513) approuvés par la cour ; qu’il est rappelé que l’Autorité a reconnu que cette entreprise a bien adopté un comportement de franc-tireur (paragraphes 848 à 853 de la Décision) en relevant :que O peut être considérée, pendant sa période de participation au cartel, comme ayant adopté un comportement visant à perturber le bon fonctionnement des pratiques, au point d’entraîner des menaces et des tentatives de représailles de la part des autres entreprise, en cause, attitude qui est suffisamment marquée et durable pour justifier que cette requérante soit considérée comme un franc-tireur et bénéficie, à ce titre, d’une circonstance atténuante ; que la réduction de sanction accordée de ce fait à O a exclusivement vocation à refléter le comportement et la situation de l’intéressée pendant sa période de participation au cartel, et ne prend donc pas en considération le fait que celle-ci a ultérieurement mis fin à cette participation en quittant la VDM, circonstance qui a d’ores et déjà été prise en compte, de façon distincte, par l’Autorité, dans la mesure où elle se traduit par une durée de participation à l’entente moindre dans son cas que dans celui de la plupart des autres entreprises ayant pris part aux pratiques ;que pendant la période où elle a adhéré à l’entente, O a ainsi adopté un comportement concurrentiel pour augmenter ses parts de marché en France en démontrant que, contrairement aux autres meuniers allemands participants à l’entente, elle avait réalisé des investissements substantiels pour asseoir une stratégie de développement auprès de clients français de la grande et moyenne distribution ;que, de ce fait, si le quota d’importation fixé dans le cadre de l’entente à 15 000 tonnes a été dépassé, cela est dû pour partie à la politique commerciale offensive de O dont l’attitude a suscité des réactions de la part des participants français, qui ont demandé une compensation de 150 000 euros aux meuniers allemands, à laquelle O n’a pas participé ;que cette requérante a, de plus, été l’objet de pressions de la part d’entreprises françaises participant à l’entente afin qu’elle cesse son activité de vente de farine en sachets en France ; que la viabilité économique de O n’a en définitive pas été mise en danger par son comportement et, qu’à l’opposé, cette entreprise a retiré des bénéfices commerciaux significatifs de son attitude, dès lors que ses ventes de farine en sachets en France ont quintuplé pendant sa période de participation à l’entente (paragraphe 854 de la Décision) ; qu’eu égard à cet élément concret, l’Autorité a considéré que la sanction de O devait être réduite de 10% ; que contrairement à ce qui soutient la requérante, la réduction de sanction intervenue à son profit n’a pas été fixée en considération de la situation financière en tant que telle, mais au regard du fait que les bénéfices retirés de l’entente par l’intéressée accréditaient l’idée que son rôle de franc-tireur, tout en étant indubitable et méritant dès lors d’être pris en considération par l’Autorité, n’avait pas pour autant revêtu

l’ampleur que lui prêtait O ; que l’augmentation, entre 2002 et 2008, des ventes de farine en France de AB AU AH, l’une des quatre entreprises allemandes fondatrices de l’entente, ne fournit aucune indication quant à une éventuelle attitude de franc-tireur de celle-ci au sein de l’entente, ce qui prive de portée la demande de cette requérante tendant à obtenir, de ce chef, le bénéfice d’une circonstance atténuante ; qu’en cet état, rien ne permet de remettre en cause la prise en compte par l’Autorité des circonstances individuelles propres à chaque entreprise ; qu’il résulte de tout ce qui précède que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L.464-2 du code de commerce ; qu’en cet état, rien ne permet de remettre en cause la prise en compte par l’Autorité des circonstances individuelles propres à chaque entreprise ; qu’il résulte de tout ce qui précède que la décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes, qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L. 464-2 du code de commerce ; que les moyens doivent être rejetés » (arrêt p. 73 à 85) ;

1o Alors que l’autorité française de concurrence n’est compétente pour apprécier, et réparer, que le dommage causé à l’économie française, ce qui implique, en présence d’une pratique de partage des marchés entre la France et un Etat membre voisin de l’Union européenne, qu’elle ne définisse pas la valeur de base de l’infraction par référence aux ventes totales cumulées, dans les deux Etats, du produit visé, mais qu’elle cherche à établir quel aurait dû être le chiffre d’affaires des importations, depuis l’Etat membre voisin, vers la France, pour le produit en cause ; que seul ce chiffre est de nature à saisir le flux de produit en lien avec l’infraction, effectivement impacté par l’infraction ; qu’au cas présent, il est constant que la pratique retenue par l’Autorité de la concurrence consistait en un partage des marchés français et allemand de la farine ; que les produits en lien avec l’infraction, dont la valeur des ventes devait servir de référence pour l’appréciation de la gravité de l’infraction comme de l’importance du dommage causé à l’économie, ainsi que pour la détermination du montant de base de la sanction, devait résider, s’agissant pour l’Autorité de la concurrence d’apprécier l’impact de la pratique litigieuse sur le seul marché français, dans le chiffre d’affaires estimé qui aurait été réalisé, en l’absence d’infraction, par des meuniers allemands en direction de la France ; qu’en validant la décision de l’Autorité de prendre, comme base de départ du calcul de la sanction, « l’assiette constituée par la valeur des ventes réalisées en France et en Allemagne » (p. 72, al. 3), la cour d’appel, qui ne s’est pas mise en mesure, pas plus que l’Autorité, de partir d’un chiffre pertinent, en lien avec le flux d’affaires impacté par la pratique dénoncée, a violé les

articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce, l’article 101 du TFUE, les principes de proportionnalité et d’individualisation des sanctions, ensemble le règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence ;

2o Alors qu’à tout le moins, l’Autorité de la concurrence aurait dû, comme elle y était invitée subsidiairement par les conclusions de la société VK Mühlen AG (p. 127, § 622), suivre la modalité d’appréciation du flux de produits en lien avec l’infraction, définie par la Commission européenne, comme suit : – estimation de la valeur totale des ventes des biens ou services en relation avec l’infraction dans les deux marchés, cumulés, en cause, qui auraient été négativement affectés par la pratique litigieuse, – détermination de la part de ce montant total de ventes revenant à chaque entreprise participant à l’infraction, – application de cette part au seul marché dont l’autorité nationale a la charge (ici, application de cette part, pour VK Mühlen, au seul marché français) ; qu’en validant, de préférence à cette méthode patentée, celle consistant, pour chaque entreprise allemande, à additionner ses ventes sur les marchés français et allemand, la cour d’appel, qui a négligé la circonstance que les produits concernés par l’infraction n’étaient pas l’ensemble des produits écoulés en France et Allemagne, mais uniquement, pour ce qui concernait l’autorité française, les importations en France de farine en provenance d’Allemagne, a violé les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce, l’article 101 du TFUE, et les principes de proportionnalité et d’individualisation des sanctions, ensemble le règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence ;

3o Alors que la « valeur des ventes » retenue par l’Autorité de la concurrence pour définir le « montant de base de la sanction » doit correspondre au chiffre d’affaires réalisé avec les « produits en relation avec l’infraction » ; que cette donnée doit être en cohérence avec les limites du marché pertinent ainsi qu’avec le périmètre géographique de la compétence de l’autorité française ; qu’au cas présent, pour tenter de justifier la méthode de l’Autorité, la cour d’appel a énoncé que le montant cumulé des ventes en France et en Allemagne, pour chacune des entreprises poursuivies, constituerait une « donnée neutre en soi », « donnée neutre » à laquelle aurait été appliqué un taux « reflétant exclusivement la gravité des faits survenus sur le territoire français et l’importance du dommage causé à l’économie sur ce seul et même territoire français » (p. 72, al. 2) ; qu’en retenant que la « valeur des ventes » visée constituerait une « donnée neutre » qui ne trouverait du sens, et ne deviendrait cohérente avec les limites géographiques de la compétence de l’Autorité, que via l’application du taux de 19%, quand cette « valeur des ventes » n’était pas neutre et devait refléter, en soi, les limites du marché relevant de la compétence

française, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce, l’article 101 du TFUE, et les principes de proportionnalité et d’individualisation des sanctions, ensemble le règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence ;

4o Alors par ailleurs que l’Autorité de la concurrence ayant annoncé vouloir prendre, au titre de la « valeur des ventes », uniquement celles réalisées, par chacun des participants supposés à l’entente, en France et en Allemagne, la société VK Mühlen AG avait souligné, en réponse au rapport complémentaire (au § 21), donc devant l’Autorité, que le chiffre d’affaires de 31.822.000€ retenu par l’Autorité incluait des ventes réalisées ailleurs dans le monde, et que le chiffre pour la France et l’Allemagne était de 31.200.000€ ; qu’en retenant que ce dernier chiffre « n’a jamais été transmis à l’Autorité et n’est pas justifié » (arrêt p. 73, al. 1^er), cependant que, ainsi que le soulignait l’exposante dans ses conclusions d’appel (§ 629, p. 128), il était justifié dans les observations de VK Mühlen en réponse au rapport complémentaire, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

5o Alors en tout état de cause que l’entreprise poursuivie peut soumettre au juge du contrôle des décisions de l’Autorité de la concurrence des moyens qui n’auraient pas été soumises à ladite autorité ; qu’au cas présent, pour écarter le moyen de la société VK Mühlen AG selon lequel le chiffre retenu par la décision attaquée comme correspondant aux ventes de l’entreprise poursuivie en Allemagne et en France, correspondait en réalité aux ventes totales, dans l’Espace économique européen, de VK Mühlen, la cour d’appel de Paris a énoncé que le chiffre correct selon elle (vente en Allemagne et en France) « n’a jamais été transmis à l’Autorité et n’est pas justifié » (p. 73, al. 1^er) ; qu’en considérant ainsi que la partie poursuivie n’aurait pas le droit d’apporter au dossier, au stade du recours devant la cour d’appel de Paris, un chiffre plus conforme à la méthode retenue par l’autorité, l’arrêt attaqué a violé les articles L. 420-1, L. 464-2 et L. 464-8 du code de commerce, l’article 101 du TFUE, ensemble les principes d’individualisation de la sanction, et de droit au recours effectif ;

6o Alors que l’impératif d’individualisation de la sanction doit conduire l’autorité de marché à prendre en compte, au titre des circonstances atténuantes, l’éventuelle moindre gravité, par rapport à la pratique visée dans sa globalité, du comportement personnellement imputable à une entreprise donnée ; que la société VK Mühlen AG avait dès lors souligné dans ses conclusions qu’à supposer, par extraordinaire, qu’elle soit considérée comme ayant « participé » à l’entente, sa « participation » devrait être jugée d’autant moins grave qu’elle n’aurait concerné qu’une seule et unique réunion (sur un total de 12 réunions), après quoi elle n’aurait reçu

que des invitations sans y répondre, qu’elle n’avait jamais participé au dispositif de surveillance et d’indemnisation visé pour la période 2004-2008, postérieure à la dernière réunion des participants actifs à l’entente (no 12), qu’elle avait au contraire, pendant cette période de 4 ans ayant suivi la dernière réunion, été stigmatisée pour être extérieure à l’entente et avoir livré un discounter français, faisant ainsi activement baisser les prix dans l’hexagone (email de AJ du 12 juin 2008), et qu’elle n’avait jamais été créditée que d’un rôle purement passif dans ladite entente ; qu’en ne tenant aucun compte de ces circonstances atténuantes, dont elle n’a même pas identifié qu’elles étaient revendiquées par la société VK Mühlen AG, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce, 101 du TFUE, ensemble le principe d’individualisation ;

7o Alors qu’en ne répondant pas aux conclusions prises de ce chef (p. 63-65, p. 115, p. 118-119), la cour d’appel a également violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits au pourvoi no G 14-29.273 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils pour les sociétés BH BI Hovestadt & Münstermann AH, I AH & Co. KG et […] AH & Co. KG, devenue BG BH BI AH & Co. KG.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur la fixation de l’assiette de la sanction pécuniaire au regard de la valeur des ventes réalisées en France et en Allemagne par le groupe […])

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le recours des sociétés I AH & CO. KG, BH BI Hoverstadt & Münstermann AH et […] AH & Co formé contre la décision de l’Autorité de la concurrence 12-D-09 du 13 mars 2012 et d’AVOIR condamné celles-ci aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « En ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue : Considérant que l’Autorité, dont les développements (paragraphes 776 et 777 de la Décision) ne sont pas critiqués par les requérantes, a précisé :

— que la valeur des ventes de l’ensemble des catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ;

— que ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part, et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part ;

Considérant que pour déterminer le montant de base des sanctions en se référant à cette assiette, l’Autorité a relevé :

— qu’en l’espèce, les catégories de produits à prendre en considération sont celles faisant l’objet de la pratique franco-allemande de limitation des importations (grief nº1), telles que décrites dans les développements de la Décision consacrés à la qualification de cette infraction, de telle sorte que l’assiette de la sanction reflétera ainsi le fait que cette pratique visait à limiter les importations, à lisser les prix et à répartir des volumes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines dites « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals, indépendamment du canal de distribution utilisé ;

— que, compte tenu de la nature même de cette infraction, les ventes à prendre en considération ne sauraient être limitées aux seules ventes effectuées en France; qu’en effet, selon l’Autorité, les pratiques en cause ont eu pour objet de limiter les importations de farine en sachets de la France vers l’Allemagne et inversement ; que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a donc visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu ; que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif ; que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière ; que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand ; qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français ;

— qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé ;

— qu’un traitement distinct doit cependant être réservé aux entreprises […] et AT AU, eu égard à la nature spécifique de leur activité de commissionnaire à la vente; qu’en effet, contrairement aux autres entreprises en cause, qui sont des producteurs de farine en sachets, […] et AT AU sont actives dans ce secteur non en tant que producteurs, mais en tant que structures de commercialisation ; que les ventes qu’elles effectuent étant réalisées pour le compte de tiers, elles ne se rémunèrent effectivement qu’en prélevant des commissions proportionnelles au montant de ces ventes, le restant de leur chiffre d’affaires étant reversé à leurs meuniers associés ;

— que, de manière générale, les commissions prélevées reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction et pouvant à ce titre servir d’assiette pour déterminer la sanction des entreprises en cause, en l’espèce,

l’assiette retenue pour déterminer la sanction de […] et de AT AU sera constituée par les commissions que […] et AT AU perçoivent à l’occasion de la vente de farine en sachets au titre de leur activité de commissionnaire à la vente ;

— qu’eu égard à la participation de chaque entreprise en cause à l’infraction – paragraphes 475 à 564 de la Décision – qui s’achève pour la majeure partie des intéressés entre les mois de mars et de juin 2008, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer la valeur de leurs ventes sera l’exercice 2007 ;

— que néanmoins, dans la mesure où Q a cessé de participer à l’infraction le 7 juin 2004 et où O l’a fait le 31 décembre 2006, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer leurs valeurs des ventes respectives sera l’exercice 2003 pour la première et l’exercice 2006 pour la seconde ;

— qu’enfin, l’exercice comptable complet de référence retenu pour AT AU sera l’exercice 2009 ;

— que, compte tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuelle de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à cette dernière ;

Considérant qu’au soutien de leur recours, O BE AH, AB AU AH, […] et VK Mühlen prétendent, en substance, que l’Autorité n’aurait pas dû inclure les ventes effectuées en Allemagne dans l’assiette de la valeur des ventes et, appliquant les paragraphes 33 à 35 du Communiqué du 16 mai 2011, aurait dû ne retenir que les ventes effectuées en France ;

Que […], AB AU AH et VK Mühlen font plus spécialement valoir que le fait de prendre en compte les ventes effectuées en Allemagne revient à apprécier le dommage à l’économie subi dans ce pays, alors qu’une telle appréciation ne relève pas de la compétence de l’Autorité et qu’il n’existe pas de marché franco-allemand pour la vente de farine en sachets, AB AU AH précisant, par surcroît, qu’aucune pratique anticoncurrentielle aboutissant à des prix supra-concurrentiels n’a d’ailleurs été établie en Allemagne ;

Que VK Mühlen affirme, pour sa part, sur la valeur des ventes, que l’Autorité n’a pas tenu compte du secteur concerné par l’infraction, qui est constitué

par les farines de blé tendre en sachets à destination du grand public en France ;

Que […] et AB AU AH avancent encore que l’Autorité aurait pu recourir à d’autres méthodes pour estimer la valeur des ventes, qu’en l’absence de l’entente, les meuniers allemands auraient pu réaliser en France et, en particulier, qu’elle aurait pu se fonder sur une méthode inspirée de celle de la Commission européenne dans ses lignes directrices – notamment au point 18 – pour le calcul des amendes, quand l’infraction dépasse le territoire de l’Espace Economique Européen, […] évoquant également pour sa part la prise en compte des ventes réalisées en France avant le début de l’entente et/ou après la fin de celle-ci, soit en 2001 ou après 2007 ; (…)

Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité a retenu à juste titre la valeur des ventes effectuées en Allemagne et en France au regard des caractéristiques des pratiques poursuivies qui consistent en des accords visant à empêcher les meuniers allemands d’exporter de la farine en sachets vers la France et inversement ; Que l’Autorité n’a pas pour autant pris en compte la gravité des faits et le dommage à l’économie sur le marché allemand mais s’est bornée, pour déterminer la proportion de la valeur des ventes, à appliquer à l’assiette constituée par la valeur des ventes réalisée en France et en Allemagne, donnée neutre en soi, un taux reflétant exclusivement la gravité des faits survenus sur le territoire français et l’importance du dommage causé à l’économie sur ce seul et même territoire français, la cour renvoyant en tant que de besoin, pour le surplus, aux développements qui vont suivre sur l’importance du dommage causé à l’économie » ;

ET QUE : « En ce qui concerne l’importance du dommage causé à l’économie : Considérant que la Décision déférée a utilement rappelé (paragraphes 798 à 802) et qu’il n’est de toute façon pas contesté :

— que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément ;

— que ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie ;

— que l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de

son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause, de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente ;

— que l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné, les effets tant avérés que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre ;

— que pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui si elles sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude, peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie ; (…)

Qu’enfin, […] critique la proportion de la valeur des ventes de 19%, qui a été finalement retenue par la Décision au titre de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie, alors qu’au regard de la dimension régionale des marchés de la farine, le cartel dénoncé n’a eu qu’un impact négligeable et que l’Autorité aurait dû tenir compte des particularités du secteur de la AW, notamment de la faiblesse des marges par rapport au chiffre d’affaires ;

Mais considérant que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief nº 1doit être considérée comme significative ;

Considérant, en effet, que pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut plus désormais être opposé aux requérantes (paragraphe 406 de la Décision), l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que l’infraction visée dans le grief nº 1, constitué par un pacte bilatéral de non-agression consistant, d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leur

ventes en France, et d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ;

Que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant :

— que les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ;

— qu’en effet, le prix supra-concurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand et sanctionnées par le Bundeskartellamt était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leurs coûts de production plus élevés ;

— qu’en toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français, en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français ;

— que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount : que l’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ;

Que, concernant en deuxième lieu les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte, dans la mesure où ces

dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé :

— que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base, qui entre dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation ;

— qu’en outre, la production de farine fait, en France, l’objet d’un encadrement, notamment en raison de l’existence des droits de mouture, alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France – étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente ;

Que, s’agissant en troisième lieu des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté :

— qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total : ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 ;

— qu’il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que, les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays ;

— qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses ;

Qu’en dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a exactement pris en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie en observant, à la fois :

— que l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur, de telle sorte que le cartel n’a pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs ;

— que pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail ;

Considérant que, concernant les caractéristiques objectives du secteur en cause, la cour relève que les objections de […], qui paraissent concerner en réalité l’élasticité – prix croisée de la demande de farines ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l’Autorité (paragraphe 810 de la Décision) sur les caractéristique de la demande des consommateurs de farine en sachets dont il ressort qu’elle est relativement peu élastique au prix ;

Qu’en effet, ainsi que le mentionne l’Autorité dans ses observations, ce n’est pas parce que les consommateurs se reporteraient vers de la farine de marques de distributeurs ou premier prix en cas de hausse du prix de la farine Francine – ce qui d’ailleurs n’est étayé par aucun chiffre de la requérante – que la demande de farine des consommateurs baisse en cas de hausse du niveau moyen des prix de la farine, étant par surcroît observé que les variations des cours du blé sont, sans incidence sur l’effet des pratiques ;

Qu’en outre, l’Autorité n’était pas tenue de prendre en considération l’existence d’une autorisation ou d’un encouragement de l’infraction par les autorités publiques au seul motif que le secteur de la farine était soumis à une réglementation particulière ;

Considérant, sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, que, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne

permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ;

Qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’ une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ;

Considérant que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ;

Considérant que c’est encore en vain que les requérantes croient pouvoir se référer à la taille prétendument réduite du marché français, alors que l’objet même de l’entente, en ce qu’elle prévoyait que les meuniers allemands s’engageaient à limiter leurs ventes en France, impliquait bien, en soi, la possibilité pour eux d’approvisionner le marché français, la cour renvoyant, pour le surplus, aux développements qui précèdent consacrés à la réfutation de l’argumentation des requérantes sur le prétendu défaut d’intérêt pour elles du marché français ;

Considérant que l’existence, non contestée, d’autres concurrents sur le marché des farines en sachets est, par ailleurs, sans emport sur l’appréciation de l’importance du dommage à l’économie découlant du cartel franco – allemand dès lors que l’Autorité a, ainsi que cela a été rappelé dans les développements qui précèdent, démontré à suffisance de droit que les meuniers allemands étaient les seuls à pouvoir concurrencer efficacement les meuniers français sur le territoire français ;

Considérant, par ailleurs, que certaines requérantes reprochent en vain à l’Autorité de ne pas avoir démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts incompressibles à prendre en compte, alors que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard -discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ;

Considérant, en effet, ainsi que l’observe à juste titre l’Autorité dans ses écritures déposées devant la cour, qu’il convient, en réalité, de s’interroger sur le point de savoir à quel prix les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, vendu la farine en sachets et qu’à cet égard, l’entente, en limitant la possibilité pour les Allemands de vendre en France, a, en effet, considérablement réduit les incitations de ces derniers à participer aux appels d’offres des grandes et moyennes surfaces ; qu’à cet égard, l’Autorité est fondée à faire valoir que la différence de prix entre la France et l’Allemagne est de nature à fournir une bonne indication de la baisse substantielle des prix possible en l’absence de quotas ;

Considérant que c’est également en vain que O BE AH prétend que la diminution, depuis 2002, du différentiel de prix entre la farine allemande et française révélerait une concurrence réelle entre meuniers français et allemands, dès lors qu’après la fin des pratiques, en 2009, a été constatée une augmentation conséquente des importations de farine en provenance d’Allemagne qui, ainsi que le relève l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour, est susceptible, par le jeu d’une concurrence accentuée, de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français ;

Considérant, enfin, qu’au regard des développements qui précèdent, dont il résulte que l’Autorité a exactement apprécié, d’une part, la gravité des faits, et d’autre part, l’importance du dommage à l’économie, […] n’est pas fondée pour sa part à lui reprocher d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation et d’avoir méconnu le principe de proportionnalité en retenant une proportion de la valeur des ventes de 19 %, étant observé par surcroît que ce pourcentage se situe dans la partie basse de la fourchette définie par l’Autorité dans son communiqué pour sanctionner les accords horizontaux ayant pour objet la répartition des marchés ;

Que, pour le surplus, la cour renvoie aux développements de la Décision déférée, précédemment approuvés par la cour, en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue, peu important le faible niveau de marge allégué par la requérante qui est sans emport sur la constitution de la pratique ;

Considérant, enfin, que sous couvert d’une contestation des appréciations faites par l’Autorité de l’importance du dommage à l’économie, AZ AU et AK contestent, en réalité, la qualification des pratiques dont le bien-fondé a précisément été analysé dans les développements qui précédent » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « 776. La valeur des ventes de l’ensemble des catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective. Certes, le code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d’affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d’affaires mondial consolidé ou combiné, n’impose pas à l’Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères). Pour autant, à la lumière d’une jurisprudence constante des juridictions de l’Union, ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part, et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121, et du septembre 2009, Papierfabrik August Koehler AG e.a./Commission, C-322/07P, C-327/07P et C-338/07P, Rec. p. I-7191, point 314). Cette jurisprudence, même si elle n’est pas directement applicable, n’en constitue pas moins un point de référence utile pour l’exercice concret du pouvoir d’appréciation dont dispose l’Autorité en matière de détermination des sanctions, à l’intérieur du cadre prévu par le I de l’article L. 464-2 du code de commerce et dans le respect des principes généraux du droit, dans la mesure où les sanctions imposées en l’espèce sont relatives à une infraction tant à l’article 101 du TFUE qu’à l’article L. 420-1 du code de commerce.

777. L’Autorité s’est donc engagée à déterminer le montant de base des sanctions qu’elle prononce en se référant à cette notion comme assiette.

778. En l’espèce, les catégories de produits à prendre en considération sont celles faisant l’objet de la pratique franco-allemande de limitation des importations (grief no1), telles que décrites dans la partie de la présente décision consacrée à la qualification de cette infraction (paragraphes 431 et suivants ci-dessus). L’assiette de la sanction reflétera ainsi le fait que cette pratique visait à limiter les importations, à lisser les prix et à répartir des volumes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines dites « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals, indépendamment du canal de distribution utilisé.

779. Compte tenu de la nature même de cette infraction, les ventes à prendre en considération ne sauraient être limitées aux seules ventes effectuées en France. En effet, les pratiques en cause ont eu pour objet de

limiter les importations de farine en sachets de la France vers l’Allemagne et inversement. Le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a donc visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu. De même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif. Dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière. Si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand. Au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français.

780. Il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé (…)

784. Compte tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuelle de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à cette dernière.

785. Au vu des considérations qui précèdent, le tableau ci-dessous récapitule les valeurs des ventes servant d’assiette à la sanction individuelle de chacune des entreprises en cause :

Valeur des ventes (en euros)

Entreprise Valeur des ventes réalisées en France et en Allemagne AV AW 30 400 000

AT AU 56 000 O 5 455 000 AK 2 869 000 AZ 6 706 000 […] 11 212 000 AB 17 500 000 […] 22 009 000 […] 17 750 000 I 3 813 000 BH BI 9 817 000 Q 2 374 000 VK Mühlen 31 822 000 G 31 900 000

ET QUE : « Sur l’importance du dommage causé à l’économie 798. Il est de jurisprudence constante que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément (arrêts de la Cour de cassation du 18 février 2004, CERP e.a., et de la cour d’appel de Paris du 17 septembre 2008, Coopérative agricole L’Ardéchoise).

799. Ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie (voir, par exemple, arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF).

800. L’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, p. 89). L’existence du dommage à l’économie ne saurait donc être

présumée, y compris en cas d’entente (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange).

801. En se fondant sur une jurisprudence établie, l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné (arrêts de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2011 précité, et du janvier 2012 précité, p. 89). Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation Novartis Pharma, précité). Comme indiqué au paragraphe 779 ci-dessus, ces éléments seront appréciés exclusivement sur le marché français, l’Autorité étant compétente pour sanctionner des pratiques anticoncurrentielles au regard de leurs seules conséquences sur le territoire national, d’une part, et leurs éventuelles conséquences sur le marché allemand ayant vocation à être prises en considération par l’autorité de concurrence allemande, le Bundeskartellamt, dans le cadre de sa propre procédure, d’autre part.

802. Pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer (voir, en ce sens, arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2010, Adecco France). Ces estimations, sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude ; elles peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge).

803. En l’espèce, il convient, en premier lieu, d’examiner l’ampleur de l’infraction.

804. Comme indiqué plus haut, l’infraction visée dans le grief no 1, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, a été de nature à priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands.

805. […] soutient, en se fondant sur une étude économique produite en annexe à ses observations sur la notification des griefs, que le cartel franco-allemand ne pouvait produire d’effets qu’en France, les coûts de production et de transport français étant plus importants que les coûts

allemands. Elle soutient, à cet effet, que les meuniers allemands pouvaient satisfaire l’intégralité de la demande de farine en sachets des enseignes de la grande distribution en Allemagne dans des conditions concurrentielles.

806. Toutefois, les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits. Quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands. En effet, le prix supraconcurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand était de nature à leur permettre d’être compétitifs malgré leurs coûts de production plus élevés. Dès lors, le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne.

807. En toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français. Les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français. D’une part, en raison de l’existence des structures de commercialisation […] et AT AU, les prix observés en France n’étaient pas des prix concurrentiels. Les meuniers allemands, plus efficaces que leurs homologues français, étaient donc d’autant plus susceptibles de provoquer une baisse des prix sur le marché français. D’autre part, comme cela a été indiqué plus haut, l’arrivée des meuniers allemands aurait été de nature à conduire les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français.

808. S’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount. L’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays.

809. En deuxième lieu, afin d’apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité s’attache à prendre en compte les caractéristiques

économiques objectives du secteur en cause, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques.

810. A cet égard, il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets. Il s’agit d’un produit de base entrant dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, ce qui en fait un produit de consommation courante indispensable. La farine en sachets est donc très présente dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français. Il s’agit enfin d’un produit relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation, et qui n’a pas de substitut. De ce fait, il est possible de considérer que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix.

811. En outre, comme indiqué plus haut au paragraphe 39 ci-dessus, la production de farine est encadrée en France, notamment en raison de l’existence des droits de mouture. La quantité de blé tendre autorisée à être transformée en farine destinée à la consommation française est donc contingentée. Si cette limitation ne contraint pas en pratique les meuniers titulaires de ces quotas de production, elle prévient néanmoins l’entrée sur le marché de nouveaux concurrents installés en France (donc au plus près des clients). En effet, afin de s’installer en France, un meunier doit non seulement acquérir un outil de production coûteux (en particulier, une usine d’ensachage), mais aussi des droits de mouture qu’il ne peut acquérir qu’auprès de l’un des meuniers déjà actif sur le marché. Or, ces derniers n’ont aucun intérêt à revendre leurs droits excédentaires pour favoriser l’entrée sur le marché de nouveaux concurrents susceptibles de faire baisser les prix par le jeu de la concurrence. Les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production (les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France), étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente.

812. En troisième lieu, les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie.

813. En l’espèce, un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total. Ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, alors qu’en 2009, soit après

la fin de l’entente, les importations de farine en sachet allemande se sont élevées à 90 000 tonnes.

814. Il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008. Les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays d’au moins un tiers (soit de 90 000 tonnes à 60 000 tonnes). Les conditions de concurrence prévalant de part et d’autre de la frontière donnent à penser que, en l’absence de ce cartel, les volumes auraient pu être bien supérieurs.

815. Aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses.

816. En quatrième et dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut prendre en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie.

817. A cet égard, l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur. Le cartel n’a donc pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs. Pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail.

818. Il ressort de ce qui précède que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no 1, prises en elles-mêmes, doit être considérée comme significative.

819. Il faut toutefois garder à l’esprit que les conséquences des trois infractions visées par la présente décision ne peuvent pas être analysées de façon isolée, dans la mesure où l’existence de l’entente franco-allemande a

pu avoir un impact sur l’efficacité des structures de commercialisation en France, en particulier pour ce qui concerne les ventes au hard discount. Si, à l’origine, les importations de farine en sachets en provenance des meuniers allemands étaient probablement limitées en raison des faibles échanges entre les deux pays, les meuniers allemands auraient pu profiter vers la fin des années 90 de l’arrivée des enseignes du hard-discount allemandes (comme Aldi et Lidl) sur le marché français pour pénétrer ce territoire.

820. En effet, Lidl et Aldi qui s’approvisionnaient déjà auprès des meuniers allemands auraient pu vouloir se fournir auprès de ces derniers pour leurs points de vente ouverts en France. Les meuniers allemands auraient même pu envisager de candidater plus fréquemment et de manière plus offensive aux appels d’offres lancés par la grande et moyenne distribution, perturbant ainsi le fonctionnement de […], active auprès de cette dernière, et de AT AU sur le hard-discount.

821. Ce faisant, l’entente franco-allemande qui limitait la pénétration des meuniers allemands sur le territoire français a été de nature à faire obstacle à l’arrivée de ces concurrents potentiellement plus efficaces. Ceci a pu avoir un effet perturbateur important sur le marché français, car la pression concurrentielle des meuniers allemands, dont les coûts de production sont plus faibles, aurait contraint les meuniers français à investir et à innover pour réduire leurs coûts de production, afin de maintenir leurs positions sur le marché. L’entente visée par le grief no 1 a donc tendu à priver les consommateurs français du bénéfice qui aurait pu résulter de la concurrence des meuniers allemands, et ce, d’autant plus que le marché français était lui-même verrouillé par les structures de commercialisation […] et AT AU.

Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes

822. Compte tenu de l’appréciation qu’elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux sociétés mises en cause au titre de l’entente franco-allemande visée par le grief no 1, une proportion de 19 % de la valeur des ventes de farine en sachets pour chacune d’entre elles » ;

1) ALORS QUE les sanctions pécuniaires infligées par l’Autorité de la concurrence doivent, en vertu de l’article L. 464-2 du code de commerce, être proportionnées à la gravité des faits reprochés ainsi qu’à l’importance du dommage causé à l’économie ; que lorsque l’Autorité sanctionne les membres d’une entente sur le fondement combiné des articles 101 du TFUE

et L. 420-1 du Code de commerce, le dommage causé à l’économie dont il lui appartient de tenir compte, pour la détermination des sanctions encourues, se limite nécessairement au seul dommage localisé sur le territoire national dès lors que l’Autorité n’est territorialement compétente pour connaître de pratiques anticoncurrentielles qu’à la condition qu’elles affectent le territoire national et dans cette seule mesure ; qu’il suit de là que l’Autorité, qui s’était reconnue compétente pour instruire et sanctionner les membres d’un « pacte de non-agression » conclu entre des meuniers français et des meuniers allemands, ne pouvait retenir, comme assiette de calcul des sanctions pécuniaires qu’elle infligeait, la valeur de l’ensemble des ventes réalisées par les sociétés du groupe […], tant en France qu’en Allemagne, dès lors qu’une telle méthode revenait nécessairement à prendre en considération le dommage causé à l’économie allemande et à excéder ainsi les limites de sa compétence territoriale ; qu’en jugeant néanmoins l’Autorité de la concurrence fondée à procéder de la sorte, au motif erroné que la valeur des ventes serait une donnée « neutre en soi », la Cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l’article L. 420-1 du même code, l’article 101 du TFUE et l’article 5 du règlement CE no 1/2003 ;

2) ALORS QUE le groupe […] faisait valoir dans ses conclusions que l’Autorité de la concurrence était d’autant moins fondée à déterminer l’assiette de calcul des sanctions pécuniaires d’après la valeur de l’ensemble des ventes réalisées en France et en Allemagne qu’une telle méthode revenait, au mépris des conditions réelles d’exercice de leur activité, à présumer que les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, pu vendre leur production indifféremment en France et en Allemagne et procéder à des arbitrages réguliers entre ces deux débouchés ; qu’à cet égard, le groupe […] soulignait que, du fait de la localisation de ses AI dans les länder de l’Est et du Nord de l’Allemagne, éloignés de plus de 400 kilomètres de la première ville française, et de la contrainte économique imposée par les coûts de transport, sa capacité à animer le marché français aurait, en l’absence d’entente, été pratiquement nulle, de sorte que le dommage à l’économie ne pouvait être que négligeable ; que, tout en constatant, dans le cadre de son examen du contexte économique des pratiques reprochées aux meuniers français sous les griefs no 2 et no 3, que l’Autorité n’avait pas suffisamment tenu compte « des conditions d’exercice de leur activité dans des zones géographiques régionales, définies par les coûts de transport limitant en pratique leurs possibilité de livraison autour de leur site d’ensachage à un rayon de 300 kilomètres » (arrêt, p. 61 et p. 62), la Cour d’appel s’est purement et simplement abstenue de répondre au moyen susvisé, pourtant fondé sur des considérations identiques ; qu’en s’abstenant de répondre à ce moyen dont

le caractère opérant découlait de ses propres observations, la Cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

3. ALORS, en outre, QU’EN s’abstenant de répondre à ce moyen soulevé par plusieurs meuniers allemands, cependant qu’elle déclarait fondé un moyen identique articulé par des meuniers français, la Cour d’appel a méconnu l’exigence d’un traitement égal et non discriminatoire imposée par l’article 18 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

(sur le taux de 19 % appliqué à la valeur des ventes réalisées en France et en Allemagne par le groupe […])

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le recours des sociétés I AH & CO. KG, BH BI Hovestadt & Münstermann AH et […] AH & Co formé contre la décision de l’Autorité de la concurrence 12-D-09 du 13 mars 2012 et d’AVOIR condamné celles-ci aux dépens ;

AUX MOTIFS QUE : « En ce qui concerne la gravité des faits : Considérant que Q AS AH et O BE AH soutiennent que l’Autorité s’est contredite dans l’appréciation de la gravité des faits, dans la mesure où elle met en avant, tout à la fois, le caractère secret et particulièrement difficile à détecter, d’une part, et institutionnalisé d’autre part, de l’entente, en raison de l’intervention du syndicat allemand de la AW ;

Que O BE AH reproche à l’Autorité de ne pas avoir tenu compte de facteurs limitant la gravité de l’entente dont il ne serait pas démontré qu’elle a affecté les prix de détail et alors que le marché en cause, qui ne touche pas le consommateur final, concerne principalement les grandes et moyennes surfaces et les hard-discounters ;

Que […] fait valoir qu’aucune limitation d’importation réciproque n’a été mise en oeuvre en ajoutant que l’effet d’exemplarité et d’entraînement qui serait résulté de l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) est limité, puisque seuls une dizaine de meuniers sur les 300 adhérents que regroupe le syndicat ont réellement participé aux réunions visées par l’Autorité et qu’une telle circonstance ne peut être opposée aux meuniers français, alors que les participants aux réunions représentaient les structures de commercialisation […] et AT AU, et non la AW française dans son ensemble ;

Que AB AU AH affirme, pour sa part, que le rôle du syndicat des meuniers allemands n’aurait pas dû être pris en compte pour apprécier la gravité de l’entente alléguée, dès lors que ce syndicat, qui n’est pas partie à la procédure, n’a pas été entendu dans le cadre de l’instruction ;

Que […] soutient encore que l’Autorité n’a pas démontré que les entreprises poursuivies ont mis en oeuvre des sanctions en cas de non-respect d’une limitation de livraisons intra-communautaires de farine entre la France et l’Allemagne, alors que AB AU AH avance, de son côté, que l’Autorité n’a pas démontré, ainsi qu’elle le retient, le paiement à […] d’une compensation financière destinée à remédier au comportement déviant de O ;

Qu’enfin, Q AS AH fait valoir que la gravité des faits a été surestimée en raison d’une appréciation erronée de la durée de l’entente franco-allemande par l’Autorité ;

Mais considérant que les moyens soutenus par les parties ne sont pas de nature à faire échec aux appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 788 à 797 de la Décision) dont il ressort, qu’au regard de ses caractéristiques mêmes, la pratique dénoncée à l’encontre des requérantes était d’une particulière gravité ;

Considérant que l’Autorité a exactement et précisément relevé :

— que l’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande en cloisonnant ainsi de façon artificielle les territoires français et allemands et que les limitations d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de pratiques de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer, notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations ;

— que l’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché ;

— que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler simultanément des paramètres essentiels du jeu de la concurrence dans le secteur visé, constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit

des auteurs de 1'infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie ;

— est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré, étant rappelé que les réunions n’étaient connues que des participants, voire d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente (jusqu’à la réunion 5) ;

— qu’en outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union européenne (France et Allemagne) de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulue par le TFUE lui-même ;

— que concourent encore à la qualification de particulière gravité des pratiques, leur caractère institutionnalisé, qui s’est manifesté notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) en vue d’en coordonner l’organisation et d’en assurer la pérennité du côté allemand, circonstance de nature à en accroître l’effet d’exemplarité et d’entraînement sur d’autres meuniers (comme ce fut effectivement le cas à partir de la réunion 5) ;

— que de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus, mécanismes qui accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme (paragraphes 796 et 797 de la Décision auxquels la cour renvoie) ;

Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, le versement d’une compensation financière par les meuniers allemands pour le comportement de O et les pressions subies par cette entreprise constituent, parmi d’autres facteurs, et notamment la surveillance de l’entente qui vient d’être évoquée, des facteurs pertinents pour apprécier la gravité des faits ; qu’en effet, il ressort des développements non contestés de la décision (paragraphe 797) auxquels la cour renvoie :

— que le demandeur de clémence a expliqué qu’une compensation financière à hauteur de 150 000 euros avait été versée par les meuniers allemands à certains participants français à l’entente en raison de déviations commises par l’entreprise O ;

— que cette dernière a, par ailleurs, fait l’objet, à de multiples reprises, de pressions directes de la part des entreprises françaises membres de l’entente, qui lui reprochaient ses initiatives en vue de pénétrer le marché français de la farine en sachets (paragraphes 225 et 229 de la Décision) ;

Considérant, en revanche, qu’il n’y pas lieu, à ce stade, d’analyser à nouveau la durée de l’entente franco-allemande, que Q AS AH qualifie de surestimée, dès lors que cette durée a déjà été déterminée dans les développements qui précèdent consacrés au bien-fondé du grief nº 1 ;

Considérant, sur l’intervention qui vient d’être évoquée du syndicat des meuniers allemands, que la cour relève qu’il importe peu que des représentants de ce syndicat n’aient pas été entendus dans le cadre de l’instruction et que cette instance n’ait pas été partie à la procédure, dès lors qu’il ressort du dossier et qu’au demeurant, il n’est, ni contesté, ni contestable, que le syndicat des meuniers allemands, s’il n’a pas, à proprement parler, participé à cette entente, a cependant effectivement joué un rôle non négligeable du côté allemand, en contribuant à l’organisation des réunions au cours desquelles s’est nouée l’entente ainsi qu’à la pérennité du cartel ;

Que l’Autorité était ainsi fondée à prendre en considération cette circonstance pour apprécier globalement la gravité des faits, indépendamment du rôle joué par chacune des parties, à partir de caractéristiques objectives de l’infraction, peu important, par ailleurs, que seuls dix meuniers allemands aient été concernés, dès lors qu’il ressort des développements de la décision fondés sur des constatations objectives du dossier (paragraphes 102 et 104 notamment) auxquels la cour renvoie, non seulement, que VK Mühlen est le premier groupe meunier allemand et que Wehrahn, qui a bénéficié d’une exonération de sanction pécuniaire sur le fondement du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, est le deuxième ;

Que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que cette circonstance ne signifie nullement que l’Autorité, ainsi qu’elle le précise à juste titre dans ses observations déposées devant la cour (point 532), ait entendu impliquer l’Association nationale des meuniers de France, qui n’est pas intervenue comme telle dans l’entente (paragraphe 469 de la Décision) ;

Qu’en outre, contrairement à ce qui est soutenu, la Décision n’est, au regard des circonstances de l’espèce, entachée d’aucune contradiction en ce qu’elle a relevé que la particulière gravité de l’infraction couverte par le grief nº 1 ressortait, à la fois, de son caractère « institutionnalisé » et de son

caractère secret, dès lors que, quoique se manifestant notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW, la pratique n’en restait pas moins secrète ;

Considérant que la circonstance en vertu de laquelle, selon l’une des requérantes, l’entente finalement sanctionnée ne concernerait pas les prix de détail et ne toucherait pas le consommateur final doit s’apprécier au stade de l’analyse de l’importance du dommage à l’économie causé par la pratique et qu’il suffit, sur ce point, de renvoyer aux développements qui vont suivre ;

Que tel est également le cas de l’existence de quotas d’importation, qui ont été analysés par l’Autorité dans les développements de la Décision (paragraphes 435 et 436) consacrés au bien-fondé des griefs, et dont les conséquences au regard de l’importance du dommage à l’économie feront par surcroît l’objet d’une analyse dans les développements à venir consacrés à cette question » ;

ET QUE : « En ce qui concerne l’importance du dommage causé à l’économie : Considérant que la Décision déférée a utilement rappelé (paragraphes 798 à 802) et qu’il n’est de toute façon pas contesté :

— que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément ;

— que ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie ;

— que l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause, de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente ;

— que l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques

économiques pertinentes du secteur concerné, les effets tant avérés que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre ;

— que pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui si elles sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude, peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie (…)

Qu’enfin, […] critique la proportion de la valeur des ventes de 19%, qui a été finalement retenue par la Décision au titre de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie, alors qu’au regard de la dimension régionale des marchés de la farine, le cartel dénoncé n’a eu qu’un impact négligeable et que l’Autorité aurait dû tenir compte des particularités du secteur de la AW, notamment de la faiblesse des marges par rapport au chiffre d’affaires ;

Mais considérant que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief nº 1doit être considérée comme significative ;

Considérant, en effet, que pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut plus désormais être opposé aux requérantes (paragraphe 406 de la Décision), l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que l’infraction visée dans le grief nº 1, constitué par un pacte bilatéral de non-agression consistant, d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leur ventes en France, et d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ;

Que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant :

— que les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en

sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ;

— qu’en effet, le prix supra-concurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand et sanctionnées par le Bundeskartellamt était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leurs coûts de production plus élevés ;

— qu’en toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français, en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français ;

— que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount : que l’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ;

Que, concernant en deuxième lieu les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé :

— que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base, qui entre dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation ;

— qu’en outre, la production de farine fait, en France, l’objet d’un encadrement, notamment en raison de l’existence des droits de mouture, alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France – étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente ;

Que, s’agissant en troisième lieu des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté :

— qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total : ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 ;

— qu’il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que, les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays ;

— qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses ;

Qu’en dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a exactement pris en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie en observant, à la fois :

— que l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur, de telle sorte que le cartel n’a pu avoir que des conséquences

générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs ;

— que pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail ;

Considérant que, concernant les caractéristiques objectives du secteur en cause, la cour relève que les objections de […], qui paraissent concerner en réalité l’élasticité – prix croisée de la demande de farines ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l’Autorité (paragraphe 810 de la Décision) sur les caractéristique de la demande des consommateurs de farine en sachets dont il ressort qu’elle est relativement peu élastique au prix ;

Qu’en effet, ainsi que le mentionne l’Autorité dans ses observations, ce n’est pas parce que les consommateurs se reporteraient vers de la farine de marques de distributeurs ou premier prix en cas de hausse du prix de la farine Francine – ce qui d’ailleurs n’est étayé par aucun chiffre de la requérante – que la demande de farine des consommateurs baisse en cas de hausse du niveau moyen des prix de la farine, étant par surcroît observé que les variations des cours du blé sont, sans incidence sur l’effet des pratiques ;

Qu’en outre, l’Autorité n’était pas tenue de prendre en considération l’existence d’une autorisation ou d’un encouragement de l’infraction par les autorités publiques au seul motif que le secteur de la farine était soumis à une réglementation particulière ;

Considérant, sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, que, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ;

Qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ;

Considérant que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ;

Considérant que c’est encore en vain que les requérantes croient pouvoir se référer à la taille prétendument réduite du marché français, alors que l’objet même de l’entente, en ce qu’elle prévoyait que les meuniers allemands s’engageaient à limiter leurs ventes en France, impliquait bien, en soi, la possibilité pour eux d’approvisionner le marché français, la cour renvoyant, pour le surplus, aux développements qui précèdent consacrés à la réfutation de l’argumentation des requérantes sur le prétendu défaut d’intérêt pour elles du marché français ;

Considérant que l’existence, non contestée, d’autres concurrents sur le marché des farines en sachets est, par ailleurs, sans emport sur l’appréciation de l’importance du dommage à l’économie découlant du cartel franco-allemand dès lors que l’Autorité a, ainsi que cela a été rappelé dans les développements qui précèdent, démontré à suffisance de droit que les meuniers allemands étaient les seuls à pouvoir concurrencer efficacement les meuniers français sur le territoire français ;

Considérant, par ailleurs, que certaines requérantes reprochent en vain à l’Autorité de ne pas avoir démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts incompressibles à prendre en compte, alors que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard -discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ;

Considérant, en effet, ainsi que l’observe à juste titre l’Autorité dans ses écritures déposées devant la cour, qu’il convient, en réalité, de s’interroger sur le point de savoir à quel prix les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, vendu la farine en sachets et qu’à cet égard, l’entente, en limitant la possibilité pour les Allemands de vendre en France, a, en effet, considérablement réduit les incitations de ces derniers à participer aux appels d’offres des grandes et moyennes surfaces ; qu’à cet égard, l’Autorité est fondée à faire valoir que la différence de prix entre la France et

l’Allemagne est de nature à fournir une bonne indication de la baisse substantielle des prix possible en l’absence de quotas ;

Considérant que c’est également en vain que O BE AH prétend que la diminution, depuis 2002, du différentiel de prix entre la farine allemande et française révélerait une concurrence réelle entre meuniers français et allemands, dès lors qu’après la fin des pratiques, en 2009, a été constatée une augmentation conséquente des importations de farine en provenance d’Allemagne qui, ainsi que le relève l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour, est susceptible, par le jeu d’une concurrence accentuée, de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français ;

Considérant, enfin, qu’au regard des développements qui précèdent, dont il résulte que l’Autorité a exactement apprécié, d’une part, la gravité des faits, et d’autre part, l’importance du dommage à l’économie, […] n’est pas fondée pour sa part à lui reprocher d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation et d’avoir méconnu le principe de proportionnalité en retenant une proportion de la valeur des ventes de 19 %, étant observé par surcroît que ce pourcentage se situe dans la partie basse de la fourchette définie par l’Autorité dans son communiqué pour sanctionner les accords horizontaux ayant pour objet la répartition des marchés ;

Que, pour le surplus, la cour renvoie aux développements de la Décision déférée, précédemment approuvés par la cour, en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue, peu important le faible niveau de marge allégué par la requérante qui est sans emport sur la constitution de la pratique ;

Considérant, enfin, que sous couvert d’une contestation des appréciations faites par l’Autorité de l’importance du dommage à l’économie, AZ AU et AK contestent, en réalité, la qualification des pratiques dont le bien-fondé a précisément été analysé dans les développements qui précédent » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la proportion de la valeur des ventes Sur la gravité des faits : 788. L’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande, et ainsi de cloisonner de façon artificielle les territoires français et allemand. Ces limitations d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de pratiques de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer, notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations.

789. L’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché.

790. L’infraction en cause visait donc, par sa nature même, à manipuler des paramètres essentiels de la concurrence dans le secteur visé. Une telle pratique est qualifiée de cartel ou d’entente « injustifiable » par l’OCDE dans sa recommandation no C(98)35/Final du 25 mars 1998 concernant une action efficace contre les ententes injustifiables. Elle constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de 1'infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie. Ces pratiques sont d’autant plus graves en l’espèce qu’elles ont concerné simultanément plusieurs paramètres clé du jeu concurrentiel.

791. Cette appréciation est partagée par la jurisprudence des juridictions tant de l’Union, qui considèrent, en particulier, qu’une entente horizontale de fixation de prix constitue une infraction très grave (arrêt de la Cour de justice du 24 septembre 2009, Erste Groupe Bank e.a./Commission, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P et C-137/07 P, Rec. p. I-8681, point 103), qu’interne. La cour d’appel de Paris l’a rappelé dans son arrêt du 24 avril 2007, JH Industrie, ainsi que dans son arrêt du 25 février 2009, Société Transeuro Desbordes Worldwide Relocations, dans lequel elle a jugé que : « Considérant, sur la proportionnalité, que, pour ce qui est de la gravité de l’entente sur les prix, le Conseil a rappelé à juste titre que les ententes ou actions concertées ayant pour objet ou pour effet d’empêcher le jeu de la concurrence en faisant obstacle à la libre fixation des prix par le jeu du marché sont de celles qui sont considérées injustifiables par l’OCDE dans sa recommandation du 25 mars 1998, qu’elles portent une atteinte grave au fonctionnement du marché et donc aux avantages que peuvent en attendre les consommateurs, peu important que certains parmi les clients victimes des pratiques disposent d’un fort pouvoir de marché (…) ».

792. Ensuite, l’infraction est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et en traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré. Les réunions n’étaient connues que des participants, voire d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente (jusqu’à la réunion 5).

793. En outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union européenne (France et Allemagne) de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulue par le TFUE lui-même (voir, par analogie, l’arrêt de la Cour de justice du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, précité, point 61).

794. D’autres caractéristiques des pratiques en cause sont encore susceptibles d’en accroître la gravité. En particulier, leur caractère institutionnalisé, qui s’est manifesté notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) en vue d’en coordonner l’organisation et d’en assurer la pérennité du côté allemand, est de nature à en accroître l’effet d’exemplarité et d’entraînement sur d’autres meuniers (comme ce fut effectivement le cas à partir de la réunion 5).

795. Enfin, de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus. Ces mécanismes accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme.

796. A cet égard, dès sa première déclaration à l’Autorité, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord était surveillé de façon régulière, ce qui a été confirmé par les notes manuscrites prises par M. H… (Groupe Meunier H). Par exemple, les notes prises lors de la réunion 5 font apparaître que certains meuniers allemands, comme AZ, rendaient compte des volumes de farine livrés aux clients, eux-mêmes répartis entre les participants (cote 3 386). Les éléments exposés aux paragraphes 218 à 234 ci-dessus attestent de même de la surveillance opérée par les meuniers français, que ce soit pendant les réunions ou après la tenue de la dernière réunion constatée.

797. En outre, le demandeur de clémence a expliqué qu’une compensation financière à hauteur de 150 000 euros avait été versée par les meuniers allemands à certains participants français à l’entente en raison de déviations commises par l’entreprise O. Cette dernière a, par ailleurs, fait l’objet, à de multiples reprises, de pressions directes de la part des entreprises françaises membres de l’entente, qui lui reprochaient ses initiatives en vue de pénétrer le marché français de la farine en sachets (paragraphes 225 et 229 ci-dessus). »

ET QUE : « Sur l’importance du dommage causé à l’économie : 798. Il est de jurisprudence constante que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément (arrêts de la Cour de cassation du 18 février 2004, CERP e.a., et de la cour d’appel de Paris du 17 septembre 2008, Coopérative agricole L’Ardéchoise).

799. Ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie (voir, par exemple, arrêt de la cour d’appel de Paris du 8 octobre 2008, SNEF).

800. L’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause (arrêts de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2011, Orange France, et du 26 janvier 2012, Beauté Prestige International, p. 89). L’existence du dommage à l’économie ne saurait donc être présumée, y compris en cas d’entente (arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2010, Orange).

801. En se fondant sur une jurisprudence établie, l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné (arrêts de la cour d’appel de Paris du 30 juin 2011 précité, et du 26 janvier 2012 précité, p. 89). Les effets tant avérés que potentiels de la pratique peuvent être pris en considération à ce titre (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation Novartis Pharma, précité). Comme indiqué au paragraphe 779 ci-dessus, ces éléments seront appréciés exclusivement sur le marché français, l’Autorité étant compétente pour sanctionner des pratiques anticoncurrentielles au regard de leurs seules conséquences sur le territoire national, d’une part, et leurs éventuelles conséquences sur le marché allemand ayant vocation à être prises en considération par l’autorité de concurrence allemande, le Bundeskartellamt, dans le cadre de sa propre procédure, d’autre part.

802. Pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer (voir, en ce sens, arrêt de la cour d’appel de Paris du 26 janvier 2010, Adecco France). Ces estimations, sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude ; elles peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie (voir, en ce sens, arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge).

803. En l’espèce, il convient, en premier lieu, d’examiner l’ampleur de l’infraction.

804. Comme indiqué plus haut, l’infraction visée dans le grief no 1, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, a été de nature à priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands.

805. […] soutient, en se fondant sur une étude économique produite en annexe à ses observations sur la notification des griefs, que le cartel franco-allemand ne pouvait produire d’effets qu’en France, les coûts de production et de transport français étant plus importants que les coûts allemands. Elle soutient, à cet effet, que les meuniers allemands pouvaient satisfaire l’intégralité de la demande de farine en sachets des enseignes de la grande distribution en Allemagne dans des conditions concurrentielles.

806. Toutefois, les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits. Quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands. En effet, le prix supraconcurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand était de nature à leur permettre d’être compétitifs malgré leurs coûts de production plus élevés. Dès lors, le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne.

807. En toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français. Les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être

présents de façon significative sur le marché français. D’une part, en raison de l’existence des structures de commercialisation […] et AT AU, les prix observés en France n’étaient pas des prix concurrentiels. Les meuniers allemands, plus efficaces que leurs homologues français, étaient donc d’autant plus susceptibles de provoquer une baisse des prix sur le marché français. D’autre part, comme cela a été indiqué plus haut, l’arrivée des meuniers allemands aurait été de nature à conduire les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français.

808. S’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount. L’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays.

809. En deuxième lieu, afin d’apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité s’attache à prendre en compte les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques.

810. A cet égard, il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets. Il s’agit d’un produit de base entrant dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, ce qui en fait un produit de consommation courante indispensable. La farine en sachets est donc très présente dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français. Il s’agit enfin d’un produit relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation, et qui n’a pas de substitut. De ce fait, il est possible de considérer que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix.

811. En outre, comme indiqué plus haut au paragraphe 39 ci-dessus, la production de farine est encadrée en France, notamment en raison de l’existence des droits de mouture. La quantité de blé tendre autorisée à être transformée en farine destinée à la consommation française est donc contingentée. Si cette limitation ne contraint pas en pratique les meuniers titulaires de ces quotas de production, elle prévient néanmoins l’entrée sur le marché de nouveaux concurrents installés en France (donc au plus près

des clients). En effet, afin de s’installer en France, un meunier doit non seulement acquérir un outil de production coûteux (en particulier, une usine d’ensachage), mais aussi des droits de mouture qu’il ne peut acquérir qu’auprès de l’un des meuniers déjà actif sur le marché. Or, ces derniers n’ont aucun intérêt à revendre leurs droits excédentaires pour favoriser l’entrée sur le marché de nouveaux concurrents susceptibles de faire baisser les prix par le jeu de la concurrence. Les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production (les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France), étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente.

812. En troisième lieu, les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie.

813. En l’espèce, un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total. Ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, alors qu’en 2009, soit après la fin de l’entente, les importations de farine en sachet allemande se sont élevées à 90 000 tonnes.

814. Il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008. Les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays d’au moins un tiers (soit de 90 000 tonnes à 60 000 tonnes). Les conditions de concurrence prévalant de part et d’autre de la frontière donnent à penser que, en l’absence de ce cartel, les volumes auraient pu être bien supérieurs.

815. Aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses.

816. En quatrième et dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut prendre en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie.

817. A cet égard, l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur. Le cartel n’a donc pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs. Pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail.

818. Il ressort de ce qui précède que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no 1, prises en elles-mêmes, doit être considérée comme significative.

819. Il faut toutefois garder à l’esprit que les conséquences des trois infractions visées par la présente décision ne peuvent pas être analysées de façon isolée, dans la mesure où l’existence de l’entente franco-allemande a pu avoir un impact sur l’efficacité des structures de commercialisation en France, en particulier pour ce qui concerne les ventes au hard discount. Si, à l’origine, les importations de farine en sachets en provenance des meuniers allemands étaient probablement limitées en raison des faibles échanges entre les deux pays, les meuniers allemands auraient pu profiter vers la fin des années 90 de l’arrivée des enseignes du hard-discount allemandes (comme Aldi et Lidl) sur le marché français pour pénétrer ce territoire.

820. En effet, Lidl et Aldi qui s’approvisionnaient déjà auprès des meuniers allemands auraient pu vouloir se fournir auprès de ces derniers pour leurs points de vente ouverts en France. Les meuniers allemands auraient même pu envisager de candidater plus fréquemment et de manière plus offensive aux appels d’offres lancés par la grande et moyenne distribution, perturbant ainsi le fonctionnement de […], active auprès de cette dernière, et de AT AU sur le hard-discount.

821. Ce faisant, l’entente franco-allemande qui limitait la pénétration des meuniers allemands sur le territoire français a été de nature à faire obstacle à l’arrivée de ces concurrents potentiellement plus efficaces. Ceci a pu avoir

un effet perturbateur important sur le marché français, car la pression concurrentielle des meuniers allemands, dont les coûts de production sont plus faibles, aurait contraint les meuniers français à investir et à innover pour réduire leurs coûts de production, afin de maintenir leurs positions sur le marché. L’entente visée par le grief no 1 a donc tendu à priver les consommateurs français du bénéfice qui aurait pu résulter de la concurrence des meuniers allemands, et ce, d’autant plus que le marché français était lui-même verrouillé par les structures de commercialisation […] et AT AU.

Conclusion sur la proportion de la valeur des ventes

822. Compte tenu de l’appréciation qu’elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux sociétés mises en cause au titre de l’entente franco-allemande visée par le grief no 1, une proportion de 19 % de la valeur des ventes de farine en sachets pour chacune d’entre elles. »

1. ALORS QUE s’agissant d’évaluer le dommage causé à l’économie et de proportionner la sanction infligée aux entreprises poursuivies, le juge doit tenir compte de l’ensemble des éléments de nature à en assurer l’évaluation la plus concrète ; que, dans le cadre de son examen du contexte économique des pratiques reprochées aux meuniers français sous les griefs no 2 et no 3, la Cour d’appel a constaté que l’Autorité n’avait pas suffisamment tenu compte « des conditions d’exercice de leur activité dans des zones géographiques régionales, définies par les coûts de transport limitant en pratique leurs possibilité de livraison autour de leur site d’ensachage à un rayon de 300 kilomètres » (arrêt, p. 61), le ministre de l’économie ayant lui-même mentionné que « l’essentiel de la production de farine issue d’un site de minoterie est presque toujours commercialisé dans un rayon de 300 km, compte tenu des contraintes logistiques » (p. 62) ; qu’en évaluant le dommage causé à l’économie par les pratiques d’entente reprochées sous le grief no 1, sans tenir compte, comme elle y était expressément invitée (mémoire récapitulatif, p.19), de la limitation des zones de chalandises des entreprises du secteur concerné induite par les coûts de transport et de l’éloignement géographique de la plupart des AI des entreprises allemandes poursuivies, dont celles du groupe […], qui, de ce fait, n’avaient qu’une capacité très réduite à abonder le marché français, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 464-2 du code de commerce ;

2. ALORS EGALEMENT QUE s’agissant d’évaluer le dommage causé à l’économie et de proportionner la sanction infligée aux entreprises

poursuivies, le juge doit tenir compte de l’ensemble des éléments de nature à en assurer l’évaluation la plus concrète ; qu’en refusant, pour évaluer le dommage causé à l’économie et la gravité des faits, de tenir compte de la marge commerciale réalisée par les entreprises du secteur concerné et de rechercher quelle était la marge réalisée par les entreprises poursuivies au seul motif impropre que « le faible niveau de marge allégué par la requérante [était] sans emport sur la constitution de la pratique », qui n’était pas en cause, la Cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(sur l’aggravation de la sanction pécuniaire au titre de la durée des pratiques)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le recours des sociétés I AH & CO KG, BH BI Hoverstadt & Münstermann AH et […] AH & Co formé contre la décision de l’Autorité de la concurrence 12-D-09 du 13 mars 2012 et d’AVOIR condamné celles-ci aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Considérant, à titre liminaire que, concernant les sociétés du Groupe […], la cour observe que […], qui réunit aujourd’hui, notamment, les moulins Hovestadt et I, n’a pas contesté les griefs et a pris des engagements, ce qui a conduit l’Autorité à diminuer de 20% le montant de l’amende qui lui a été infligée ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.464-2 III du Code de commerce, la non contestation concerne la réalité des griefs notifiés, ce qui inclut tous les aspects de ces derniers, soit la constatation et appréciation des faits avec leur qualification juridique, qui incluent nécessairement la durée de l’infraction, mais aussi la responsabilité personnelle des entreprises renonçant à contester les griefs ;

Considérant qu’alors que la notification de griefs du 15 février 2010 concluait que l’infraction avait duré « jusqu’à ce jour » pour toutes les entreprises mises en cause, parmi lesquelles celles du groupe […], la requérante, en ne contestant pas les griefs, acceptait ainsi nécessairement cette date concernant la fin de sa participation et n’est, a fortiori, pas recevable compte tenu de cette non-contestation, complète et définitive, à contester désormais la date antérieure du 17 juin 2008 finalement retenue dans la décision » ;

ET QUE : « Considérant que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de

l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’ il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420- 1 du code de commerce » ;

ET EVENTUELLEMENT QUE « Considérant que l’Autorité a rappelé (paragraphes 824 et 825 de la Décision) :

— que dans le cas d’infractions qui se sont prolongées plus d’une année, l’Autorité s’est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, est appliquée, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes ; qu’au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent ;

— que, dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence ; Considérant que AV AW, […], […], O, […] et VK Mühlen estiment que l’Autorité n’a pas apporté la preuve de leur présence à certaines des réunions et, par conséquent, que la durée des pratiques retenue est erronée, […] précisant, pour sa part, qu’elle n’a pas pris part à la surveillance des principes convenus dans le cadre de l’entente et n’a pas joué un rôle de meneur ;

Considérant, cependant, que, sous couvert d’une contestation des appréciations de l’Autorité sur les conséquences attachées à la durée de participation à l’entente, les arguments des requérantes sur la participation aux réunions ainsi que sur la procédure de surveillance de l’entente et la qualification d’infraction grave et continue, concernent, en réalité, le bien fondé du grief qui a déjà été examiné dans les développements qui précèdent ;

Que les requérantes échouent ainsi à remettre en cause les analyses figurant dans la Décision (paragraphe 826) qui ont conduit l’Autorité, à partir de la durée individuelle de participation à l’infraction, à retenir des coefficients multiplicateurs synthétisés au paragraphe 828 de la décision ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « Sur la durée de participation :

823. Comme indiqué au paragraphe 787 ci-dessus, la durée de l’infraction est un facteur à prendre en compte dans le cadre de l’appréciation tant de la gravité des faits que de l’importance du dommage à l’économie. En effet, plus une infraction est longue, plus l’atteinte qu’elle porte au libre jeu de la concurrence et la perturbation qu’elle entraîne pour le fonctionnement du secteur en cause, et plus généralement pour l’économie, peuvent être substantielles. La jurisprudence de l’Union sur ce point relève d’ailleurs que : « Si une entente fixe l’état du marché au moment où elle est conclue, sa longue durée peut en rigidifier les structures (…). Le retour à l’état de libre concurrence sera d’autant plus difficile et long que la durée de l’entente aura elle-même été longue » (arrêt de la Cour de justice du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission, C-389/10 P, non encore publié au recueil, point 75).

824. Dans le cas d’infractions qui se sont prolongées plus d’une année, l’Autorité s’est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, est appliquée, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes. Au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent.

825. Dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence.

826. En l’espèce, l’entente a débuté le 14 mai 2002 et s’est achevée le 17 juin 2008. La participation des entreprises en cause à l’entente a cependant varié en durée. Sur la base des éléments du dossier, la durée de participation individuelle de chacune d’entre elles est établie au jour près (voir paragraphes 475 à 564 ci-dessus). Au cas présent, au-delà des années

complètes de participation, l’Autorité retiendra les mois complets de participation au prorata temporis, mais ne retiendra pas les jours allant au-delà du dernier mois complet de participation.

827. Toutefois, une entreprise, Q, a participé à l’entente du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004. Sa participation est donc inférieure à une année complète. Afin de préserver l’égalité de traitement entre les différentes entreprises sanctionnées, l’Autorité considère qu’il convient de retenir, en ce qui la concerne, un coefficient multiplicateur de durée correspondant au nombre de mois complets pendant lesquels elle a participé à l’infraction. Ce coefficient sera appliqué à l’intégralité de la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence (paragraphe 783 ci-dessus).

828. Le tableau ci-dessous récapitule la durée individuelle de participation à l’entente de chacune des entreprises en cause et le facteur multiplicateur correspondant.

Entreprise Durée individuelle de Coefficient participation à multiplicateur applicable l’infraction AV AW 5 ans et 11 mois 3,45

AT AU 5 ans et 11 mois 3,45

O 4 ans et 7 mois 2,79

AK 6 ans et 1 mois 3,54

AZ 6 ans et 1 mois 3,54

[…] 6 ans et 1 mois 3,54

AB 6 ans et 1 mois 3,54

Grands Moulins de 4 ans et 8 mois 2,83 Paris

Grands Moulins de 5 ans et 11 mois 3,45 Strasbourg

I 6 ans et 1 mois 3,54

BH BI 6 ans et 1 mois 3,54

Q 8 mois 0,66

VK Mühlen 4 ans et 8 mois 2,83

G 4 ans et 6 mois 2,75

ET QUE : « Les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée. Cette surveillance est avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008.

462. A cet égard, de nombreuses pièces du dossier attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France. Cet état de fait est attesté, entre autres, par les déclarations de M. A… ([…]) à propos des volumes vendus de farine en sachets, déclarations qu’il a déclaré être fondées sur sa propre veille concurrentielle (cotes 4 810 à 4 817). Dans ses déclarations, M. Q… (O) a dans le même sens expliqué que, lors de la réunion 2, les représentants de la AW française disposaient de l’ensemble des volumes vendus en France de manière détaillée meunier par meunier (cote 10 339).

463. Dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de vie de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004. En effet, les notes manuscrites de M. H…, prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007, montrent que le quota d’importation de farine allemande en sachets a été discuté par des meuniers français, le volume de livraison de « 14.000 t » étant relié par un trait puis une accolade aux transcriptions approximatives des noms de quatre meuniers allemands participant à l’entente : « Freisinger », « Tunebee », « Bismule » et « Binenwald ». Ces notes font par ailleurs référence à une livraison de 5 000 tonnes pour un client donné au profit de deux meuniers allemands. Dans ces notes, il est également fait référence à une réunion qui devait se tenir la semaine suivante avec un représentant de la AW allemande, M. 8…. Des pressions ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel ; ces pressions ont été constatées au moins à trois reprises : en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 (cotes 12 572, 12 574 et 12 575).

464. En outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A…, était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets. Compte tenu de la teneur de ce courrier électronique, il convient de considérer qu’il disposait à cette date de relations privilégiées avec ces derniers, lui permettant d’enrayer une chute brutale des

prix de vente susceptible de découler d’une offre particulièrement basse lors d’un appel d’offres d’Aldi de la part du meunier « Kampfmeyer », étroitement lié à VK Mühlen (cotes 2 475 et 2 476).

465. […] soutient, à cet égard, que ces contacts envisagés ne concernaient pas des meuniers allemands, mais des clients allemands. Selon elle, ils visaient à engager des négociations commerciales avec eux. Mais compte tenu de la rédaction du courrier électronique et du but recherché, une telle allégation ne peut convaincre, les contacts évoqués ayant clairement pour objectif d’enrayer de façon générale une chute des prix de la farine en sachets – ce qui suppose par nature des contacts avec des meuniers concurrents établis en Allemagne – et de solliciter un accord de leur part pour convenir d’un prix en commun.

466. Enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009. A cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales (cote 16 012). Quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 (cote 19 219). Ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne.

467. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité. La durée de l’infraction est donc de 6 ans et 1 mois. »

ET QUE : « Sur la participation des quatre sociétés du groupe […]

477. Comme l’atteste le procès-verbal de non-contestation des griefs évoqué au paragraphe 330 ci-dessus, les sociétés BH BI Hovestadt & Münstermann AH & Co. et I AH & Co., qui sont directement actives dans le secteur de la farine en sachets à tout le moins depuis 2002

(et depuis le 1^er janvier 2004 au sein du groupe […]), n’ont pas contesté le grief no 1.

478. Leur participation à l’entente en cause est établie pour toute la durée de cette dernière, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008.

479. Au demeurant, il a été constaté que M. 3… (dirigeant de I AH & Co.) a été destinataire de l’ensemble des courriers de la VDM attestant de la tenue de la réunion 1 (cotes 12 487, 12 504, 12 514, 12 527, 12 529, 12 535, 12 548 et 12 550), puis de l’invitation à la réunion 2 (cotes 12 513 et 12 534). MM. 3… et 8… ont également été destinataires des invitations et des courriers de la VDM concernant la réunion 5 (cotes 12 563, 12 564 et 12 582) et la réunion 7 (cotes 12 565, 12 566 et 12 584). M. 8… est, par ailleurs, cité par un courrier de la VDM mentionnant son rôle particulier en rapport avec la convocation de la réunion 9 (cotes 12 591 et 12 608) et est destinataire de l’invitation à la réunion 10 (cotes 12 601 et 12 617). Ce dernier a, enfin, été cité par le demandeur de clémence comme ayant participé aux réunions 5, 8 et 11 (cotes 6 et 7, saisine no 08/0024 AC).

480. En ce qui concerne l’entreprise […] AH & Co. KG, à l’image de ses deux filiales et dans les mêmes conditions, elle a renoncé à contester le grief no 1. En tant que société détenant l’ensemble du capital des sociétés BH BI Hovestadt & Münstermann AH & Co. et I AH & Co. à partir du 1^er janvier 2004 (voir organigramme du groupe […], cote 18 789) et n’ayant pas elle-même participé aux faits, cette société ne pouvait raisonnablement ignorer que sa responsabilité ne pouvait être retenue en tant que participante directe à l’entente, mais seulement en tant que société mère de ces deux sociétés. »

1) ALORS QUE si l’entreprise qui bénéficie de la procédure de non-contestation des griefs renonce à élever toute contestation portant sur la réalité des griefs qui lui ont été notifiés, elle conserve néanmoins le droit de présenter toutes observations et de produire toutes pièces utiles à l’appréciation de la gravité de l’infraction, du dommage causé à l’économie et du quantum de la sanction pécuniaire ; qu’en décidant néanmoins que les sociétés exposantes, en tant qu’elles bénéficiaient de la procédure de non-contestation des griefs, ne pouvaient soutenir, afin de tempérer la gravité et les conséquences de l’infraction qui leur était imputée ainsi que le quantum de la sanction pécuniaire qui leur avait été infligée, qu’elles avaient cessé de participer à l’entente plusieurs mois avant la date retenue par l’Autorité, la Cour d’appel a violé l’article L 464-2 III du code de commerce ;

2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE les sociétés du groupe […] faisaient valoir que leur participation aux faits qualifiés d’entente avait

cessé au plus tard le 21 février 2008, suite aux inspections du Bunderkartellamt, ce qu’avaient d’ailleurs admis tant les services d’instruction que l’Autorité de la concurrence allemande (mémoire récapitulatif, p. 7 et s.) ; qu’elles ajoutaient qu’aucun élément ne justifiait de leur participation postérieurement au 21 février 2008 ; qu’en retenant, par motifs propres et adoptés, que le Groupe Millers avait participé à l’entente du 21 février 2008 au 17 juin 2008 sans relever le moindre élément établissant la participation du groupe […] à l’entente pendant cette période, la Cour d’appel, qui a procédé par voie de simple affirmation, a violé l’article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

(sur la prise en considération des facultés contributives de l’exposante)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR rejeté le recours des sociétés I AH & CO KG, BH BI Hoverstadt & Münstermann AH et […] AH & Co formé contre la décision de l’Autorité de la concurrence 12-D-09 du 13 mars 2012 et d’AVOIR condamné celles-ci aux dépens ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Considérant, que la cour relève, à titre liminaire, que l’Autorité n’est pas tenue, pour apprécier la capacité contributive d’une entreprise, de prendre en compte, en soi, l’éventualité de condamnations à la suite de poursuites engagées par d’autres autorités de la concurrence et que les conséquences de condamnations pécuniaires prononcées au titre d’infractions au droit de la concurrence ne peuvent être prises en considération, le cas échéant, que dans le cadre général de l’analyse d’éléments financiers et comptables ; Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité, se conformant aux indications de son communiqué, a fait, en l’espèce, une exacte analyse des pièces qui ont été produites pour décider que […] n’établissait pas l’existence de difficultés réelles et actuelles empêchant le groupe de s’acquitter, en tout ou partie, de la sanction pécuniaire, le seul courrier en date du 10 avril 2012 d’un expert-comptable ne constituant pas un élément suffisant pour permettre de remettre en cause les appréciations de l’Autorité ; »

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « 942. Le groupe […], qui comprend trois des sociétés sanctionnées en l’espèce (BH BI, I et […] AH), a invoqué des difficultés financières particulières qui seraient, selon lui, de nature à affecter sa capacité contributive.

943. L’analyse des éléments financiers et comptables communiqués par le groupe […] conduit l’Autorité à considérer qu’ils n’attestent pas de difficultés financières particulières empêchant les trois sociétés sanctionnées

en l’espèce de s’acquitter de la sanction envisagée au paragraphe 888 ci-dessus. En particulier, les ratios de solvabilité et d’endettement que ces éléments permettent d’établir conduisent à conclure que le groupe […] peut se voir infliger une telle sanction, compte tenu de son montant.

944. Les sanctions de I et BH BI resteront donc respectivement fixées à 2 051 000 euros et 5 282 000 euro »

1) ALORS QUE la sanction pécuniaire infligée au titre de pratiques anticoncurrentielles doit être proportionnée, entre autres éléments, à la situation individuelle de l’entreprise ainsi qu’à ses facultés contributives ; que cette condition de proportionnalité doit s’apprécier individuellement et de façon motivée pour chaque entreprise ; qu’en l’espèce, les sociétés du groupe […] versaient aux débats leurs comptes consolidés depuis 2008, qui faisaient apparaître que la marge nette du groupe était très faible, voire nulle pour certains exercices, ainsi qu’une analyse prévisionnelle démontrant non seulement que la société […] serait dans l’impossibilité de faire face à l’augmentation de la charge d’intérêts résultant de la condamnation prononcée par l’Autorité mais encore qu’elle serait tenue de souscrire de nouvelles lignes de crédit pour en assurer le paiement alors qu’elle justifiait déjà d’un taux d’endettement particulièrement élevé et de l’annulation d’importantes lignes de crédit ; qu’elles produisaient encore un courrier émanant de la banque centrale allemande notifiant au groupe qu’en raison de son fort endettement et de son risque crédit, il n’était plus éligible aux opérations de refinancement ; qu’en se bornant à affirmer que le groupe […] n’établissait pas « l’existence de difficultés réelles et actuelles empêchant le groupe de s’acquitter, en tout ou partie de la sanction pécuniaire », sans examiner, fût-ce de manière sommaire, les éléments de preuve produits, la Cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

2) ALORS EGALEMENT QUE qu’en l’espèce, les sociétés du groupe […] produisaient encore une analyse financière, objective et motivée, émanant de leur expert-comptable et commissaire aux comptes qui concluait, après avoir procédé à une analyse actualisée des états financiers consolidés du groupe […] – par ailleurs versés aux débats – à l’impossibilité pour le groupe […], de financer l’amende par de nouvelles lignes de crédit ou par sa trésorerie disponible ; que cette analyse faisait état de l’annulation de nombreuses lignes de crédit et de ce que la condamnation prononcée par l’Autorité menaçait à terme la continuité de l’activité du groupe et la pérennité de cette entreprise ; qu’en se bornant à relever, pour écarter cette pièce, que cette analyse ne « constituait pas un élément suffisant pour remettre en cause les appréciations de l’Autorité »,

la Cour d’appel, qui a statué par voie de simple affirmation, a violé l’article 455 du code civil ;

Moyens produits au pourvoi no W 14-29.354 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société […].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société GMS contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société GMS avait enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 9 890 000 €,

AUX MOTIFS QUE le Conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008,

1 – ALORS QUE toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution ; qu’il résulte du principe d’impartialité, lequel est indissociable de l’exercice de fonctions juridictionnelles, qu’ une juridiction ne saurait, en principe, disposer de la faculté d’introduire spontanément une instance au terme de laquelle elle prononce une décision revêtue de l’autorité de chose jugée ; que si la Constitution ne confère pas à cette interdiction un caractère général et absolu, la saisine d’office d’une juridiction ne peut trouver de justification, lorsque la procédure n’a pas pour objet le prononcé de sanctions ayant le caractère d’une punition, qu’à la condition qu’elle soit fondée sur un motif d’intérêt général et que soient instituées par la loi des garanties propres à assurer le respect du principe d’impartialité ; que la déclaration d’inconstitutionnalité de l’article L 462-5 du code de commerce, dans sa version applicable au litige, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de l’article 61-1 de la Constitution et de l’article 23-5 de l’ordonnance no58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique no2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l’arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ;

2 – ALORS, en tout état de cause, QUE le principe d’impartialité du tribunal impose en matière répressive la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction, d’une part et de jugement, d’autre part, et prohibe, pour le juge devant statuer, toute faculté d’intervention, dans les fonctions de poursuite et d’accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité; que les règles encadrant le pouvoir de se saisir d’office d’une juridiction doivent être suffisamment précises pour que soit exclue

toute appréhension raisonnable du justiciable quant à une éventuelle confusion des fonctions de poursuite et de jugement ; que la cour d’appel a constaté que le Conseil de la concurrence « s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008 », à une date, antérieure à l’ordonnance no2008-1161 du 13 novembre 2008, portant modernisation de la régulation de la concurrence, où l’article L 462-5 du code de commerce se bornait à prévoir que « Le Conseil de la concurrence peut être saisi par le ministre chargé de l’économie de toute pratique mentionnée aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5. Il peut se saisir d’office ou être saisi par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont ils ont la charge, par les organismes visés au deuxième alinéa de l’article L. 462-1 » ; qu’en rejetant cependant le recours en annulation formé par la société GMS à l’encontre de la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, lui ayant infligé une sanction pécuniaire de nature pénale, prononcée en suite de la saisine d’office du Conseil de la concurrence, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 16 de la de Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ensemble l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société GMS contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société GMS avait enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 9 890 000 €,

AUX MOTIFS QUE sur la question de la langue utilisée dans certaines pièces du dossier et dans la procédure, en ce qui concerne l’utilisation de la langue française, il est rappelé que, conformément aux exigences résultant tant de l’article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français que, s’agissant notamment des services publics, de l’article 1^er de la loi no94 – 665 du 4 août 1994, la langue de procédure devant l’Autorité est le français, ainsi que le rappelle l’article 26 de son règlement intérieur (…) (p. 19) ; qu’en ce qui concerne la présence au dossier de pièces en langue étrangère: de leur côté, AV AW et […] font valoir que leurs droits de la défense n’ont pas été respectés par l’Autorité, dans la mesure où les entreprises mises en cause au titre du grief no1 ont été sanctionnées au terme d’une instruction fondée sur un dossier comprenant de nombreux documents rédigés en

allemand et non traduits en français par l’Autorité; que cette circonstance les a privées d’un accès régulier à des documents, éventuellement à décharge, utiles à la défense des parties, en méconnaissant l’article 2 de la Constitution, l’article 1^er de la loi no 94-665 du 4 août 1994, l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’article 26 de son règlement intérieur et qu’en tout cas, l’Autorité ne s’est pas conformée aux règles de procédure appliquées en droits administratif, civil et pénal ; que cependant aucune atteinte aux droits de la défense des requérantes n’est démontrée, dès lors que, ainsi que l’a exactement rappelé la Décision (paragraphe 373), les pièces non traduites incriminées communiquées aux parties le 15 février 2010, qui sont issues de la demande de clémence, ne viennent pas au soutien de la démonstration des griefs par les rapporteurs; qu’en outre, les pièces en langue allemande – constituées par des procès-verbaux d’auditions de meuniers allemands ou des pièces communiquées par le Bundeskartellamt venant au soutien des analyses avancées dans la notification des griefs ou du rapport ont été accompagnées de résumés succincts en français ou traduits in extenso en français, soit conformément aux préconisations de l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité précité, en ne procédant ainsi qu’aux traductions strictement nécessaires ; que le moyen doit être écarté ;

ALORS QUE la langue de la République est le français ; que les particuliers ne peuvent être contraints, dans leurs relations avec des personnes assurant une mission de service public, à l’usage d’une langue autre que le français ; qu’aucune disposition n’autorise les services de poursuite et d’instruction de l’Autorité de la concurrence à verser au dossier d’instruction et à communiquer aux parties mises en cause des documents rédigés en langue étrangère non accompagnés d’une traduction ; que la cour d’appel a rappelé que « conformément aux exigences résultant tant de l’article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français que, s’agissant notamment des services publics, de l’article 1^er de la loi no 94 – 665 du 4 août 1994, la langue de procédure devant l’Autorité est le français, ainsi que le rappelle l’article 26 de son règlement intérieur » ; qu’en retenant cependant, pour rejeter la demande d’annulation de la décision de l’Autorité de la concurrence, que les pièces en langue allemande non traduites communiquées aux parties le 15 février 2010 et qui sont issues de la demande de clémence, ne viennent pas au soutien de la démonstration des griefs par le rapporteur et que celles venant au soutien des analyses avancées dans la notification des griefs ou du rapport ont été ou traduites intégralement, ou accompagnées de résumés succincts en français, soit, conformément aux préconisations de l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité, en ne procédant ainsi qu’aux traductions strictement nécessaires, la cour d’appel a violé, par refus d’application l’article 2 de la Constitution,

l’article1er de la loi no94 – 665 du 4 août 1994, ensemble, et par fausse application, l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité de la concurrence.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société GMS contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société GMS avait enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 9 890 000 €,

AUX MOTIFS QU’il est rappelé que le Bundeskartellamt a transmis à l’Autorité, en vertu de l’article 12, paragraphe 2, du règlement no1/2003, des pièces saisies en Allemagne, constituées par des invitations officielles à des réunions et une proposition allemande d’accord, qui concorde avec les déclarations du demandeur de clémence quant à l’objet des pratiques reprochées et que ces pièces ont été portées à la connaissance des parties le 18 mai 2010 ; que Q BF AH, […] et VK Mühlen font valoir que la communication des pièces du Bundeskartellamt le 1^er avril 2010, puis leur versement au dossier de l’Autorité après la notification de griefs, portent atteinte aux droits de la défense et au contradictoire ; que Q BF AH et VK Mühlen allèguent par ailleurs que ces pièces modifiant le grief no1, une nouvelle notification de griefs, ou du moins des explications, auraient dû accompagner cette communication ; que […] prétend que l’Autorité a méconnu l’article L 463-2 du code de commerce, dès lors que le délai de deux mois qui lui a été accordé pour formuler ses observations aurait dû concerner la notification de griefs dans son ensemble et non les seules pièces qui, dès lors, devaient être retirées de la procédure ; que, cependant, le versement au dossier, postérieurement à la notification des griefs, des nouvelles pièces transmises par le Bundeskartellamt n’a, au cas d’espèce, pas pu porter atteinte aux droits de la défense, dès lors que ces pièces, qui n’incriminent aucune nouvelle pratique et ne viennent pas modifier le champ et la portée des griefs en eux-mêmes ont été portées le 18 mai 2010 à la connaissance des parties qui ont toutes disposé d’un délai autonome de deux mois, conformément à l’article L 463-2 du code de commerce, pour présenter des observations à leur sujet, étant observé que les entreprises en cause ont également pu formuler de nouvelles remarques sur ces pièces dans leurs observations sur le rapport ; qu’au regard du versement régulier de ces pièces au dossier dans des conditions ne portant pas atteinte aux droits de la défense des parties, l’Autorité n’était, en cet

état, pas privée de la faculté de faire ensuite référence à ces pièces pour apporter, dans des conditions qui relèvent du débat de fond, des précisions factuelles sur le grief no1 tel que déjà notifié, sans encourir pour autant le reproche d’une modification du grief intervenue sans une nouvelle notification de griefs,

1 – ALORS QUE l’article L 463-2 du code de commerce prévoit que le rapporteur général ou un rapporteur général adjoint désigné par lui notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier sous réserve des dispositions de l’article L 463-4 et présenter leurs observations dans un délai de deux mois ; qu’il résulte de cette disposition que le délai de deux mois, dans lequel la personne mise en cause peut présenter des observations en réponse à la notification de griefs, ne peut courir qu’à compter de la date à laquelle la personne mise en cause peut consulter l’entier dossier d’instruction; que, par courrier en date du 18 mai 2010, les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence ont communiqué aux parties de nouveaux documents constituant un « complément de preuves concernant le grief no1 », sans que le délai de réponse à la notification de griefs ne soit prorogé, seul étant accordé un délai de deux mois pour des « observations éventuelles concernant ces seules pièces » ; qu’en retenant cependant, pour rejeter la demande d’annulation de la décision de sanction, que les parties avaient disposé, « conformément à l’article L 463-2 du code de commerce », d’un délai autonome de deux mois pour présenter des observations au sujet des pièces nouvellement communiquées, la cour d’appel a violé, par refus d’application, les dispositions de ce texte ;

2 – ALORS QUE le respect du principe de loyauté de la procédure, ensemble le respect de la loi s’imposent, en tant que tels, à toute autorité de poursuite, d’instruction et de jugement ; qu’en ce qu’elle se serait fondée, pour rejeter la demande d’annulation de la décision de sanction tirée de la méconnaissance des dispositions de l’article L 463-2 du code de commerce, sur l’affirmation que le versement au dossier, postérieurement à la notification des griefs, des nouvelles pièces transmises par le Bundeskartellamt n’a pas pu porter atteinte aux droits de la défense, dès lors que ces pièces n’incriminent aucune nouvelle pratique et ne viennent pas modifier le champ et la portée des griefs et que les entreprises en cause ont également pu formuler de nouvelles remarques sur ces pièces dans leurs observations sur le rapport, la cour d’appel a statué par des motifs inopérants, privant sa décision de toute base légale au regard du principe de loyauté de la procédure, ensemble l’article L 463-2 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société GMS contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société GMS avait enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 9 890 000 €,

AUX MOTIFS QU’en vertu de l’article 101, paragraphe l, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits, notamment ceux qui consistent à «fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction », à « limiter ou contrôler la production, les débouchés» et à « répartir les marchés» ; qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à «faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse» et à « répartir les marchés» ; qu’en ce qui concerne le standard de preuve applicable, les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la Décision (paragraphes 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ; qu’en ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées, l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) : – que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché, – que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser artificiellement le fonctionnement du marché, – qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions

(arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, C-50 1/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C519/06 P, Rec. p. 1-9291, point 55; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13), – que, par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe l, du TFUE; que, sur la nature et l’objet des pratiques constatées, (…), les […], qui ne contestent pas formellement l’existence de l’entente, en minimisent cependant la portée en se prévalant d’une absence de mise en oeuvre voire d’effet de la pratique ; que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité que la cour adopte, contenues dans les développements de la Décision (§ 431 à 448) auxquels la cour se réfère et dont il ressort, en synthèse : – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15 000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix, – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179), – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008,date de l’opération de visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461), et ce bien que le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières, – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre; que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence, des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008, des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises, des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués

à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002-2004 ; que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires; que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues «actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GAM, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés .en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé. des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français; que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision (paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni, a fortiori, la cour, saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si AB avait un intérêt commercial audit accord; qu’il résulte de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce; qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; que le moyen est dépourvu de fondement ; qu’en ce qui concerne la durée de l’infraction: l’Autorité a rappelé à bon droit (paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier :

— qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Peroxidos Orgànicos/Cornmission, T-120/04, Rec. p. II-444 1 , point 51), – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (Notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17), – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité, – que peuvent, à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./ Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-3l/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-7l/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2 802 et 4270 à 4 279) ; qu’au-delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004; que cependant les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin ,dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois; qu’en effet, l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant, notamment : – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées «à tout le moins à compter de 2002» jusqu’à « ce jour », (ce qui renvoie au 15 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs),

— que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé, – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002, – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales» de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier S et annexé aux notes de M. H … en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets; que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins, douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois, – que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008, – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et, en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France,

— que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H … , prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel, – qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A …, était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets, – qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que «l’Allemagne ( … ) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009» avec 49,6 % des importations totales; que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de […] respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne; que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve; qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que «Dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue»; arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, aff C-44l/11 P, Commission cl Verhuizingen Coppens NV, point 72) ; que, par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce «rapprochement dans le temps» n’est pas fixé in abstracto

mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un «pacte de non-agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts «en cas de besoin»; qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au-delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004 de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction; qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non-contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même: les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; que, de même, les notes de M. S en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de […] attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M Ce Ibert à la réunion 5 du 26 août 2003); que, lors de son audition du 9 décembre 2008, M. S a déclaré que cette quantité de […] inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets» (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M AL a déclaré que «les volumes livrés par le allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement» (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans» (cote 5 512); qu’en outre, cette mention de

[…] pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; que les affirmations de […] (mémoire, point 111) selon laquelle ce chiffre de 14 000 tonnes serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV ( mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché» sont donc dépourvues de toute crédibilité ; que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que Biesmühle (mémoire, p. 19) et Flechthorfer (mémoire, p.24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle» unilatérale; qu’enfin, c’est également en vain qu’AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H, les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de […] ne sont pas correctement orthographiés, alors qu’à l’inverse, ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H, y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; que par ailleurs, un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le 12 juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2475-2476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pour freiner cette chute » ; que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts» en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; que cependant, que cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du 12 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts» possibles en vue d’enrayer une chute des prix; qu’en effet, ces démarches, non de M. AL lui-même mais de M. L, responsable des marchés chez […], datent d’août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une « situation potentielle de crise» nécessitant de présenter des cotations aux centrales d’achat «dans la semaine» aux centrales AGENOR (Intermarché), Lidl, Aldi et ED; qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise» due à la chute

des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts» préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute des prix; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008,) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008 ) ; qu’enfin, et contrairement à l’interprétation que veut donner O de cette démarche, la chute mentionnée dans le mail du 12 juin 2008 est clairement une chute des prix, et non pas des volumes, la question ici étant, clairement, non pas de chercher de nouveaux débouchés, mais bien de tenter de freiner la chute des prix sur le marché français; qu’en cet état, une explication avancée tenant au fait qu’en juin 2008, lorsque M. AL offrant de tenter d’ « activer ses contacts» pour enrayer une chute des prix offerts à certains distributeurs bien précis qui demandaient aux meuniers français une cotation dans la semaine, il visait ou sous-entendait des démarches exploratoires de son responsable de marchés auprès d’enseignes différentes de celles en cause, qu’il ne connaissait pas encore, qui plus est à entamer deux mois plus tard, en vue de trouver de nouveaux débouchés en Allemagne, est privée de vraisemblance; que […] (mémoire, points 124 à 128) et […] contestent également la pertinence du mail du 16 juin 2008 de M. M ([…]) à son collègue M. K et à M. AL de […] (paragraphe 234 de la Décision) où il est fait état de concertation avec « les allemands» sur les prix en affirmant que ce mail concerne une opération, légitime, de sous- traitance pour le compte d’un moulin allemand, Sudhannoversche Mühlenwerke Engelke, en vue de fournir le marché espagnol, à partir d’un moulin de […] situé dans le sud-ouest; que cependant, dans le contexte de la présente affaire, les explications alternatives avancées à propos du mail du 16 juin 2008 ne sont donc pas de nature à conduire la cour à retenir que ce document serait étranger à l’entente reprochée; qu’en effet, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (points 123 à 126) en se référant au dossier: – la recherche de la fourniture du marché espagnol ne devrait pas conduire à une sous-traitance à un meunier allemand mais, normalement, à un meunier ayant un moulin situé dans le sud-ouest de la France, étant de surcroît précisé que, la sous-traitance était un des objectifs récurrents des meuniers français lors des réunions de 2002 à 2004, – en l’occurrence, on constate aussi que cette sous-traitance conduit à une concertation entre les deux parties sur le prix de vente au client final, alors que dans un rapport normal de sous-traitance, c’est le donneur d’ordre qui vend au client final et connaît seul le prix de cette vente, tandis que le sous-traitant ne traite des prix qu’avec le donneur d’ordres auquel il vend,

— à tout le moins, une telle manière de procéder donne lieu à des échanges d’informations sur les prix qui, dans le contexte de la présente affaire, concourent à limiter la libre concurrence entre meuniers français et allemands, – elle apparaît d’autant plus contestable, lorsqu’elle est structurelle, qu’elle s’insère dans un contexte plus général de partage de marchés ou, à tout le moins, de « non-agression », tel qu’il apparaît dans de nombreuses pièces du dossier qui montrent un arrangement global aux termes duquel, entre autres mesures, des ventes réciproques sont convenues entre meuniers allemands et français, – ainsi, les allemands ne font pas « en direct» la totalité de leurs ventes en France, mais passent pour une partie via les meuniers français et que ce type d’opération, comme la sous-traitance systématique, sont deux manières symétriques et complémentaires de ne pas laisser jouer la concurrence qui devrait normalement se dérouler vis-à-vis des clients, – cette sous-traitance n’est pas imposée par les distributeurs eux-mêmes qui, en effet, n’exigent pas un seul interlocuteur pour toute l’Europe et, qu’à l’opposé, le dossier permet d’établir que, selon les lieux de livraison, la concurrence peut effectivement jouer entre plusieurs fournisseurs (paragraphe 233 de la Décision) ; qu’enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004, plusieurs requérantes objectent que la déclaration d’une seule entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; qu’il est rappelé que, ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O, telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes 10 320-10322 pour M. AN O et […] pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12748 à 12 756), témoignent d’une remarquable constance; qu’ainsi: – dès 2000/200l, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M. AO AD du 17 septembre 2009, cote 10338), – en mai 2004 également, M. AN O était approché par M AP AQ, des […], à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12750), – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France a subi un fort ralentissement (cote 12751) et qu’en revanche, dès la reprise de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12752-12754),

— que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et ciblés, – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période; que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels; qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls: ainsi, selon le demandeur de clémence, « Les accords ( … ) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […]; qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices; que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] que le moyen devra être écarté;

1 – ALORS QUE le principe de la présomption d’innocence, consacré par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’ Union européenne et applicable, eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des peines, aux procédures relatives à des infractions anticoncurrentielles, impose que soient établis par l’autorité de poursuite les faits constitutifs et la durée de l’infraction ; que si dans le cadre d’une infraction unique et continue, au sens du droit de la concurrence, s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestation de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées pendant des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de l’entente, pour autant que les différentes actions faisant partie de cette

infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre de cette infraction, la durée de l’entente ne peut, en l’absence d’élément de preuve directe, qu’être établie par des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps pour qu’il puisse en être raisonnablement déduit que l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; qu’à supposer même que l’infraction commise soit qualifiée de « pacte de non-agression qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix », de sorte qu’elle « ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contact ‘'en cas de besoin'' », la cour d’appel n’a relevé aucun acte de surveillance du marché ni contact quelconque pendant plus de deux ans, soit entre septembre 2004, date de la dernière réunion et octobre 2006, date à laquelle l’entreprise allemande O aurait, selon ses dires, subi des pressions ; qu’en retenant cependant une durée globale de l’infraction, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’ Union européenne, ensemble les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L 420-1 du code de commerce.

2 – ALORS, en tout état de cause, QUE dans ses observations devant la cour d’appel, la société […] faisait valoir qu’aucun indice ou fait quelconque n’avait été relevé, même dans le cadre d’une simple surveillance, par la Décision attaquée pour une période de plus de deux années, entre septembre 2004 et octobre 2006, de sorte que la « persistance » de l’objectif anticoncurrentiel n’était nullement établie, (observations, p.33 à 35) ; qu’en se bornant, pour retenir une durée globale de l’infraction, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, à affirmer que le fonctionnement de l’entente en cause « ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contact ‘'en cas de besoin'' », sans rechercher, comme il lui était demandé, s’il ne ressortait pas de l’absence de tout contact ou acte de surveillance, pendant la période courant de septembre 2004 et octobre 2006, l’absence de preuve de la persistance de l’objectif anticoncurrentiel, la cour d’appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L 420-1 du code de commerce ;

3 – ALORS QU’est qualifié de continu, au sens du droit de la concurrence, tout accord ou pratique dont l’état répréhensible se prolonge dans le temps

par la réitération constante ou la persistance de la volonté de l’auteur après l’acte initial ; que si la durée de l’entente peut être retenue, au-delà de la date de conclusion de l’accord par l’application concertée de ses termes, encore faut-il que soit établie la mise en oeuvre de cet accord ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que les « importations allemandes de farine en sachets en France ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu », ces importations étant « de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 », (aucun chiffre n’étant donné pour 2005), soit trois ou quatre fois le montant convenu ; qu’en énonçant cependant, pour retenir une durée globale de l’entente, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, que ces données étaient de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands avait été appliqué et avait contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L 420-1 du code de commerce ;

4 – ALORS QUE la cour d’appel a constaté, dans les motifs de sa décision relatifs aux sanctions, qu’ « il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné à la Décision, (§ 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine », (arrêt, p.76, al.6) ; qu’en énonçant cependant, pour retenir une durée globale de l’entente, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, que « l’augmentation des importations avait été progressive jusqu’en 2008 avant de subir une augmentation en 2009 », que les importations allemandes de farine en sachets étaient « de près de 90 000 tonnes en 2009 » et que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands avait été appliqué et avait contribué à ralentir la pénétration des farines en sachets allemandes en France jusqu’en 2008, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L 420-1 du code de commerce ;

5 – ALORS QUE si la durée de l’entente peut être retenue, au-delà de la date de conclusion de l’accord par l’application concertée de ses termes, encore faut-il que soit établie la mise en oeuvre de cet accord ; qu’en affirmant, pour retenir une durée globale de l’entente, courant du 24 juin 2002 au 17 juin 2008, que « l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause avait contribué à ralentir la pénétration des farines en sachets allemandes en France jusqu’en 2008 », sans faire état d’aucun élément à l’appui de cette affirmation, la cour d’appel a privé sa décision de

toute base légale au regard de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de l’article L 420-1 du code de commerce ;

AUX MOTIFS QU’en ce qui concerne la participation de chacune des entreprises : sur le standard de preuve de la participation à une entente horizontale, les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort, en synthèse : – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées: celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes, – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions 1,2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts « petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire, – que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union: une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises : refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support, – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction,

— qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du l7 décembre 1991, Hercules ChemicalsiCommission, T-7/89, Rec. p. II-l7ll, point 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission,T-12/89,Rec. p. II- 907, point 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-14l/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002, T-2l/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49); qu’au soutien de leur recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse (…) concernant les […], que cette entreprise conteste sa participation même à l’infraction, soutenant que M. N, présent et actif dans de nombreuses réunions et contacts, représentait non pas son entreprise mais exclusivement AT AU et que, ce faisant, elle ne pouvait pas avoir tenu un rôle clé dans l’entente ; (…) ; que sur la participation à l’entente des entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier S, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G, les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565 ) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce; qu’en effet, l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant (…) ; qu’il en va de même en ce qui concerne les meuniers français dont la participation à l’entente en cause au titre du grief no 1 est ainsi établie (…) pour le Groupe Meunier S et pour AT AU ainsi que pour […], du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 (…) ; que c’est à tort que les […] contestent leur participation même à l’infraction, soutenant que M. N, présent et actif dans de nombreuses réunions et contacts, représentait non pas son entreprise mais exclusivement AT AU et que, ce faisant, M. N ait eu un rôle clé dans l’entente ; qu’il suffit, sur ce point de renvoyer aux développements de la Décision de l’Autorité (§ 53), qui a pertinemment relevé que pour établit la participation d’une entreprise à une

entente conclue lors de réunions secrètes, il n’est pas nécessaire de déterminer si la personne qui la représentait à ces réunions détenait un mandat ou une autorité particulière à cet effet, mais seulement d’établir, en se fondant sur un faisceau d’indices graves, précis et concordants que l’entreprise a effectivement été présente à ces réunions et qu’un cadre d’entreprise qui participe à une réunion concernant les activités de l’entreprise qui l’emploie est de toute façon réputé représenter ou engager cette entreprise ; que, pour le surplus, c’est par des appréciations pertinentes, ( § 534 à 542 ) que la cour adopte, que la Décision a décidé que la participation de […] à l’entente en cause au titre du grief no 1 est établie du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 ;

ET AUX MOTIFS, adoptés de la Décision, QUE à l’époque des réunions relevées, M. N était d’une part, président de AT AU et, d’autre part, directeur commercial des […], ce que cette dernière a relevé dans ses observations en réponse au rapport ; (…) ; que les entreprises […] et AT AU ne soutiennent, ni n’apportent la preuve qu’elles se seraient distanciées publiquement de l’entente avant la date de visite et des saisies ; que la participation de AT AU et de […] à l’entente en cause au titre du grief no1 est donc établie du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 ;

6 – ALORS QUE le principe de la présomption d’innocence, consacré par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’ Union européenne et applicable, eu égard à la nature des infractions en cause ainsi qu’à la nature et au degré de sévérité des peines, aux procédures relatives à des infractions anticoncurrentielles, impose que soit établie, pour chaque entreprise mise en cause, la durée de sa participation à l’infraction ; que la constatation qu’une entreprise ne s’est pas distanciée publiquement de l’entente ne peut devenir pertinente avant que ne soit établie, en l’absence de preuve directe de la durée de la participation, la présentation d’éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps de façon à ce qu’il puisse en être raisonnablement déduit que la participation de l’entreprise à l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; qu’en se fondant, pour dire que la participation de la société […] était établie du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 sur la seule absence de distanciation publique de l’entente et sans constater aucune élément établissant cette participation depuis septembre 2004, la cour d’appel a violé l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L 420-1 du code de commerce, ensemble les règles régissant la charge de la preuve.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société GMS contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société GMS avait enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 9 890 000 €,

AUX MOTIFS QUE, sur la détermination des sanctions imposées aux requérantes au titre du grief no1,(…), en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue, l’Autorité, dont les développements, (paragraphes 776 et 777 de la Décision), ne sont pas critiqués par les requérantes, a précisé que la valeur des ventes de l’ensemble des catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprise en cause durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ; que ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part ; que pour déterminer le montant de base des sanctions en se référant à cette assiette, l’Autorité a relevé : (…) ; qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparation sucrées ou salées « mixtes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé ; qu’un traitement distinct doit cependant être réservé aux entreprises […] et AT AU, eu égard à la nature spécifique de leur activité de commissionnaire à la vente ; qu’en effet, contrairement aux autres entreprises en cause, qui sont des producteurs de farine en sachets, […] et AT AU sont actives dans ce secteur non en tant que producteurs mais en tant que structure de commercialisation ; que les ventes qu’elles effectuent étant réalisées pour le compte de tiers, elles ne se rémunèrent effectivement qu’en prélevant des commissions proportionnelles au montant de ces ventes, le restant de leur chiffre d’affaires étant reversé à leurs meuniers associés ; que, de manière générale, les commissions prélevées reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction et pouvant à ce titre servir d’assiette pour déterminer la sanction des entreprises en cause, l’assiette retenue pour déterminer la sanction de […] et de AT AU sera constituée par les commissions que

[…] et AT AU perçoivent à l’occasion de la vente de farine en sachets au titre de leur activité de commissionnaire à la vente ; qu’eu égard à la participation de chaque entreprise en cause à l’infraction – paragraphes 475 à 564 de la Décision – qui s’achève pour la majeure partie des intéressés entre les mois de mars et de juin 2008, le dernier exercice comptable complet, retenu pour déterminer la valeur des ventes, sera l’exercice 2007 ; que, compte-tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuelle de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à l’infraction ;

1 – ALORS QU’il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que la participation de la société […] à l’entente n’est établie que jusqu’en septembre 2004 ; que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen du pourvoi privera de toute base légale, l’arrêt en ce qu’il a retenu pour déterminer la valeur des ventes, partant le montant de la sanction prononcée, que l’exercice 2007 était le dernier exercice comptable complet effectué pendant l’infraction ;

2 – ALORS QUE les sanctions pécuniaires, prononcées pour des infractions anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la situation de l’entreprise sanctionnée et déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée, de façon motivée ; que, dans ses observations, la société […] faisait valoir que seule la valeur nette des ventes de farine en sachets était proportionnée à l’ampleur économique de l’infraction et au poids relatif, sur les secteurs concernés, de chaque entreprise ayant participé à l’entente, partant devait être retenue au titre de l’assiette de la sanction aux entreprises, dès lors que les marges arrières, imposées par la grande distribution à hauteur de 40% du prix de vente et qui gonflaient artificiellement ce prix de vente, étaient reversées aux distributeurs et, ainsi, ne relevaient pas de la valeur de la marchandise faisant l’objet de l’infraction mais de la valeur de prestations distinctes censées fournies par le distributeur et facturées par ce dernier ; qu’elle faisait état, à titre de preuve de l’importance des marges arrières imposées par la grande distribution, de la différence, à volume constant, du montant du chiffre d’affaires entre les années 2009 et 2010, première année où les dispositions de la loi sur la modernisation de l’économie ont été appliquées ; qu’en retenant, au titre de l’assiette de la sanction, la valeur brute des ventes de farine en sachets effectuées par la société […] en 2007, sans répondre au moyen tiré de ce que l’assiette retenue n’était pas proportionnée à l’ampleur économique de l’infraction et au poids relatif, sur les secteurs concernés, de chaque entreprise ayant participé à l’entente,

partant de ce que la sanction n’était pas individualisée, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE, sur la gravité des faits,(…), la société […] fait valoir qu’aucune limitation d’importation réciproque n’a été mise en oeuvre, (…) ; que, cependant, les moyens soutenus par les parties ne sont pas de nature à faire échec aux appréciation pertinentes de l’Autorité (paragraphes 788 à 797 de la Décision) dont il ressort qu’au regard de ses caractéristiques mêmes, la pratique dénoncée à l’encontre des requérantes était d’une particulière gravité ; que l’Autorité a exactement et précisément relevé : – que l’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande en cloisonnant ainsi de façon artificielle les territoires français et allemands et que les limitations d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer, notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations ; – que l’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché, – que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler simultanément des paramètres essentiels du jeu de la concurrence dans le secteur visé, constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de la concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer au profit des auteurs de l’infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie ; – est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré, étant rappelé que les réunions n’étaient connues que des participants, voire d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente ; – qu’en outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union européenne de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulue par le TFUE lui-même ;(…) ; – que de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus,

mécanismes qui accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme, (paragraphes 796 et 797 de la Décision) ; (…) Qu’en revanche, il n’y a pas lieu à ce stade d’analyser à nouveau la durée de l’entente franco-allemande dès lors que cette durée a déjà été déterminée dans les développements qui précèdent consacrés au bien-fondé du grief no1 ;

3 – ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; que la cour d’appel a retenu, tout à la fois, pour déterminer la durée de l’infraction, que l’entente en cause consistait en « un pacte de non-agression, qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix » et, pour apprécier sa gravité, que « les limitations d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer » et que « l’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients » ; qu’en statuant ainsi, par des motifs contradictoires, elle a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE sur l’importance du dommage à l’économie, la Décision déférée a utilement rappelé (paragraphes 798 à 802) et il n’est de toute façon pas contesté que : – l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise séparément ; – ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée à ces pratiques à l’économie ; – l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause, de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente ; – l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulé des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du

secteur concerné, les effets tant avérés que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre ; – pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui si elles sont, comme tout estimation, affectées par un coefficient d’incertitude, peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie ; Qu’au soutien de leur recours, les […] font valoir, sur l’ampleur de l’infraction, que, contrairement à ce qu’affirme l’Autorité, les meuniers français n’auraient pas été à même de concurrencer les meuniers allemands sur le marché allemand en raison des prix « supra concurrentiels » qu’ils pratiquaient à défaut d’une concurrence suffisante, en raison notamment du fait que les meuniers français ne pouvaient commercialiser leur farine en sachets en Allemagne dans des conditions satisfaisantes pour des motifs liés à la qualité et au coût de revient des produits ; (…) Que s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, […], AV AW, […], O BE AH et […] affirment que le fonctionnement du marché n’a pas ou à tout le moins a peu été affecté par l’existence de l’entente, dès lors que les importations allemandes de farine ont augmenté dès le début des années 2000 et qu’elles ont dépassé le prétendu quota de 15 000 tonnes de 2006 à 2008 ; que […] et Frissienger AU AH font aussi valoir que l’Autorité ne peut attribuer l’augmentation des importations à 90 000 tonnes provenant d’Allemagne en 2009 à la fin de l’entente franco-allemande et qu’à l’opposé, une telle augmentation s’explique par l’accroissement des ventes des meuniers allemands à la clientèle industrielle alors, par surcroît, que l’Autorité exploite des statistiques concernant tous les types de farine et pas seulement la farine en sachets concernée en l’espèce ; Que […] fait spécialement valoir que la taille régionale du marché, qui ne permet pas aux meuniers allemands de couvrir l’ensemble du territoire français, est aussi de nature à expliquer le caractère limité de cette augmentation (…) Que, cependant, les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision) que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage à l’économie par les pratiques visées au grief no1 doit être considéré comme significative ; Qu’en effet, pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut

plus désormais être opposée aux requérantes, l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que l’infraction visée par le grief no1, constituée par un pacte bilatéral de non-agression consistant, d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leurs ventes en France et, d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ;

Que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant : – que les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérée comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ; – qu’en effet, le prix supra-concurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leur coût de production plus élevés ; – qu’en toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français ; – que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle visaient principalement les clients du hard discount, il ressort des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount ; que l’entente franco-allemande était donc de nature à affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ; Que, concernant en deuxième lieu, les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte dans la mesure où

celles-ci sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles et structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé : – que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base qui entre dans la préparation de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation ; – qu’en outre, la production de farine fait en France l’objet d’un encadrement notamment en raison de l’existence des droits de mouture alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France – étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente ;

Que, s’agissant, en troisième lieu, des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté : – qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total : ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 ; – qu’il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farinés allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et de saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays ; – qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses ; (…) Que, sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie,

aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ; Qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ; Que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision, (paragraphe 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ; (…) ; Qu’il résulte de tout ce qui précède que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L 464-2 du code de commerce ;

4 – ALORS QUE le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que ce dommage ne peut être présumé ; qu’en retenant cependant, pour dire que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées au grief no1 était significative, partant fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19% de la valeur des ventes de farine en sachets effectuée par la société […] en 2007, que, concernant l’ampleur de l’infraction, l’Autorité a relevé à suffisance de droit que l’infraction était bien « susceptible, par sa nature même », en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands, sans rechercher ni constater quelle avait été l’ampleur effective de l’infraction, partant du dommage causé à l’économie, la cour d’appel, qui a présumé du dommage causé à l’économie, a violé l’article L 464-2 du code de commerce ;

5 – ALORS, en tout état de cause, QUE le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que l’appréciation de l’existence et de l’importance du dommage causé à

l’économie, doit se fonder sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause, de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente ; que la société […] faisait valoir, dans ses observations, que l’entente en cause n’aurait pu entraîner qu’un dommage à l’économie d’une ampleur très limitée dès lors que les coûts de transport, au regard de la valeur du produit excluaient qu’il puisse être livré au-delà de 300 km du lieu d’ensachage ; qu’elle rappelait, notamment, que c’est pour cette raison que l’Autorité de la concurrence adopte une définition régionale du marché de la commercialisation de la farine, (observations, p.91 et svtes) ; que la cour d’appel, dans l’examen des griefs no 2 et 3, a elle-même retenu que « les requérantes sont en droit de faire valoir que les conditions d’exercice de leur activité dans des zones régionales, définies par les coûts de transport limitant en pratique leurs possibilités de livraison autour de leurs sites d’ensachage à un rayon de 300 kilomètres doivent, à tout le moins, être prises en compte au titre de l’appréciation du contexte économique spécifique du présent dossier même si la dimension géographique des marchés peut, le cas échéant, être plus large que les seules zones sur lesquelles des entreprises sont actives à titre exclusif, celles-ci pouvant se recouper partiellement ou se juxtaposer », (arrêt, p.59, al.4) ; qu’en retenant, cependant, pour apprécier l’ampleur de l’infraction, constituée par l’entente franco-allemande, partant le dommage causé à l’économie du fait de cette infraction, et fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19% de la valeur des ventes de farine en sachets effectuée par la société […] en 2007, que celle-ci était « de nature à affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays », sans rechercher si, eu égard, aux conditions d’exercice de l’activité de AW, limitant en pratique les possibilités de livraison à un rayon de 300 km autour des usines d’ensachage, si seule une petite partie, géographiquement limitée, du marché français était susceptible d’avoir été affectée, la cour d’appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l’article L 464-2 du code de commerce ;

6 – ALORS QUE le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que ce dommage ne peut être présumé ; que la cour d’appel a constaté, quant aux conséquences structurelles et conjoncturelles de l’entente, que les meuniers allemands avaient largement dépassé le quota convenu et que le montant de 90 000 tonnes de farine en sachets exporté en France par les meuniers allemands en 2009, sur lequel

l’Autorité de la concurrence s’était fondée pour en déduire que « le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays d’au moins un tiers ( soit de 90 000 tonnes à 60 000 tonnes) », était erroné, ce montant de 90 000 tonnes, atteint en 2009, concernant non pas l’importation des seules farines en sachet mais l’importation de l’ensemble de la farine ; qu’en retenant néanmoins, pour dire que l’importance du dommage à l’économie causé par l’entente était significative, partant fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19% de la valeur des ventes de farine en sachets effectuées par la société […] en 2007, que « le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché », que « l’Autorité n’est à l’évidence pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celui escompté par ses auteurs » et que l’erreur commise sur le chiffre de 90 000 tonnes « n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachet produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an », la cour d’appel, qui a confondu « gravité de l’infraction » et « dommage causé à l’économie », a présumé de ce dommage, en violation de l’article L 464-2 du code de commerce ;

7 – ALORS, en tout état de cause, QUE le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que ce dommage ne peut être présumé ; qu’en affirmant, pour dire que l’importance du dommage à l’économie causé par l’entente était significative, partant fixer le montant de base de la sanction prononcée à 19% de la valeur des ventes de farine en sachets effectuées par la société […] en 2007, que l’accord franco-allemand avait significativement réduit les échanges entre l’Allemagne et la France, sans constater aucun élément de nature à établir une telle réduction, la cour d’appel a encore privé sa décision de toute base légale au regard de l’article L 464-2 du code de commerce ;

8 – ALORS QUE le montant de la sanction d’une pratique, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence doit être proportionné à l’importance du dommage causé par cette pratique à l’économie ; que l’Autorité de la concurrence, pour fixer

le montant de base de la sanction prononcée à 19% de la valeur des ventes de farine en sachets effectuée par la société […] en 2007, a retenu qu’ « il faut garder à l’esprit que les conséquences des trois infractions visées par la présente décision ne peuvent pas être analysées de façon isolée, dans la mesure où l’existence de l’entente franco-allemande a pu avoir un impact sur l’efficacité des structures de commercialisation en France en particulier pour ce qui concerne le hard discount.(…). Que l’entente visée par le grief no1 a donc tendu à priver les consommateurs français du bénéfice qui aurait pu résulter de la concurrence des meuniers allemands et, ce, d’autant plus que le marché français était lui-même verrouillé par les structures de commercialisation […] et AT AU » ; que la cour d’appel a jugé que les infractions retenues au titre des griefs no 2 et 3 n’étaient pas établies ; qu’en retenant cependant, pour rejeter le recours formé par la société […] à l’encontre d’une décision prononçant à son encontre une sanction, dont le montant a été fixé en considération de ce que l’importance du dommage économique devait être analysée en relation avec les infractions visées aux griefs no 2 et 3, que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L 464-2 du code de commerce, la cour d’appel n’a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l’article L 464-2 du code de commerce ;

AUX MOTIFS QU’en ce qui concerne la durée de la participation, (…), que… Q BF AH, O BE AH, […] et AV AW soutiennent encore que l’Autorité ne démontre pas que le cartel a continué de fonctionner au-delà du 21 septembre 2004, date de la dernière réunion incriminée ; (…) ; que, cependant, sous couvert d’une contestation des appréciations de l’Autorité sur les conséquences attachées à la durée de la participation à l’entente, les arguments des requérantes sur la participation aux réunions ainsi que sur la procédure de surveillance de l’entente et la qualification d’infraction grave et continue, concernent, en réalité, le bien-fondé du grief qui a déjà été examiné dans les développements qui précèdent ; que les requérantes échouent ainsi à remettre en cause les analyses figurant dans la Décision (paragraphe 826) qui ont conduit l’Autorité, à partir de la durée individuelle de participation à l’infraction, à retenir des coefficients multiplicateurs synthétisés au paragraphe 828 de la Décision ;

9 – ALORS QU’il ressort des constatations de l’arrêt attaqué que la participation de la société […] à l’entente n’est établie que jusqu’en septembre 2004 ; que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen du pourvoi privera de toute base légale, l’arrêt en ce qu’il

a rejeté le recours de la société […] dirigé à l’encontre de la décision de l’Autorité de la concurrence la condamnant à une sanction pécuniaire dont le montant a été fixé en tenant compte d’une durée de participation à l’infraction de cinq ans et onze mois ;

AUX MOTIFS QUE sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à chaque entreprise, il est rappelé que l’Autorité qui a déterminé le montant de base des sanctions (paragraphe 829) en fonction des éléments qui viennent d’être exposés, a précisé ensuite, sans être critiquée sur ce point : – qu’elle s’est ensuite engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère tenant, comme le prévoit la loi, à la situation individuelle de chaque entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient ; – qu’à cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en compte différentes circonstances atténuantes et aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle, cette prise en compte pouvant conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse ; (…) Qu’en cet état, rien ne permet de remettre en cause la prise en compte par l’Autorité des circonstances individuelles propres à chaque entreprise ; qu’il résulte de tout ce qui précède que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L 464-2 du code de commerce ;

10 – ALORS QUE les sanctions pécuniaires prononcées doivent être proportionnées à la situation de l’entreprise sanctionnée ; que, dans ses observations, la société […] faisait valoir que la décision de sanction prise par l’Autorité de la concurrence n’avait pas tenu compte, dans l’individualisation de la sanction, qu’elle avait une activité « mono-produit », circonstance qui était, conformément au communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires de l’Autorité, de nature à justifier une diminution du montant de la sanction ; qu’en rejetant le recours formé par la société […] à l’encontre de la décision de sanction sans répondre au moyen tiré de la nature de l’activité de la société, la cour d’appel a méconnu les exigences de l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits au pourvoi no K 14-29.482 par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils pour la société AB AU AH.

PREMIER MOYEN DE CASSATION (Sur la durée de l’entente)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société AB AU AH à l’encontre de la décision no 12-D-09 rendue le 13 mars 2012 par laquelle l’Autorité de la concurrence a considéré qu’il était établi que cette société avait enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et lui a, en conséquence, infligé une amende d’un montant de 11 770 000 euros ;

Aux motifs que « Sur l’existence du cartel franco-allemand de la limitation des importations (grief 1) ; qu’en vertu de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet, ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits notamment ceux qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente où d’autres conditions de transaction », à « limiter ou contrôler la production, les débouchés » et à « répartir les marchés » ; qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés » ; En ce qui concerne le standard de preuve applicable ; que les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la décision (paragraphes 418 à 2.425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ; En ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées ; que l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché ; que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser

artificiellement le fonctionnement du marché ; qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, Tmobile Netherlands e.a précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P; Rec. p. 1-9291, point 55 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13) ; que par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE considérant sur la nature et l’objet des pratiques constatées : que AK et AZ affirment que les réunions entre meuniers allemands et français avaient pour- objectif, non pas de nouer une entente anticoncurrentielle, mais de procéder à des échanges de vue sur des préoccupations communes légitimes, telles que, les évolutions des cours du blé, ou encore des actions de lobbying auprès des instances communautaires en matière d’allégations de santé ou de mycotoxines ; que selon AB, une entente générale entre meuniers français et allemands est dépourvue de sens, faute d’intérêt commun et réciproque conduisant les entreprises des deux pays à se protéger mutuellement des importations de l’autre partie ; que les […], qui ne contestent pas formellement l’existence de l’entente, en minimisent cependant la portée en se prévalant d’une absence de mise en oeuvre voire d’effet de la pratique ; que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 431 à 448) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin et dont il ressort, en synthèse, qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15 000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix ; que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179) ; qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008, date de l’opération de visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461), et ce bien que

le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières ; qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre ; que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants constitué notamment par des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence ; – des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008 ; – des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises ; – des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002, 2004 ; que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des- préoccupations sanitaires ; que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues « actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GAM, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés – en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé, des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français ; que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision (paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents ; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni, a fortiori, la cour saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si AB avait un intérêt commercial audit accord ; qu’il résulte de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux

dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; que le moyen est dépourvu de fondement ; en ce qui concerne la durée de l’infraction que l’Autorité a rappelé à bon droit (paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier : – qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Peréxidos Orgànicos/Commission, T-120/04, Rec. p. 11-4441, point 51) ; – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (Notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Billon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17), – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité – que peuvent, à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a/Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95; T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2 802 et 4 270 à 4 279) ; qu’au-delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004 ; que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois ; en effet, que

l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 – en relevant notamment – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées « à tout le moins à compter de 2002 » jusqu’à « ce jour » (ce qui renvoie au 6 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs) ; que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg ; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé ; que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002 ; que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales » de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands ; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H. en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets ; que l’Autorité a de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois – que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la

dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008 ; – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori ; des volumes importés en France ; que dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H…, prises en marge de l’assemblée générale de […] du juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2001 au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, en plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel ; qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français indique que au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A., était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets ; qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales ; que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne; que, contrairement à ce qui est soutenu, 1a jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve ; qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que « Dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une

seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue » (arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, aff. C-441/11 P, Commission c/ Verhuizingen Coppens NV, point 72) ; que, par ailleurs, s’agissant "des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps'', ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111), sont caractérisés par un « pacte de non-agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin » ; en outre, que contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au-delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins Septembre 2004, de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction ; qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non-contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à de la Décision (« le sujet était toujours le même : les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; que, de même, les notes de M. H (Groupe Meunier H) en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de 14 000 tonnes attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M. H à la réunion 5 du 26 août 2003) ; que, lors de son audition du 9 décembre 2008, M. H a déclaré que cette quantité de 14 000 tonnes inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets» (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque ; qu’en effet,

lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M. AL a déclaré que «les volumes livrés par les allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement » (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans » (cote 5512) ; qu’en outre cette mention de 14 000 tonnes pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; que les affirmations de […] (mémoire, point 111) selon laquelle ce chiffre de 14 000 tonnes serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV (mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché » sont donc dépourvues de toute crédibilité ; que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que Biesmühle (mémoire, p. 1-9) et Fleehthorfer (mémoire, p. 24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle » unilatérale » ; qu’enfin, c’est également en vain qu’AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de 14 000 tonnes ne sont pas correctement orthographié alors qu’à l’inverse ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (Voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; que par ailleurs qu’un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2 475-2 476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pour freiner cette chute » ; que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts » en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; que cependant, cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du l2 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts » possibles en vue d’enrayer une chute des prix ; qu’en effet, ces démarches, non de M. AL lui-même mais de

M. L, responsable des marchés chez […], datent d’août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une «situation potentielle de crise» nécessitant de présenter des cotations aux Centrales d’achat « dans la semaine » aux centrales AGENOR (Intermarché, Aldi et EU) ; qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise » due à la chute des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts » préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute des prix ; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008) ; qu’enfin, et contrairement à l’interprétation que veut donner O de cette démarche, la chute mentionnée dans le mail du 12 juin 2008 est clairement une chute des prix, et non pas des volumes, la question ici étant, clairement, non pas de chercher de nouveaux débouchés, mais bien de tenter de freiner la chute des prix sur le marché français ; qu’en cet état, une explication avancée tenant au fait qu’en juin 2008, lorsque M. AL offrant de tenter d’ « activer ses contacts » pour enrayer une chute des prix offerts à certains distributeurs bien précis qui demandaient aux meuniers français une cotation dans la semaine, il visait ou sous-entendait des démarches exploratoires de son responsable de marchés auprès d’enseignes différentes de celles en cause, qu’il ne connaissait pas encore, qui plus est à entamer deux mois plus tard, en vue de trouver de nouveaux débouchés en Allemagne, est privée de vraisemblance ; que […] (mémoire, points 124 à 128) et […] contestent également la pertinence du mail du 16 juin 2008 de M. M ([…]) à son collègue M. K et à M. AL de […], (paragraphe 234 de la Décision) où il est fait état de concertation avec « les allemands » sur les prix en affirmant que ce mail concerne une opération, légitime, de sous-traitance pour le compte d’un moulin allemand, Sudhannoversche Mühlenwerke Engelke, en vue de fournir le marché espagnol, à partir d’un moulin de […] situé dans le sud-ouest ; que cependant dans le contexte de la présente affaire, les explications alternatives avancées à propos du mail du 16 juin 2008 ne sont donc pas de nature à conduire la cour à retenir que ce document serait étranger à l’entente reprochée ; qu’en effet, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (points 123 à 126) en se référant au dossier : – la recherche de la fourniture du marché espagnol ne devrait pas conduire à une sous-traitance à un meunier allemand mais, normalement, à un meunier ayant un moulin situe dans le sud-ouest de la France, étant de surcroît précisé que, la sous-traitance était un des objectifs récurrents des meuniers français lors des réunions de 2002 à 2004 ; – qu’en l’occurrence, on constate

aussi que cette sous-traitance conduit à une concertation entre les deux parties sur le prix de vente au client final, alors que dans un rapport normal de sous-traitance, c’est le donneur d’ordre qui vend au client final et connaît seul le prix de cette vente, tandis que le sous-traitant ne traite des prix qu’avec le donneur d’ordres auquel il vend ; – qu’à tout le moins, une telle manière de procéder donne lieu à des échanges d’informations sur les prix qui, dans le contexte de la présente affaire, concourent à limiter la libre concurrence entre meuniers français et allemands ; – qu’elle apparaît d’autant plus contestable, lorsqu’elle est structurelle, qu’elle s’insère dans un contexte plus général de partage de marchés ou, à tout le moins, de « non-agression », tel qu’il apparaît dans de nombreuses pièces du dossier qui montrent un arrangement global aux termes duquel, entre autres mesures, des ventes réciproques sont convenues entre meuniers allemands et français ; – qu’ainsi, les allemands ne font pas « en direct » la totalité de leurs ventes en France, mais passent pour une partie via les meuniers français et que ce type d’opération, comme la sous-traitance systématique, sont deux manières symétriques et complémentaires de ne pas laisser jouer la concurrence qui devrait normalement se dérouler vis-à-vis des clients ;- que cette sous-traitance n’est pas imposée par les distributeurs eux-mêmes qui en effet n’exigent pas un seul interlocuteur pour toute l’Europe et, qu’à l’opposé, le dossier permet d’établir que, selon les lieux de livraison, la concurrence peut effectivement jouer entre plusieurs fournisseurs (paragraphe 233 de la Décision) ; qu’enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004 plusieurs requérantes objectent que la déclaration d’une seule entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; qu’il est rappelé que ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O , telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes 10 320-10 pour M. AN O et 10 338-10 340 pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12 748 à 12 756), témoignent d’une remarquable constance ; qu’ainsi dès 2000/2001, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M. AO AD du 17 septembre 2009, cote 10 338) ; en mai 2004 également, M. AN O était approché par M. AP … AQ, des […] à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12 750) – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France a subi un fort ralentissement (cote 12 751) et qu’en revanche, dès la reprise

de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12 752-12 754) ; que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et cibles, – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période ; que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels ; qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls : ainsi, selon le demandeur de clémence, « Les accords (…) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part», par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […] ; qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices ; que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] ; Que le moyen devra être écarté ; En ce qui concerne la participation de chacune des entreprises considérant, sur le standard de preuve de la participation à une entente horizontale, que les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort, en synthèse : – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées : celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes, – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les

réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions 1, 2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts « petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire ; – que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union : une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support, – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction, – qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 232 du 10 mars 1992, Solvay/Commission, T-12/89, Rec. p. II-907, point 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-141/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002, T21/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49) ; qu’au soutien de leur recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse : (…) ; que concernant AB, qu’elle n’a pas participé à la quasi-totalité des réunions qui ont eu lieu entre 2002 et 2004 en niant ou à tout le moins en minimisant le caractère anticoncurrentiel des échanges auxquels donnaient lieu ces réunions ; – concernant O qu’elle conteste avant tout avoir participé à l’entente en reconnaissant sa présence à deux réunions (2 du 24 juin 2002 et 8 du 4 décembre 2003) ; qu’elle nie ainsi sa présence à certaines réunions

en se prévalant: d’une contrainte ou en mettant en doute la réalité des invitations aux réunions, au motif que les copies imprimées de ces invitations figurant au dossier proviendraient de saisies informatiques dont rien ne prouverait qu’elles représentent réellement des invitations envoyées ; que subsidiairement cette requérante conteste 1a durée de sa participation et oppose à tout le moins, une absence d’intention anticoncurrentielle, qui se serait manifestée par une distanciation et par une attitude agressive sur le marché français ;

Sur la participation à l’entente des entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ; que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’en effet, que l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant : – sur la participation des entreprises allemandes fondatrices de l’entente (O, AK, AZ et AB) que quatre courrier de la VDM des 12 mars 2002, 4 avril 2002, 15 avril 2002 et 16 avril 2002 forment un faisceau d’indices graves, précis et concordants permettant de caractériser la participation à l’entente en cause, à partir de la réunion 1, des entreprises allemandes destinataires de ces quatre courriers ; – que la durée de participation à l’entente de chacune d’entre elles à compter de cette réunion s’établissait ainsi : pour AZ et pour AK, pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008, – pour O à l’entente en cause au titre du grief no 1 est établie du 14 mai 2002 au 31 décembre 2006 ; – pour AB du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; qu’il en va de même en ce qui concerne les meuniers français dont la participation à l’entente en cause au titre du grief no 1 est ainsi établie : – pour […], pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; – pour le Groupe Meunier H et pour AT AU ainsi que pour […], du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 ; pour […], qui n’est pas considérée comme s’étant distanciée publiquement de l’entente dès la réunion 6, du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 ; – pour Q, du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004 ; – pour VK Mühlen du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 ; que

concernant AZ, dès lors que sa participation aux réunions est établie, ni l’éloignement de la frontière française, ni le défaut de maîtrise du français de son représentent ne sont de nature à modifier les constatations de la Décision sur sa participation à l’entente, étant observé, sur ce dernier point ; qu’au-delà même de sa participation à ces réunions qui implique nécessairement un minimum de communication, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle dans ses observations (point 150), dans certains cas, il y avait une interprète spécialement engagée(réunions 7, 8 et 11, paragraphes 159, 166 ,et 174 de la Décision), il y avait toujours au moins plusieurs français, parlant l’allemand, (M. V),voire faisant eux-mêmes l’interprète (M. N) ; que, s’agissant de AK qui ne conteste pas sa présence à la réunion 1 du 14 mai 2002, et par conséquent le début de l’infraction, cette société ne peut sérieusement maintenir que des doutes, subsisteraient sur la présence effective de M. W, son directeur, à deux réunions, dès lors qu’elle est mentionnée deux fois dans les notes de M. H relatives à la réunion 2, non pas en la personne de M. W, mais en celle de M. AA (cotes 3394 et 3395) et qu’elle est de même mentionnée dans les notes relatives à la réunion 7 du 17 octobre 2003 en regard du « contingent 14 500 t », pour une quantité de 3 000 tonnes (cote 3 392), étant précisé qu’elle a été nommément invitée à cette réunion (Cotes 12 565-12-566) ; que sur les contestations soulevées par AB, que la Cour relève, à titre liminaire, que cette requérante ne discute pas sa présence aux réunions du 24 juin 2002 (réunion 2) et du juillet 2003 (réunion 4), que, concernant la réunion 1, du 14 mai 2002, qui conditionne le début de l’infraction en ce qui concerne la requérante et plusieurs autres entreprises et qui est contestée, il est constant qu’elle réunissait tous les meuniers allemands personnellement invités et intéressés, y compris AB, et qu’il ne peut être utilement contesté que, ainsi que le mentionne la première lettre d’ invitation en date du 12 mars 2002, d’ailleurs citée par la requérante même, l’objet de cette réunion était assurément anticoncurrentiel puisqu’il s’agissait d’examiner la possibilité, pour les meuniers allemands, d’entrer dans les structures de vente françaises déjà mises en place par leurs concurrent ; que contrairement à ce qui est soutenu, il importe peu, dans ce contexte, que les courriers de la VDM qui ont suivi cette première lettre du 12 mars 2002 n’aient eu d’autre objet que de trouver une date pour la réunion avec les concurrents français ; qu’en outre, l’existence de cette première réunion, avec la présence de AB et celle des autres meuniers allemands invités, est également corroborée par l’explication donnée par M. N, des […] qui, au sujet de sa télécopie précitée du 10 octobre 2002 (cote 2496) a précisé, lors de son audition du 20 janvier 2009, que « les discussions de Francfort » mentionnées dans ce fax étaient « les réunions que nous avons eu en Allemagne» et qu’il y a bien eu ainsi au moins deux réunions à Francfort, celle du 24 juin 2002 et celle du 14 mai 2002, avant cette télécopie du 10

octobre 2002 ; qu’au, surplus, que la requérante ne démontre pas qu’elle ne pouvait matériellement être représentée à cette première réunion, dès lors que l’attestation produite à cet effet (pièce 56 en annexe au mémoire) ne concerne qu’un seul dirigeant de l’entreprise AB, M. AX AB ; et non l’autre co-dirigeant de l’entreprise M. AY AB, son père ; que, concernant la réunion 3 du 6 mai 2003, la société AB se borne à alléguer une indisponibilité de « M. AB » sans que l’on sache , duquel des deux il s’agit, étant précisé que l’invitation à cette réunion (cote 12.570) n’ayant été adressée qu’à deux meuniers allemands, AB et AK – cette dernière en la personne de M. W – il n’a jamais été allégué que cette réunion aurait été, in fine, annulée ; que, concernant la réunion du 26 août 2003, contrairement à ce qui est soutenu la déclaration du demandeur de clémence et le fait que AB a été invitée constituent déjà en soi une conjonction d’indices sérieux sur sa présence, étant précisé que, ainsi que le fait valoir l’Autorité dans ses observations (point 166), la déclaration dans le cadre de la demande de clémence apparaît particulièrement fiable, dès lors que, dans la liste des participants à cette réunion, M. P, de G, qui était présent, mentionne la présence de AB comme une certitude, alors que lorsqu’il a un doute sur certaines présence, il le précise ; qu’enfin la requérante remet en vain en cause la validité des autres indices de sa participation à cette même réunion, dès lors que, dans les notes prises par M. H lors de cette réunion, AB apparaît non seulement présent, mais comme participant activement à la discussion, offrant de monter ses prix de 6 €, de 33,5 à 39,5 € (cote 3 388) ; que, sur la réunion 6 du 24 septembre 2003, les déclarations de M. H selon lesquelles «il manquait les cartes de 2 meuniers allemands : AB et Thonebe » ne peuvent être interprétées comme conduisant à conclure que, ainsi qu’elle l’affirme, AB, n’aurait pas été présente, dès lors que M. H a mentionné un prix de 37,20 pour cette entreprise, ce qui implique que, comme lors de la réunion précédente, elle a participé à la discussion sur les prix ; que, concernant enfin la réunion 8 du 4 décembre 2003, contrairement à ce qui est soutenu, la déclaration de M. P est catégorique en ce qui concerne la présence, entre autres, de AB, dont, la participation est ainsi sérieusement corroborée ; qu’il en est de même pour la réunion à l’aéroport de Düsseldorf (réunion 11 du 18 août 2004) et que, s’agissant de la réunion 10 du 23 juillet 2004, il est à noter que AB faisait partie d’un groupe restreint d’invités mentionné sur l’invitation elle-même (cote 12601) ; qu’au demeurant, qu’à supposer qu’un doute subsiste sur, la participation de AB à certaines réunions – en particulier les réunions 9 et 12 – force est cependant de constater qu’il résulte de ce qui précède qu’il est suffisamment établi qu’elle a été présente à la plupart de ces réunions dont le contenu était, sans conteste, anticoncurrentiel dès lors qu’étaient évoqués des échanges d’information sur

les prix et les volumes, ce qui suffit pour caractériser sa participation à l’entente, étant observé qu’au moins à deux reprises, elle participait activement aux discussions sur les prix (réunions 5 et 6) mentionnées ci-dessus ; qu’au regard de cette présence aux réunions à objet anticoncurrentiel, AB ne peut à l’évidence prétendre s’être distanciée valablement et qu’au demeurant, elle n’a jamais produit le moindre document de nature à démontrer qu’elle avait manifesté son désaccord » (arrêt, p. 25 et s. et p. 36 et s.) ;

Alors, d’une part, que l’accord constitutif d’une entente prohibée suppose que soit établie la concordance de deux volontés au moins, de telle sorte qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée de l’infraction, l’Autorité et, à sa suite, la cour d’appel de Paris, doivent se fonder sur des éléments de preuve de nature à établir la persistance de la volonté anticoncurrentielle après l’acte initial et suffisamment rapprochés dans le temps pour caractériser la poursuite de l’infraction entre deux dates précises ; que pour retenir que la société AB avait participé à une entente du 14 mai 2002 au 17 juin 2008, l’Autorité et la cour d’appel ont retenu sa participation à des réunions jusqu’au 21 septembre 2004, sans relever aucune autre circonstance postérieure à cette date de nature à établir la volonté de la société AB de participer à l’entente prohibée ; qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1^er du TFUE, ensemble le principe de sécurité juridique ;

Alors, d’autre part, que l’absence de contestation des griefs qui lui sont notifiés par une des entreprises suspectées d’avoir participé à une entente prohibée ne peut être exploitée, en raison du caractère personnel et non motivé d’une telle démarche, pour fonder la réalité de la participation des autres entreprises à cette entente ; qu’en retenant néanmoins la participation de la société AB à l’entente prohibée postérieurement au 21 septembre 2004, motifs pris de ce que la société […], en s’abstenant de contester les griefs qui lui avaient été notifiés faisant état d’une entente qui avait perduré jusqu’en 2008, avait ainsi admis que l’entente s’était poursuivie jusqu’à cette époque, la cour d’appel a violé l’article L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1^er du TFUE, ensemble le principe de sécurité juridique ;

Alors, en outre, que la preuve de la participation d’une entreprise à une entente pendant une certaine durée suppose que soit établie la persistance de sa volonté anticoncurrentielle après l’acte initial par des éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée de sa participation à l’infraction ou suffisamment rapprochés dans le temps pour caractériser cette participation entre deux dates précises ; qu’ainsi, le fait qu’une entente

ait été ininterrompue pendant une certaine période ne permet pas d’exclure qu’un de ses participants ait interrompu sa propre participation à une date antérieure à celle à laquelle l’infraction a pris fin ; qu’en retenant, pour considérer que la société AB avait participé à une entente postérieurement au 21 septembre 2004 et jusqu’au 17 juin 2008, des éléments établissant que la société […] « surveillait » les importations allemandes de farine en sachets en exerçant des pressions, au demeurant non suivies d’effet, sur une autre société allemande que la société AB et de la mention d’un volume d’importation de farine de quatre entreprises allemandes dans des notes de M. H (Groupe Meunier H) établies en marge d’une assemblée générale de […] en juin 2007, au demeurant très en-deçà de la réalité, la cour d’appel, qui n’a relevé aucun élément de preuve de nature à établir la volonté de la société AB de participer à l’entente prohibée du 21 septembre 2004 au 17 juin 2008, n’a pas établi l’existence d’une volonté anticoncurrentielle de la part de cette entreprise pour cette période, peu important que l’entente ait pu par ailleurs se poursuivre entre certaines entreprises jusqu’au 17 juin 2008, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1^er du TFUE, ensemble le principe de sécurité juridique ;

Alors, en tout état de cause, que la cour d’appel a déduit de la mention, portée en juin 2007, d’un volume de 14 000 tonnes de farine importées d’Allemagne en regard de la mention de quatre sociétés allemandes importatrices que la société […] aurait continué à « surveiller », dans les termes de l’entente initiale, le volume des importations d’Allemagne jusqu’à 2007 (arrêt, p. 30, ult. §) ; que par ailleurs, ayant constaté que le volume des importations de farines d’Allemagne était respectivement en 2006 et 2007 de 50 000 et de 55 000 tonnes (arrêt, p. 29, ult. §), ce dont il résultait que les prescriptions anticoncurrentielles n’étaient nullement suivies par les sociétés allemandes à cette date, de telle sorte que leur participation à l’entente à cette époque n’était pas établie, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation des articles L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1^er du TFUE ;

Alors, encore, que la distanciation publique constitue un élément d’exonération de responsabilité, de sorte que doit être préalablement établie la volonté de participer à l’infraction, tant dans son principe que dans sa durée ; qu’en retenant, pour juger établie la participation de la société AB à l’entente poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 lorsqu’elle ne relevait par ailleurs aucune circonstance postérieure au 18 août 2004 de nature à établir la volonté de la société AB de participer à l’entente prohibée, que cette société n’établissait pas s’être distanciée de l’action

anticoncurrentielle, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et l’article 101, paragraphe 1^er du TFUE.

SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) (sur la sanction)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société AB AU AH à l’encontre de la décision no 12-D-09 rendue le 13 mars 2012 par laquelle l’Autorité de la concurrence a considéré qu’il était établi que cette société avait enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et lui a, en conséquence, infligé une amende d’un montant de 11 770 000 euros ;

Aux motifs que « l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en, se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée y compris en cas d’entente ; que l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné les effets tant avérés que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre ; que pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui si elles sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude peuvent néanmoins être prises ; en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie ; qu’au soutien de leur recours les Grands, Moulins de Strasbourg font valoir sur l’ampleur de infraction que, contrairement à ce qu’affirme l’autorité, les meuniers français n’auraient pas été à même de concurrencer les meuniers allemands sur le marché allemand en raison des prix « supra-concurrentiels » qu’ils pratiquaient à défaut d’une concurrence suffisante, en raison notamment du fait que les meuniers français ne pouvaient commercialiser leur farine en sachets en Allemagne dans 1es conditions satisfaisantes pour des motifs liés à la

qualité et au coût de revient des produits ; que AZ AU et AK soutiennent, pour leur part : que le dommage causé à l’économie qui n’était pas démontré par la notification de griefs ne l’est pas plus par la Décision, en raison des très faibles 1ivraisons de farine en sachets en Allemagne, les rapporteurs se bornant à invoquer les réponses apportées par les meuniers français au questionnaire de marché concernant les ventes de farine en sachets effectuées en Allemagne entre 2003 et 2008 ainsi que les différentes réunions organisées depuis 2002 pour limiter la vente de la farine en sachets commercialisés entre l’Allemagne et la France ; que les requérantes ajoutent que les échanges ont toujours été faibles en raison des différences structurelles entre les deux marchés en cause ; que s’agissant des caractéristiques objectives du secteur en cause, […] prétend que l’Autorité ne démontre pas la faible élasticité prix des farines en sachets et considère comme O Kupferrmühle AH que la hausse du cours des matières premières n’a pas été suffisamment prise en compte pour justifier l’augmentation des prix ; que O ajoute que 1a Décision a négligé les facteurs qualitatifs d’appréciation de l’importance du dommage a l’économie, tels que la tradition dirigiste et la réglementation contraignante du secteur concerne ; que, s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, […], AV AW, […], O Kupferrmühle AH et […] affirment que le fonctionnement du marché n’a pas ou, à tout le moins, peu été affecté par l’existence de l’entente, dès lors que les importations allemandes de farine en sachets ont augmenté dès le début des années 2000, et qu’elles ont dépassé le prétendu quota de 15 000 tonnes de 2006 à 2008 ; que […] et AB AU AH font aussi valoir que l’Autorité ne peut attribuer1'augmentation des importations à 90.000 tonnes provenant d’Allemagne en 2009 à la fin de l’entente franco-allemande et, qu’a l’opposé, une telle augmentation s’explique par l’accroissement des ventes des meuniers allemands à 1a clientèle industrielle, alors par surcroît que l’Autorité exploite des statistiques concernant tous les types de farine et pas seulement la farine en sachets concernée en l’espèce ; que Les […] fait spécialement valoir que la taille régionale du marché qui ne permet pas aux meuniers allemands de couvrir l’ensemble du territoire français est aussi de nature à expliquer le caractère limité de cette augmentation alors que […], AV AW et […] mettent en exergue l’existence d’autres concurrents sur le marché ; que Saalermühle AS AH et O BE-AH reprochent à l’Autorité de n’avoir pas démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français notamment en raison des coûts de transport et d’adaptation au marché français tandis que O BE AH soulignent que les ventes des meuniers allemands s’ adressent en priorité aux hard discounters, qui

disposent d’une très grande puissance de négociation; que, par ailleurs O BE-AH prétend que la, concurrence entre meuniers français et allemands est réelle, ainsi que 1'atteste en tant que de besoin la diminution depuis 2002 du différentiel de prix entre la farine allemande et française ; que Saalermühle AS AH et O BE AH soutiennent que l’Autorité a effectué une analyse qui l’a conduite à agréger le dommage causé à l’économie par le grief no 1, d’une part, et le dommage causé à l’économie par les griefs no 2 et 3, d’autre part en méconnaissant l’individualisation des peines et les principes jurisprudentiels de proportionnalité de la sanction et de non présomption du dommage; qu’enfin, […] critique la proportion de la valeur des ventes de 19 %, qui a été finalement retenue par la Décision au titre de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie, alors qu’au regard de la dimension régionale des Marchés de la farine le cartel dénoncé n’a eu qu’un impact négligeable et que l’Autorité aurait dû tenir compte des particularités du secteur de la AW ; notamment de la faiblesse des marges par rapport au chiffre d’affaires ; que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (Paragraphes 803 à 818 de la Décision) que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no 1 doit être considérée comme significative ; Considérant, en effet que pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut plus désormais être opposé aux requérantes (paragraphe 406 de la Décision), l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que l’infraction visée clans le grief no 1 constitué par un pacte bilatéral de non-agression consistant d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leur ventes en France et d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ; que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant que les pièces figurant au dossier notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ; – qu’en effet, le prix supa-concurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand et-sanctionnées par le Bundeskartellamt

était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leurs coûts de production plus élevés ; – qu’en toute hypothèse le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des français – que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard-discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets et non uniquement sur celui du hard discount que l’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ; que concernant en deuxième lieu les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base, qui entre dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation ; – qu’en outre, la production de farine fait, en France, l’objet d’un encadrement, notamment en raison de l’existence des droits de mouture, alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France – étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente ; que s’agissant en troisième lieu des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté : – qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total ; ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 ; – qu’il n’en reste pas moins

que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que, les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays ; – qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses ; qu’en dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a exactement pris en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie en observant, à la fois : – que l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur, de telle sorte que le cartel n’a pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs ; – que pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail ; que concernant les caractéristiques objectives du secteur en cause, la cour relève que les objections de […], qui paraissent concerner en réalité l’élasticité-prix croisée de la demande de farines ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l’Autorité (paragraphe 810 de la Décision) sur les caractéristiques de la demande des consommateurs de farine en sachets dont il ressort qu’elle est relativement peu élastique au prix ; qu’en effet, ainsi que le mentionne l’Autorité dans ses observations, ce n’est pas parce que les consommateurs se reporteraient vers de la farine de marques de distributeurs ou premier prix en cas de hausse du prix de la farine Francine – ce qui d’ailleurs n’est étayé par aucun chiffre de la requérante – que la demande de farine des consommateurs baisse en cas de hausse du niveau moyen des prix de la farine, étant par surcroît observé que les variations des cours du blé sont, sans incidence sur l’effet des pratiques ; qu’en outre, l’Autorité n’était pas tenue de prendre en considération l’existence d’une autorité ou d’un encouragement de l’infraction par les autorités publiques au seul motif que le secteur de la farine était soumis à une règlementation particulière ; que sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, que, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets

potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ; qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ; que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ; que c’est encore en vain que les requérantes croient pouvoir se référer à la taille prétendument réduite du marché français, alors que l’objet même de l’entente, en ce qu’elle prévoyait que les meuniers allemands s’engageaient à limiter leurs ventes en France, impliquait bien, en soi, la possibilité pour eux d’approvisionner le marché français, la cour renvoyant, pour le surplus, aux développements qui précèdent consacrés à la réfutation de l’argumentation des requérantes sur le prétendu défaut d’intérêt pour elles du marché français ; que l’existence, non contestée, d’autres concurrents sur le marché des farines en sachets est, par ailleurs, sans emport sur l’appréciation de l’importance du dommage à l’économie découlant du cartel franco-allemand dès lors que l’Autorité a, ainsi que cela a été rappelé dans les développements qui précèdent, démontré à suffisance de droit que les meuniers allemands étaient les seuls à pouvoir concurrencer efficacement les meuniers français sur le territoire français ; par ailleurs, que certaines requérantes reprochent en vain à l’Autorité de ne pas avoir démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts incompressibles à prendre en compte, alors que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard-discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; qu’en effet, ainsi que l’observe à juste titre l’Autorité dans ses écritures déposées devant la cour, qu’il convient, en réalité, de s’interroger sur le point de savoir à quel prix les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, vendu la farine en sachets et qu’à cet égard, l’entente, en limitant la possibilité pour les allemands de vendre en France, a, en effet, considérablement réduit les incitations de ces derniers à participer aux appels d’offres des grandes et moyennes surfaces ; qu’à cet égard, l’Autorité est fondée à faire valoir que la différence de prix entre la France et l’Allemagne est de nature à fournir

une bonne indication de la baisse substantielle des prix possible en l’absence de quotas ; (…) En ce qui concerne la durée de la participation : que l’Autorité a rappelé (paragraphes 824 et 825 de la Décision) : – que dans le cas d’infractions qui se sont prolongées plus d’une année, l’Autorité s’est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, est appliquée, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes ; qu’au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent ; – que, dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence ; (…) que AB AU AH remet également en cause la qualification d’infraction unique et continue retenue par l’Autorité en raison de l’interruption de plusieurs années – de deux à quatre ans – entre la dernière réunion constatée et les indices relevés pour alléguer la poursuite de l’entente jusqu’en juin 2008 ; qu’enfin, AV AW, AZ AU, AK et AB AU soutiennent que l’Autorité n’apporte pas la preuve que le marché a été constamment surveillé ; cependant, que, sous couvert d’une contestation des appréciations de l’Autorité sur les conséquences attachées à la durée de participation à l’entente, les arguments des requérantes sur la participation aux réunions ainsi que sur la procédure de surveillance de l’entente et la qualification d’infraction grave et continue, concernent, en réalité le bien fondé du grief qui a déjà été examiné dans les développements qui précèdent ; que les requérantes échouent ainsi à remettre en cause les analyses figurant dans la Décision (paragraphe 826) qui ont conduit l’Autorité, à partir de la durée individuelle de participation à l’infraction, à retenir des coefficients multiplicateurs synthétisés au paragraphe 828 de la décision ; (…) Sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à chaque entreprise : qu’il est rappelé que l’Autorité, qui a déterminé le montant de base des sanctions (paragraphe 829) en fonction des éléments qui viennent d’être exposés, a précisé ensuite, sans être critiquée sur ce point : – qu’elle s’est ensuite engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère tenant, comme le prévoit la loi, à la situation individuelle de chaque entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient ; – qu’à cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes

caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction, ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle, cette prise en considération pouvant conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse ; – que les circonstances atténuantes en considération desquelles l’Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé apporte la preuve qu’il a durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des produits ou services en cause, au point d’avoir perturbé, en tant que franc-tireur, le fonctionnement même de la pratique en cause ; – que les circonstances aggravantes en considération desquelles l’Autorité peut augmenter le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou dans la mise en oeuvre de l’infraction ; que certaines requérantes prétendent n’avoir joué qu’un rôle limité au sein de l’entente, circonstance qui doit conduire à une réduction de la sanction qui leur a été infligée ; (…) que d’autres requérantes font valoir par surcroît qu’elles ont joué un rôle de franc-tireur qui n’a pas été correctement apprécié par l’Autorité ; que O BE AH se prévaut ainsi, outre de sa petite taille et des efforts notables pour s’implanter sur le marché français, notamment en termes d’investissements et d’endettement, de sa situation de franc-tireur en soutenant qu’elle n’aurait pu s’implanter sur le marché français si elle avait fait savoir, lors de la réunion no 2, qu’elle refusait de céder aux pressions des meuniers français qui, antérieurement aux pratiques visées par le grief no 1, avaient exercé des pressions à son encontre et proféré des menaces en soutenant encore qu’elle a été le seul fournisseur alternatif et la seule entreprise venue concurrencer directement les meuniers français ; que cette requérante réclame, à titre subsidiaire, une réduction de la sanction de 25 %, supérieure aux 10 % accordés par l’Autorité, dans la mesure où le critère de la viabilité de l’entreprise n’avait pas à être pris en compte et où l’augmentation du volume des ventes ne correspond pas à une augmentation conséquente des bénéfices ; qu’elle fait enfin valoir que l’Autorité n’a pas suffisamment pris en compte la coopération de ses dirigeants avec les services d’instruction et l’Autorité ; que AB AU AH affirme que, à l’instar de O, quoique perçue comme un obstacle à l’entente, elle a néanmoins contribué à elle-seule a près d’un tiers du quota d’exportations allégué par l’Autorité et indique que, comme cette entreprise, elle a également été victime des mêmes pressions exercées par les meuniers français ; que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause le rôle qui a été attribué à chacune d’elles par l’Autorité (paragraphes 835 à 858 de la Décision) selon des appréciations pertinentes, que la cour adopte ; (…) En ce qui concerne la capacité contributive de AB AU AH : que

AB AU AH, qui n’avait pas saisi l’Autorité d’une demande concernant l’insuffisance de ses capacités contributives, affirme qu’elle risquerait de se trouver en état de cessation de paiements en raison d’un manque de trésorerie si elle était contrainte de payer l’amende infligée, alors qu’elle ne peut obtenir de nouveaux crédits ; que la requérante se borne à produire une analyse du cabinet d’audit Ernst and Young en date du 14 mai 2012 ainsi qu’une étude complémentaire d’un cabinet d’audit du 9 septembre 2013 qui, si elles font ressortir des difficultés à s’acquitter entièrement de l’amende voire un risque « d’insolvabilité latente » en cas d’exigibilité immédiate cette amende, ne constituent cependant pas pour autant des éléments constituant des preuves fiables, complètes et objectives attestant l’existence de difficultés réelles et actuelles empêchant l’entreprise ou l’organisme en cause de s’acquitter, en tout ou partie, de la sanction pécuniaire pouvant lui être imposée ; que la demande de AB AU AH sera rejetée » (arrêt, p. 76 et s. et p. 88) ;

Alors, d’une part, que la sanction pécuniaire est fixée en tenant compte de la participation limitée dans le temps d’une entreprise à une entente prohibée ; qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée de l’infraction, la participation d’une entreprise à une entente pendant toute la durée de celle-ci doit reposer sur des éléments de preuve de nature à établir la persistance de la volonté anticoncurrentielle après l’acte initial et suffisamment rapprochés dans le temps pour caractériser la poursuite de l’infraction entre deux dates précises ; que pour retenir que la société AB avait participé à une entente du 14 mai 2002 au 17 juin 2008, l’Autorité et la cour d’appel ont retenu sa participation à des réunions jusqu’au 18 août 2004, sans relever aucune autre circonstance postérieure à cette date de nature à établir la volonté de la société AB de participer à la poursuite de l’entente prohibée ; qu’en se déterminant ainsi, la cour d’appel a violé l’article L. 420-1 du Code de commerce et l’article 101, paragraphe 1^er du TFUE, ensemble le principe de sécurité juridique ;

Alors, d’autre part, que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre ; que l’économie affectée par le dommage causé par la pratique prohibée s’entend de l’économie de l’Etat sur le territoire duquel cette pratique est sanctionnée ; qu’après avoir constaté qu’elle devait circonscrire son appréciation à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français (décision de l’Autorité, § 779, in fine confirmée par la cour d’appel), la cour d’appel, qui a néanmoins pris en considération le chiffre d’affaires

correspondant aux ventes réalisées non seulement en France, mais aussi à l’intégralité de celles réalisées en Allemagne, soit également celles qui seraient sans lien avec l’infraction retenue, motifs pris de ce que l’entente avait conduit les meuniers allemands à renoncer à vendre sur le marché français, sans prendre en considération la part du chiffre d’affaires correspondant aux ventes effectivement réalisées sur le marché français, ni celle qui aurait été de toute façon destinée au marché allemand, indépendamment de la politique d’exportation des meuniers allemands sanctionnée, la cour d’appel a ainsi pris en compte, au moins pour partie, le dommage causé à l’économie allemande, en violation de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors, encore, que pour écarter le risque d’insolvabilité lié au paiement de l’amende infligée par l’Autorité de la concurrence, la cour d’appel, qui a retenu que l’entreprise sanctionnée n’en avait pas fait état devant l’Autorité, soit à une époque à laquelle le montant de l’amende n’était pas fixé, s’est déterminée par un motif impropre à justifier sa décision, en violation de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors, ensuite, que la cour d’appel, statuant sur recours en annulation ou en réformation d’une décision de l’Autorité de la concurrence, dispose d’une plénitude de juridiction pour statuer ; qu’en retenant, pour refuser de tenir compte du risque d’insolvabilité lié au paiement de l’amende invoqué par la société AB, que cette dernière n’en avait pas fait état devant l’Autorité, la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, en violation de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors, en outre, qu’en se bornant à énoncer abstraitement que les rapports produits par la société AB, établi par deux cabinets d’audit tenus de respecter les normes d’exercice professionnel de la compagnie nationale des commissaires aux comptes, ne constituait pas une preuve « fiable complète et objective », sans expliquer concrètement en quoi ce document n’aurait pas présenté ces qualités pour être pris en compte, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors, encore, que les rapports d’audit produits faisaient état d’une insolvabilité latente liée au paiement de l’amende infligée par l’Autorité de la concurrence ; qu’en retenant que la société AB ne produisait pas d’élément de nature à établir l’existence de difficultés réelles et actuelles liées au paiement de l’amende quand une telle insolvabilité latente prive concrètement l’entreprise qui la subit de la possibilité de s’acquitter de quelque dette que ce soit, la cour d’appel, qui s’est dispensée d’expliquer en quoi les difficultés établies par le rapport d’audit n’établissait pas de

difficultés réelles et actuelles liées au paiement de l’amende n’a pas légalement justifié sa décision au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors, enfin, que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffres d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ; que l’Autorité de la concurrence a fixé le montant maximum de l’amende pouvant être infligée à la société AB en fonction de son chiffre d’affaires pour l’exercice 2007 à la somme de 13 500 000 euros (décision, § 865) qu’elle a ensuite fixé à la somme de 11 770 500 euros (décision, § 857) ; que la société AB faisait valoir, dans ses écritures devant la cour d’appel, que son chiffre d’affaires pour l’année 2007 s’élevait en réalité à la somme de 107,1 millions d’euros, de sorte que le montant maximum de la sanction pouvant lui être infligée s’élevait à la somme de 10 710 000 euros ; qu’en fixant néanmoins le montant de l’amende à la somme excédant de plus d’un million d’euros le plafond légal de la sanction, la cour d’appel a violé l’article L. 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no V 14-29.491 par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils pour les sociétés AK AH et AZ AU Walter Thönebe AH.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR rejeté le recours des sociétés exposantes à l’encontre de la décision 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence en date du 13 mars 2012 en ce qu’elle a dit qu’il est établi que les sociétés exposantes ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachet entre l’Allemagne et la France et d’AVOIR sauf en ce qui concerne le montant des sanctions infligées à certaines requérantes, réformant la décision de ce seul chef, dit que sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes à la société AK AH , une sanction de 1 500 000 euros et à la société AZ AU une sanction de 4 000 000 euros ;

ALORS QUE les exposantes faisaient valoir que le Conseil constitutionnel s’est récemment prononcé sur la régularité de l’auto saisine d’un tribunal de commerce dans le cadre de l’ouverture d’une procédure collective par une décision no2012-286 QPC Société Pyrénées Services en date du 7 décembre 2012, rendue sur question prioritaire de constitutionnalité, qu’il a ainsi rappelé que « le principe d’impartialité est indissociable de l’exercice de fonctions juridictionnelles ; qu’il en résulte qu’en principe une juridiction ne saurait disposer de la faculté d’introduire spontanément une instance au terme de laquelle elle prononce une décision revêtue de l’autorité de chose jugée » ; qu’en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d’appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile, ensemble l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR rejeté le recours des sociétés exposantes à l’encontre de la décision 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence en date du 13 mars 2012 en ce qu’elle a dit qu’il est établi que les sociétés exposantes ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachet entre l’Allemagne et la France et d’AVOIR sauf en ce qui concerne le montant des sanctions infligées à certaines requérantes, réformant la décision de ce seul chef, dit que sont infligées les sanctions pécuniaires

suivantes à la société AK AH , une sanction de 1 500 000 euros et à la société AZ AU une sanction de 4 000 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE « en ce qui concerne l’utilisation de la langue française » : qu’il est rappelé que, conformément aux exigences résultant tant de l’article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français que, s’agissant notamment des services publics, de l’article 1^er de la loi no 94 – 665 du août 1994, la langue de procédure devant l’Autorité est le français, ainsi que le rappelle l’article 26 de son règlement intérieur ; qu’il est constant que, conformément à ces principes, toutes les entreprises allemandes mises en cause se sont vues adresser une notification des griefs en langue française, faisant état de façon détaillée des reproches que les services d’ instruction formulaient contre elles au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 du TFUE, étant précisé qu’une prorogation du délai de quinze jours pour répondre à la notification des griefs est intervenue, notamment afin de leur permettre d’effectuer, le cas échéant, des traductions des pièces en langue étrangère et que ce délai a, lui-même, été étendu au 15 juin 2010 soit, au total, un délai de quatre mois ; (….) que AZ AU et AK avancent pour leur part que l’usage du français dans la procédure a porté atteinte au principe du contradictoire, dans la mesure où leurs représentants légaux ont rencontré des difficultés de compréhension qui ont porté atteinte à leur capacité de réaction, ce qui a été également le cas en raison du fait que ces représentants ont aussi rencontré des difficultés à comprendre le contenu des réunions en français auxquelles ils ont assisté ; que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (la Convention) dispose, en effet – en son article 6-1 que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement ; – en son article 6, paragraphe 3, que « tout accusé a droit notamment à : a). être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui (..), e) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle la langue employée à l’audience » ; que cependant, il est rappelé que la Cour européenne des droits de l’Homme a précisé la portée de l’alinéa a) de l’article 6, paragraphe 3, de la Convention dans le cas d’une personne physique mise en cause dans le cadre d’une instruction pénale en Italie ; que la Cour a ainsi conclu à la violation de cette disposition par l’Italie, dans la mesure où, à la suite de la demande faite par le requérant qui n’était pas d’origine italienne, ni ne résidait en Italie, les autorités judiciaires italiennes compétentes auraient dû procéder à l’envoi d’une traduction de l’acte d’accusation, « sauf à établir qu’en réalité le requérant possédait assez l’italien pour saisir la portée de l’acte lui notifiant les accusations formulées contre lui » (arrêt de la Cour européenne des droits de l’Homme du 19 décembre 1989,

Brozicek/Italie, Req. no 10964/84, point 41) ; que la Décision a rappelé à bon droit (paragraphe 368 ), à la lumière des exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme, que l’Autorité, dont la décision n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l’espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer en règle générale de ressources plus importantes pour assurer leur défense, ne méconnaît pas les exigences de l’article 6, paragraphe 3, alinéa a) de la Convention si elle établit, à la suite d’une demande faite par les parties, que celles-ci maîtrisent suffisamment le français pour saisir la portée des griefs formulées contre elles ; qu’à ce stade, la cour relève que c’est en ce sens que le conseiller auditeur s’est exprimé dans la présente affaire, avant de conclure à l’absence de violation des droits de la défense, en indiquant que « L’Autorité s’assure dans choqueras d’espèce et de façon concrète que la partie mise en cause, compte tenu notamment de sa maîtrise de la langue française, de l’assistance et des conseils dont elle s’est entourée, de l’ensemble des moyens et des facilités dont elle dispose a pu prendre connaissance de la notification des griefs et accéder aux pièces du dossier dans des conditions lui permettant le plein exercice de ses droits » ; qu’au cas d’espèce, AZ AU et AK ne sont pas fondées à se prévaloir de difficultés de compréhension de la langue française rencontrées par leurs représentants légaux à la suite de la notification des griefs puis au cours de la procédure, dès lors que, ainsi que le relève la Décision (paragraphe 370), la simple lecture des observations des requérantes – pour certaines très abondantes – en réponse à la notification des griefs atteste de leur parfaite compréhension des reproches émis à leur encontre ; qu’au surplus, il est constant que, par la suite les parties ont, toutes, formulé des observations détaillées en réponse au rapport, sous le timbre d’un conseil qui les a assistées dans leur rédaction ; qu’elles ont toutes été représentées par un conseil, voire présentes et accompagnées d’interprètes pour certaines, lors de la séance des 10 et octobre 2011 et qu’à cette occasion, elles ont fait part au collège de leurs observations sur les griefs qui leur ont été notifiés le 15 février 2010 ; que le moyen n’est pas fondé ;

ALORS D’UNE PART QUE l’obligation de traduction concerne l’acte d’accusation, en l’espèce la notification de griefs, la personne poursuivie devant être, aux termes de l’article 6.3 a) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, informée dans une langue qu’elle comprend et de manière détaillée, de la nature de la cause de l’accusation portée contre elle ; que les exposantes, de nationalité allemande, faisaient valoir que la longueur du texte de la notification de griefs, l’amalgame qu’elle opère puisque deux griefs sur trois, qui concernent exclusivement des entreprises françaises, leur sont étrangers ainsi que le nombre important d’annexes, aboutissaient en fait à les discriminer in pejus par rapport aux sociétés françaises dés lors que les

documents étaient en langue française qu’elles ne comprennent pas ; qu’ayant relevé que AZ AU et AK avancent pour leur part que l’usage du français dans la procédure a porté atteinte au principe du contradictoire, dans la mesure où leurs représentants légaux ont rencontré des difficultés de compréhension qui ont porté atteinte à leur capacité de réaction, ce qui a été également le cas en raison du fait que ces représentants ont aussi rencontré des difficultés à comprendre le contenu des réunions en français auxquelles ils ont assisté, puis décidé que la Décision a rappelé à bon droit (§ 368 ), à la lumière des exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme, que l’Autorité, dont la décision n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l’espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer en règle générale de ressources plus importantes pour assurer leur défense, ne méconnaît pas les exigences de l’article 6, § 3, alinéa a) de la Convention si elle établit, à la suite d’une demande faite par les parties, que celles-ci maîtrisent suffisamment le français pour saisir la portée des griefs formulées contre elles, qu’à ce stade, la cour relève que c’est en ce sens que le conseiller auditeur s’est exprimé dans la présente affaire, avant de conclure à l’absence de violation des droits de la défense, en indiquant que «L’Autorité s’assure dans chaque cas d’espèce et de façon concrète que la partie mise en cause, compte tenu notamment de sa maîtrise de la langue française, de l’assistance et des conseils dont elle s’est entourée, de l’ensemble des moyens et des facilités dont elle dispose, a pu prendre connaissance de la notification des griefs et accéder aux pièces du dossier dans des conditions lui permettant le plein exercice de ses droits », qu’au cas d’espèce, AZ AU et AK ne sont pas fondées à se prévaloir de difficultés de compréhension de la langue française rencontrées par leurs représentants légaux à la suite de la notification des griefs puis au cours de la procédure, dès lors que, ainsi que le relève la Décision (§ 370), la simple lecture des observations des requérantes – pour certaines très abondantes – en réponse à la notification des griefs atteste de leur parfaite compréhension des reproches émis à leur encontre ; qu’au surplus, il est constant que, par la suite les parties ont, toutes, formulé des observations détaillées en réponse au rapport, sous le timbre d’un conseil qui les a assistées dans leur rédaction, qu’elles ont toutes été représentées par un conseil, voire présentes et accompagnées d’interprètes pour certaines, lors de la séance des 10 et octobre 2011 et qu’à cette occasion, elles ont fait part au collège de leurs observations sur les griefs qui leur ont été notifiés le 15 février 2010 , que le moyen n’est pas fondé la cour d’appel s’est prononcée par des motifs inopérants au regard du moyen dont elle était saisie et elle a violé les articles 6-1 et 6-3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble les articles L 463-1 et suivants du code de commerce ;

ALORS D’AUTRE PART QUE l’obligation de traduction concerne l’acte d’accusation, en l’espèce la notification de griefs, la personne poursuivie devant être, aux termes de l’article 6.3 a) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, informée dans une langue qu’elle comprend et de manière détaillée, de la nature de la cause de l’accusation portée contre elle ; que les exposantes, de nationalité allemande, faisaient valoir que la longueur du texte de la notification de griefs, l’amalgame qu’elle opère puisque deux griefs sur trois, qui concernent exclusivement des entreprises françaises, leur sont étrangers ainsi que le nombre important d’annexes, aboutissaient en fait à les discriminer in pejus par rapport aux sociétés françaises dés lors que les documents étaient en langue française qu’elles ne comprennent pas ; qu’ayant relevé que AZ AU et AK avancent pour leur part que l’usage du français dans la procédure a porté atteinte au principe du contradictoire, dans la mesure où leurs représentants légaux ont rencontré des difficultés de compréhension qui ont porté atteinte à leur capacité de réaction, ce qui a été également le cas en raison du fait que ces représentants ont aussi rencontré des difficultés à comprendre le contenu des réunions en français auxquelles ils ont assisté, puis décidé que la Décision a rappelé à bon droit (§ 368 ), à la lumière des exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme, que l’Autorité, dont la décision n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l’espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer en règle générale de ressources plus importantes pour assurer leur défense, ne méconnaît pas les exigences de l’article 6, § 3, alinéa a) de la Convention si elle établit, à la suite d’une demande faite par les parties, que celles-ci maîtrisent suffisamment le français pour saisir la portée des griefs formulées contre elles, qu’à ce stade, la cour relève que c’est en ce sens que le conseiller auditeur s’est exprimé dans la présente affaire, avant de conclure à l’absence de violation des droits de la défense, en indiquant que «L’Autorité s’assure dans chaque cas d’espèce et de façon concrète que la partie mise en cause, compte tenu notamment de sa maîtrise de la langue française, de l’assistance et des conseils dont elle s’est entourée, de l’ensemble des moyens et des facilités dont elle dispose, a pu prendre connaissance de la notification des griefs et accéder aux pièces du dossier dans des conditions lui permettant le plein exercice de ses droits », qu’au cas d’espèce, AZ AU et AK ne sont pas fondées à se prévaloir de difficultés de compréhension de la langue française rencontrées par leurs représentants légaux à la suite de la notification des griefs puis au cours de la procédure, dès lors que, ainsi que le relève la Décision (§ 370), la simple lecture des observations des requérantes – pour certaines très abondantes – en réponse à la notification des griefs atteste de leur parfaite compréhension des reproches émis à leur encontre, qu’au surplus, il est constant que, par la suite les parties ont, toutes, formulé des

observations détaillées en réponse au rapport, sous le timbre d’un conseil qui les a assistées dans leur rédaction, qu’elles ont toutes été représentées par un conseil, voire présentes et accompagnées d’interprètes pour certaines, lors de la séance des 10 et octobre 2011 et qu’à cette occasion, elles ont fait part au collège de leurs observations sur les griefs qui leur ont été notifiés le 15 février 2010, que le moyen n’est pas fondé, la cour d’appel qui n’a pas constaté que les exposantes avaient connaissance de la langue française leur permettant de comprendre la notification des griefs et sa portée leur permettant d’assurer efficacement leur défense, a violé les articles 6-1 et 6-3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble les articles L 463-1 et suivants du code de commerce ;

ALORS ENFIN QUE l’obligation de traduction concerne l’acte d’accusation, en l’espèce la notification de griefs, la personne poursuivie devant être, aux termes de l’article 6.3 a) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, informée dans une langue qu’elle comprend et de manière détaillée, de la nature de la cause de l’accusation portée contre elle ; que les exposantes, de nationalité allemande, faisaient valoir que la longueur du texte de la notification de griefs, l’amalgame qu’elle opère puisque deux griefs sur trois, qui concernent exclusivement des entreprises françaises, leur sont étrangers ainsi que le nombre important d’annexes, aboutissaient en fait à les discriminer in pejus par rapport aux sociétés françaises dés lors que les documents étaient en langue française qu’elles ne comprennent pas ; qu’en outre contrairement aux entreprises françaises et à la société allemande Binewald elles étaient restées dans l’ignorance de l’existence d’une enquête jusqu’à la notification des griefs faite en langue française, qu’elles ont dés lors été privées du droit de chercher à bénéficier de la procédure de non contestation des griefs prévue par l’article L 464-2 III du code de commerce, laquelle est enfermée dans le délai très strict de deux mois à compter de la notification de griefs ; qu’en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d’appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile, ensemble l’article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR rejeté le recours des sociétés exposantes à l’encontre de la décision 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence en date du 13 mars 2012 en ce qu’elle a dit qu’il est établi que les sociétés exposantes ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en

sachet entre l’Allemagne et la France et d’AVOIR sauf en ce qui concerne le montant des sanctions infligées à certaines requérantes, réformant la décision de ce seul chef, dit que sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes à la société AK AH , une sanction de 1 500 000 euros et à la société AZ AU une sanction de 4 000 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE AZ AU et AK soutiennent que le contradictoire et les droits de la défense n’ont pas été respectés, dès lors que leurs représentants légaux n’ont pas été entendus en France, dans le cadre de la procédure, en ce qui concerne les faits reprochés et qu’ils ont ainsi été privés de la possibilité de démontrer que les entreprises mises en cause n’avaient pas participé effectivement à l’entente reprochée ; que Q Asleben AH soutient que c’est en violation de l’article 6-3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales que l’Autorité a refusé d’entendre certains témoins ; que VK Mühlen avance que les principes d’égalité des armes, de loyauté, d’égalité de traitement et de non discrimination ont été méconnus, dès lors qu’elle n’a été informée qu’au stade de la notification des griefs qui lui étaient reprochés, contrairement aux meuniers français qui avaient fait l’objet d’opérations de visite et de saisie et été, pour la plupart, auditionnés ; que, de manière générale, le rapporteur n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés et que plus particulièrement, l’audition de personnes intéressées constitue une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur, eu égard au contenu du dossier ; qu’ainsi, le fait que les dirigeants d’une entreprise n’aient, comme cela lui est reproché au cas d’espèce, pas été entendus au cours de l’enquête et de l’instruction est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, les deux requérantes ont conformément aux exigences prévues à l’article L. 463-2 du code de commerce été en mesure de faire valoir leurs observations en temps utile ; que le moyen est inopérant ;

ALORS D’UNE PART QUE les exposantes faisaient valoir qu’elles n’ont pas été entendues ni en France, ni en Allemagne, sur les faits reprochés dans le cadre de l’enquête de concurrence, qu’elles n’ont pu, à la différence des meuniers français et de l’entreprise allemande O, ni faire connaître leur position, ni leurs moyens de défense, ayant été laissées dans une totale ignorance de la procédure jusqu’à la notification des griefs faites dans une langue qu’elles ne comprennent pas ; qu’en retenant que, de manière générale, le rapporteur n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés et que plus particulièrement, l’audition de personnes intéressées constitue une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur, eu égard au

contenu du dossier, qu’ainsi, le fait que les dirigeants d’une entreprise n’aient, comme cela lui est reproché au cas d’espèce, pas été entendus au cours de l’enquête et de l’instruction est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, les deux requérantes ont conformément aux exigences prévues à l’article L. 463-2 du code de commerce été en mesure de faire valoir leurs observations en temps utile sans s’expliquer sur le traitement différencié fait entre les exposantes et les sociétés françaises et la société O la cour d’appel a violé les articles 6-1 et 6-3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble les articles L 463-1 et suivants du code de commerce ;

ALORS D’AUTRE PART QUE les exposantes faisaient valoir qu’elles n’ont pas été entendues ni en France, ni en Allemagne, sur les faits reprochés dans le cadre de l’enquête de concurrence, qu’elles n’ont pu, à la différence des meuniers français et de l’entreprise allemande O, ni faire connaître leur position, ni leurs moyens de défense, ayant été laissées dans une totale ignorance de la procédure jusqu’à la notification des griefs faites dans une langue qu’elles ne comprennent pas ; que contrairement aux entreprises françaises et à la société allemande Binewald elles étaient restées dans l’ignorance de l’existence d’une enquête jusqu’à la notification des griefs faite en langue française, qu’elles ont dés lors été privées du droit de chercher à bénéficier de la procédure de non contestation des griefs prévue par l’article L 464-2 III du code de commerce, laquelle est enfermée dans le délai très strict de deux mois à compter de la notification de griefs ; qu’en ne recherchant pas si dans ces conditions les exposantes n’ont pas perdu une chance de faire une demande de clémence, la cour d’appel qui décide que, de manière générale, le rapporteur n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés et que plus particulièrement, l’audition de personnes intéressées constitue une faculté laissée à l’appréciation du rapporteur, eu égard au contenu du dossier, qu’ainsi, le fait que les dirigeants d’une entreprise n’aient, comme cela lui est reproché au cas d’espèce, pas été entendus au cours de l’enquête et de l’instruction est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu’à compter de la notification de griefs et lors des différentes phases de la procédure, les deux requérantes ont conformément aux exigences prévues à l’article L. 463-2 du code de commerce été en mesure de faire valoir leurs observations en temps utile, a violé les articles 6-1 et 6-3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ensemble les articles L 463-1 et suivants du code de commerce ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR rejeté le recours des sociétés exposantes à l’encontre de la décision 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence en date du 13 mars 2012 en ce qu’elle a dit qu’il est établi que les sociétés exposantes ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachet entre l’Allemagne et la France et d’AVOIR sauf en ce qui concerne le montant des sanctions infligées à certaines requérantes, réformant la décision de ce seul chef, dit que sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes à la société AK AH , une sanction de 1 500 000 euros et à la société AZ AU une sanction de 4 000 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE : Sur l’existence du cartel franco-allemand de limitation des Importations (grief no 1) : qu’en vertu de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits, notamment ceux qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction »,à « ou contrôler la production, les débouchés » et à «répartir les marchés » ; qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché», à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés » ; qu’en ce qui concerne le standard de preuve applicable : les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la Décision (paragraphes 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ; En ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées : que l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) : – que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché ; – que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser

artificiellement le fonctionnement du marché ; – qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009 GlaxoSmithKline Services/Commission, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, Rec. p. 1-9291, point 55 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13) ; – que, par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ; sur la nature et l’objet des pratiques constatées : que AK et AZ affirment que les réunions entre meuniers allemands et français avaient pour objectif, non pas de nouer une entente anticoncurrentielle, mais de procéder à des échanges de vue sur des préoccupations communes légitimes, telles que les évolutions des cours du blé, ou encore des actions de lobbying auprès des instances communautaires en matière d’allégations de santé ou de mycotoxines ; que selon AB, une entente générale entre meuniers français et allemands est dépourvue de sens, faute d’intérêt commun et réciproque conduisant les entreprises des deux pays à se protéger mutuellement des importations de l’autre partie ; que les […], qui ne contestent pas formellement l’existence de l’entente, en minimisent cependant la portée en se prévalant d’une absence de mise en oeuvre voire d’effet de la pratique ; que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 431 à 448) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin et dont il ressort, en synthèse : – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15 000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix ; – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179) ; – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008, date de l’opération de visites et saisies dans les

locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461), et ce bien que le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières ; – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre ; que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par : – des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence ; – des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008; – des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises ; des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002-2004 ; que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires ; que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues « actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GANT, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés – en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé – des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français ; que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision (paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents ; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni, a, fortiori, la cour, saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si AB avait un intérêt commercial audit accord ; qu’il résulte

de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; que, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; que le moyen est dépourvu de fondement ; que l’Autorité a rappelé à bon droit ( paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier : – qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Perôxidos Orgànicos/Commission, T-120/04, Rec. p. 11-4441, point 51) ; – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (Notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Billon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17) ; que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité ; que peuvent, à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e,a./ Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2 802 et 4 270 à 4 279) ; qu’au delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004 ; que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le

moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois; que l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant, notamment – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées «à tout le moins à compter de 2002 » jusqu’à « ce jour » (ce qui renvoie au 15 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs) ; – que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg ; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé ; – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002, – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales » de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands ; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H… en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets ; que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins, douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois ; – que les pièces

présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008 ; – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et, en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France ; que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H…, prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel ; qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A…, était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets ; qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que «l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales ; que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne ; que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve ; qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que « dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années,

le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de celle infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent clans le cadre d’une infraction unique et continue» ; arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, Aff. C-441/1 I P, Commission c/ Verhuizingen Coppens NV, point 72 ; que, par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un «pacte de non agression» qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix , ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin»; qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004 de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin, 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction ; qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non-contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même : les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; que, de même, les notes de M, H en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de 14 000 tonnes attribuées à AB, Thönebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 ( notes prises par M H à la réunion 5 du 26 août 2003) ; que, lors

de son audition du 9 décembre 2008, M. H a déclaré que cette quantité de 14 000 tonnes inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets» (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque ; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M AL a déclaré que «les volumes livrés par le allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement » (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans » (cote 5 512); qu’en outre, cette mention de 14 000 tonnes pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; que les affirmations de […] (mémoire, point 111) selon laquelle ce chiffre de 14 000 tonnes serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV ( mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché » sont donc dépourvues de toute crédibilité ; que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que AK (mémoire, p. 19) et AZ (mémoire, p.24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle » unilatérale ; qu’enfin, c’est également en vain qu’AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H, les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de 14 000 tonnes ne sont pas correctement orthographiés, alors qu’à l’inverse, ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H, y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; qu’un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2 475-2 476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pour, freiner cette chute » ; que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts » en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; que cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses

observations ( paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du 12 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts » possibles en vue d’enrayer une chute des prix ; qu’en effet, ces démarches, non de M. AL lui-même mais de M. L, responsable des marchés chez […], datent d’ août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une « situation potentielle de crise» nécessitant de présenter des cotations aux centrales d’achat «dans la semaine » aux centrales AGENOR (Intermarché), Lidl, Aldi et ED ; qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise » due à la chute des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts » préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute (les prix ; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008,) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008) ; (…) que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels ; qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls : ainsi, selon le demandeur de clémence, « Les accords (…) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […] ; qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices ; que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] ; que le moyen devra être écarté ;

ALORS D’UNE PART QUE les exposantes faisaient valoir que pendant la période de deux ans et neuf mois précédant le 6 juin 2007, il n’a été rapporté aucun élément de preuve établissant la mise en oeuvre de l’entente reprochée après le 21 septembre 2004, alors qu’il avait été relevé la tenue de douze réunions entre meuniers français et allemands pendant la période du 14 mai 2002 au 21 septembre 2004; qu’en se contentant de relever que s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un «pacte de non agression» qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix , ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin» la cour d’appel qui n’a relevé aucun fait au cours de la période s’étant écoulée entre le mois de septembre 2004 et le mois de juin 2007, a violé les article 6-2 de la convention européenne des droits de l’homme ensemble les articles 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

ALORS D’AUTRE PART QUE les exposantes faisaient valoir que pendant la période de deux ans et neuf mois précédant le 6 juin 2007, il n’a été rapporté aucun élément de preuve établissant la mise en oeuvre de l’entente reprochée après le 21 septembre 2004, alors qu’il avait été relevé la tenue de douze réunions entre meuniers français et allemands pendant la période du 14 mai 2002 au 21 septembre 2004, ce qui excluait toute continuité de l’accord ; qu’en retenant une durée globale de l’accord du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 en relevant que si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009, qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que «l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales, que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de I’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009, que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration

des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales s’évinçant de ses constatations dont il ressortait que les importations allemandes n’ont cessé de croitre depuis 2006, au-delà des termes de l’accord, ce qui excluait qu’il ait perduré et elle a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

ALORS ENFIN QUE l’exposante faisait valoir que l’évolution de son chiffre d’affaires passé de 48.867,84 € en 2005, date de l’introduction des préparations spéciales sur le marché français, à 4.961.210,51 € en 2009 est absolument incompatible avec la mise en oeuvre d’une entente visant à compartimenter le marché ; qu’en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L’ARRÊT ATTAQUÉ D’AVOIR rejeté le recours des sociétés exposantes à l’encontre de la décision 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence en date du 13 mars 2012 en ce qu’elle a dit qu’il est établi que les sociétés exposantes ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachet entre l’Allemagne et la France et d’AVOIR sauf en ce qui concerne le montant des sanctions infligées à certaines requérantes, réformant la décision de ce seul chef, dit que sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes à la société AK AH , une sanction de 1 500 000 euros et à la société AZ AU une sanction de 4 000 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE en ce qui concerne l’étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées aux requérantes, il est rappelé qu’au delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l’Autorité de la méthode de détermination des sanctions du communiqué sanctions qui, ainsi que cela a été rappelé, ne constitue qu’une directive, comme tel le dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d’apprécier si, en définitive, l’Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l’article L. 464-2 du code de commerce ; En ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue : que l’Autorité, dont les développements (paragraphes 776 et 777 de la Décision) ne sont pas critiqués par les requérantes, a précisé : – que la valeur des ventes de l’ensemble dés catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de

participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ; – que ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part, et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part ; que pour déterminer le montant de base des sanctions en se référant à cette assiette, l’Autorité a relevé : – qu’en l’espèce, les catégories de produits à prendre en considération sont celles faisant l’objet de la pratique franco-allemande de limitation des importations (grief no1), telles que décrites dans les développements de la Décision consacrés à la qualification de cette infraction, de telle sorte que l’assiette de la sanction reflétera ainsi le fait que cette pratique visait à limiter les importations, à lisser les prix et à répartir des volumes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines dites « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals, indépendamment du canal de distribution utilisé ; – que, compte tenu de la nature même de cette infraction, les ventes à prendre en considération ne sauraient être limitées aux seules ventes effectuées en France; qu’en effet, selon l’Autorité, les pratiques en cause ont eu pour objet de limiter les importations de farine en sachets de la France vers l’Allemagne et inversement ; que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a donc visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu ; que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif ; que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière ; que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand; qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français ; qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du

canal de distribution utilisé ; qu’un traitement distinct doit cependant être réservé aux entreprises […] et AT AU, eu égard à la nature spécifique de leur activité de commissionnaire à la vente; qu’en effet, contrairement aux autres entreprises en cause, qui sont des producteurs de farine en sachets, […] et AT AU sont actives dans ce secteur non en tant que producteurs, mais en tant que structures de commercialisation ; que les ventes qu’elles effectuent étant réalisées pour le compte de tiers, elles ne se rémunèrent effectivement qu’en prélevant des commissions proportionnelles au montant de ces ventes, le restant de leur chiffre d’affaires étant reversé à leurs meuniers associés ; que, de manière générale, les commissions prélevées reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction et pouvant à ce titre servir d’assiette pour déterminer la sanction des entreprises en cause, en l’espèce, l’assiette retenue pour déterminer la sanction de […] et de AT AU sera constituée par les commissions que […] et AT AU perçoivent à l’occasion de la vente de farine en sachets au titre de leur activité de commissionnaire à la vente ; qu’eu égard à la participation de chaque entreprise en cause à l’infraction – paragraphes 475 à 564 de la Décision – qui s’achève pour la majeure partie des intéressés entre les mois de mars et de juin 2008, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer la valeur de leurs ventes sera l’exercice 2007 ; que néanmoins, dans la mesure où Q a cessé de participer à l’infraction le 7 juin 2004 et où O l’a fait le 31 décembre 2006, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer leurs valeurs des ventes respectives sera l’exercice 2003 pour la première et l’exercice 2006 pour la seconde ; – qu’enfin, l’exercice comptable complet de référence retenu pour AT AU sera l’exercice 2009 ; que, compte tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuelle de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à cette dernière ; (…) que AZ AU et AB Male AH font valoir que le chiffre d’affaires retenu pour le calcul des sanctions intègre des préparations spéciales – les « mixes » – qui ne sont que partiellement composées à base de farine, qui ne sont pas conditionnées en sachets, dont le prix est nettement supérieur à celui de la farine en sachet selon la première et alors qu’elle n’établit pas que lesdites préparations aient fait l’objet d’un accord, AZ AU indiquant par surcroît qu’il s’agit de son chiffre d’affaires de 2008 ; (…) sur les objections soulevées par AZ AU et AB AU AH, qu’il importe peu que les données fournies par ces deux entreprises ne permettent pas de distinguer les farines en sachets et les préparations dites « mixes », dès lors que le secteur de la farine en sachets en cause comprend de telles préparations, l’Autorité étant

par surcroît fondée à rappeler, dans ses observations déposées devant la cour, que l’assiette de la valeur des ventes retenue pour AZ AU correspond au chiffre d’affaires pour l’année 2007, tel qu’il a été communiqué à l’Autorité et non de 2008, ainsi que la requérante le mentionne dans son mémoire; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que ainsi que cela est logiquement précisé dans le Communiqué sanctions de l’Autorité, lorsque celle-ci ne dispose pas de données complètes lui permettant de recourir utilement à la valeur des ventes, elle est alors conduite à se déterminer à partir des données dont elle dispose, comme le chiffre d’affaires total, même si ces données sont moins directement en rapport avec l’infraction ou avec les infractions ;

ALORS D’UNE PART QUE seul le dommage à l’économie française doit être réparé à l’exclusion de celui pouvant avoir été subi par un autre Etat membre ; qu’en décidant que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu, que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif, que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière, que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand, qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français, qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé, la cour d’appel a violé les articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

ALORS D’AUTRE PART QUE, en statuant comme elle a fait, la cour d’appel qui retient l’ensemble des produits écoulés en France et en Allemagne au

lieu des seules importations de farine des sociétés allemandes en France a violé les articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

ALORS DE TROISIEME PART QU’en retenant que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a visé à conduire les meuniers allemands à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu, que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif, pour en déduire que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière, que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand, qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français, qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé, la cour d’appel qui relève que les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, qu’ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009, qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que «l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales, que l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de I’ANMF, fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 n’a pas caractérisé le dommage à l’économie et elle a violé les articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

ALORS DE QUATRIEME PART QUE les exposantes faisaient valoir que la décision attaquée surestime grandement le dommage à l’économie qui ne

saurait être induit de la faiblesse des échanges intra-communautaires entre la France et l’Allemagne, alors même que ces échanges ont toujours été faibles en raison des différences structurelles des deux marchés en cause, différences encore aggravées par la stricte réglementation du secteur en France ; qu’en délaissant ce moyen la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS DE CINQUIEME PART QUE, ayant relevé que AZ AU et AB Male AH font valoir que le chiffre d’affaires retenu pour le calcul des sanctions intègre des préparations spéciales – les « mixes » – qui ne sont que partiellement composées à base de farine, qui ne sont pas conditionnées en sachets, dont le prix est nettement supérieur à celui de la farine en sachet selon la première et alors qu’elle n’établit pas que lesdites préparations aient fait l’objet d’un accord, AZ AU indiquant par surcroît qu’il s’agit de son chiffre d’affaires de 2008, puis décidé que qu’il importe peu que les données fournies par ces deux entreprises ne permettent pas de distinguer les farines en sachets et les préparations dites « mixes », dès lors que le secteur de la farine en sachets en cause comprend de telles préparations la cour d’appel a violé les articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

ALORS DE SIXIEME PART QUE les exposantes faisaient valoir qu’ont été prises en compte les préparations spéciales seulement partiellement composées à base de farine, et non conditionnées en sachets de 1 kg, ni même en sachets, qu’elles font l’objet d’un conditionnement spécifique, qu’elles n’appartiennent pas au même marché que la farine en sachet, qu’elles ne constituent pas un moyen alternatif de satisfaire la même demande que la farine en sachet et ne lui sont pas substituables et qu’elles n’étaient pas produites en 2002, année retenue comme début de l’entente, et n’ont été exportées en France qu’à partir de 2005, que dans le tarif des douanes françaises, les farines de blé tendre ont le code 1101 00 15, alors que les préparations à base de céréales, de farines, d’amidons, de fécules ou de lait et les pâtisseries ont un code différent qui a le numéro 1901.20 ; qu’en ne s’expliquant pas sur ce moyen la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

ALORS ENFIN QUE les exposantes faisaient valoir l’absence d’individualisation des sanctions qui leur ont été infligées sans indiquer de façon concrète sur quels éléments l’Autorité s’est fondée pour déterminer cette sanction ; que l’Autorité de la concurrence n’a pas pris en compte un certain nombre de facteurs positifs jouant en faveur des exposantes bien que celles-ci en aient fait état dans leurs écritures, à savoir la faible part du marché allemand détenue en qualité de petit opérateur, le statut de droit

privé, la participation symbolique, l’attitude passive, le fait qu’elles n’ont pas appliqué l’accord anticoncurrentiel, leur faible capacité contributive, et enfin le contexte de crise économique, générale et particulière à la AW ; qu’en ne prenant pas en considération ces éléments ainsi qu’elle y était invitée la cour d’appel entaché sa décision de manque de base légale au regard des articles L 420-1 et L 464-2 du code de commerce et 101 du TFUE ;

Moyens produits au pourvoi principal no Q 14-29.509 par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils pour le président de l’Autorité de la concurrence.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

(méconnaissance par la cour de l’étendue de sa saisine)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir , réformant la décision no 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence du 13 mars 2012, dit qu’il n’est pas établi que les sociétés […] et Moulins Soufflet, avec d’autres sociétés, ont enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du « hard discount » en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit ;

ALORS QUE les sociétés […] et Moulins Soufflet n’ont pas déposé de recours devant la cour d’appel de Paris contre la décision no 12-D-09 de l’Autorité de la concurrence du 13 mars 2012 qui leur a infligé des sanctions pécuniaires ; qu’en réformant à leur égard la décision de l’Autorité de la concurrence, la cour d’appel a méconnu l’étendue de sa saisine en violation de l’article 4 du code de procédure civile, ensemble les articles L. 464-8 et R. 464-10 et suivants du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

(caractérisation des pratiques et application du droit de l’Union européenne)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir, réformant la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012, dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], AI AJ et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue à la grande et moyenne distribution en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, et d’avoir dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], […], AI AJ, Moulins Soufflet, et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets

vendue aux enseignes du « hard discount » en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, puis d’avoir, sur la publication, dit, d’une part, que les mentions du début du résumé de la décision ne pourront plus faire état que de l’entente entre meuniers français et allemands et, d’autre part, que les indications concernant l’entente entre meuniers français au travers des sociétés communes […] et AT AU, devenues sans objet, devront être supprimées ;

1o) AUX MOTIFS QUE dans le cadre de son analyse des modalités de fonctionnement de […], pour qualifier une restriction de la concurrence par son objet en ce qui concerne la politique tarifaire de cette structure de commercialisation, l’Autorité, après avoir relevé que la concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisée par […] entre ses commettants était un objectif affiché par ses actionnaires/commettants dès sa constitution, souligne (paragraphes 636 à 638 de la décision): – que l’entreprise commune […] négocie elle-même la commercialisation de la farine en sachets produite par ses actionnaires/commettants, et qu’elle est en particulier en charge de la négociation et de la fixation du prix de chaque commande avec les clients actifs au stade de la grande distribution, selon les conditions générales de vente qu’elle a établies en tant que commissionnaire à la vente pour ses commettants ; – que, dans ce cadre, elle applique, au nom de ses commettants, un prix de cession unique qui concerne les produits commercialisés sous marque Francine (sous forme d’une grille tarifaire prédéfinie unique accompagnée de conditions générales de vente uniformes propres à ces produits), les farines en sachets sous marque de distributeurs ou celles « premier prix » ; – que, de plus, les commettants de […] sont associés, de manière ponctuelle, à la détermination des prix uniformes proposés, en particulier concernant certaines hausses de prix, à la détermination de planchers de prix agréés en commun en fonction de leurs coûts de revient, ou encore à la politique de rabais et de ristournes de […] ; que, pour caractériser l’existence d’une répartition des marchés et des clients et la limitation des livraisons en infraction avec les règles du droit de la concurrence, l’Autorité constate (paragraphes 643 à 646 de la décision) – qu’à la suite de la négociation commerciale avec les clients de la grande distribution, l’entreprise commune procède elle-même à la répartition des commandes reçues effectuée, en principe, selon une clé de répartition consistant en une transmission de la commande « au meunier le plus proche du site de commande » et qui fondée, en pratique, sur l’implantation territoriale des sites d’ensachage de chaque commettant, équivaut ainsi à la désignation de zones géographiques pré-attribuées pour chacun d’entre eux ; – que les zones de commercialisation exclusives des produits à marque de […] sont attribuées par les contrats de

licence de marque à chaque commettant, ou de sous-licence de marque : le territoire français (ainsi que certaines zones frontalières ou à l’étranger) est ainsi découpé a priori entre les commettants de […], afin que ces derniers ne soient actifs que sur leurs zones attribuées, étant précisé que les modalités d’organisation et de fonctionnement de […] prévoient aussi que cette dernière est en charge de « veiller à ce que chaque licencié livre les volumes effectivement consommés dans sa zone » ; – qu’outre ces principes généraux de répartition systématique des clients et des volumes à livrer, les volumes et les quantités livrés font l’objet d’échanges d’informations entre les commettants de […], en particulier dans le cadre de son conseil d’administration et de son comité de pilotage commercial et marketing ; qu’ils permettent aux commettants d’aligner ou d’adapter leurs stratégies commerciales pour les ventes qu’ils réalisent en direct avec certains clients, ainsi que de déroger ponctuellement à la clé de répartition préétablie afin de répartir les commandes au mieux de leurs intérêts commerciaux et en fonction de leurs capacités de production respectives disponibles ; qu’il est constant que, ainsi que l’énonce la décision (paragraphes 635 et 642), d’une part, la fixation en commun d’un prix par des concurrents est une restriction de la concurrence par son objet même et que la fixation d’un prix unique pour les biens ou services objets d’un accord de commercialisation entre concurrents, ainsi que la mise en oeuvre de conditions générales de vente uniformes par l’entreprise commune en charge de la négociation commerciale auprès des clients, équivaut à une fixation de prix et, d’autre part, que la répartition de marchés et des clients, ainsi que la limitation des volumes, produits ou livrés, entre concurrents, constitue également une restriction de la concurrence par objet et qu’il peut en être ainsi y compris dans le cas où les pratiques interviennent via une entreprise commune de commercialisation ; que cependant au regard des objectifs économiques poursuivis par les fondateurs de […] et alors qu’était encore en vigueur, lors de la mise en place des accords de coopération, une réglementation particulièrement contraignante sur le contrôle du prix de la farine, il ne peut être reproché aux actionnaires/commettants de […] d’avoir affiché, dès la constitution de l’entreprise commune, une concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisée par cette entreprise (arrêt, p. 62 et 63) ; […] que la répartition des commandes reçues à la suite des négociations commerciales par […] selon une clé de répartition consistant en une transmission de la commande au meunier le plus proche du site, avec finalement une désignation de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, ne peut non plus être incriminée a priori au titre d’une restriction de concurrence par objet, dès lors que ces pratiques découlent, pour l’essentiel, de la nécessité de présentation d’offres groupées dans le cadre de structures de commercialisation communes ; que les entreprises

fondatrices de […] et de AT AU, qui n’étaient pas ainsi dotées de la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont bien, ainsi qu’elles l’affirment, trouvées placées, dans la nécessité de présenter des offres groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites au regard des règles du droit de la concurrence, afin de mettre en oeuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d’achats de la grande distribution puis des entreprises du « hard discount » ; qu’en définitive, les éléments présentés par l’Autorité comme des caractéristiques contractuelles régissant la gestion et le fonctionnement de […] ou encore des modalités de fonctionnement de cette dernière, ne peuvent, en réalité, être dissociés de l’activité qui, dans le contexte juridique et économique particulier qui vient d’être analysé, a été entreprise puis a été poursuivie par la structure de commercialisation pour réaliser l’objectif légitime de coopération qui lui était assigné ; qu’à tout le moins, ces éléments ne permettent pas de caractériser une entente poursuivant un objet anticoncurrentiel nouée par les actionnaires de […] « autour » de celle-ci ; que la cour n’est pas conduite à formuler une analyse distincte concernant AT AU, dès lors que cette entreprise a exercé, à la suite et dans le prolongement de […], à qui elle était unie par des liens particulièrement étroits attestant une indiscutable complémentarité, tant en ce qui concerne le fonctionnement des deux structures de commercialisation que leurs activités (arrêt, p. 65) ; […] qu’il résulte de tout ce qui précède que, contrairement à ce qu’a décidé l’Autorité de la concurrence, il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’il s’ensuit que les griefs d’entente no 2 et 3 ne peuvent être retenus à l’encontre des requérantes et que ces dernières doivent être mises hors de cause et la décision réformée (arrêt, p. 66) ;

ALORS QUE D’UNE PART, sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun ; qu’il en va notamment ainsi de ceux qui consistent à fixer de façon indirecte ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction ; que la fixation en commun d’un prix par des concurrents est une restriction de la concurrence par son objet même et que la fixation d’un prix unique pour les biens ou services objets

d’un accord de commercialisation entre concurrents, ainsi que la mise en oeuvre de conditions générales de vente uniformes par l’entreprise commune en charge la négociation commerciale auprès des clients, équivaut à une fixation de prix ; que la cour d’appel a constaté que « la concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisée par […] entre ses commettants était un objectif affiché par ses actionnaires/commettants dès sa constitution » (arrêt, p. 62 § 6) ; qu’en estimant cependant qu’ « il ne peut être reproché aux actionnaires/commettants de […] d’avoir affiché, dès la constitution de l’entreprise commune, une concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisée par cette entreprise » (arrêt, p. 63 § 5) et qu’elle n’était « pas conduite à formuler une analyse distincte concernant AT AU » (arrêt, p. 65 § 6), pour juger qu’ « il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE ;

ALORS QUE D’AUTRE PART, la répartition du marché et des clients, ainsi que la limitation des volumes, produits ou livrés, entre concurrents, constituent une restriction de la concurrence par objet et qu’il peut en être ainsi, y compris dans le cas où les pratiques interviennent via une entreprise commune de commercialisation ; que la cour d’appel a constaté que « les zones de commercialisation exclusive des produits à marque de […] sont attribuées par les contrats de licence de marque à chaque commettant, ou de sous licence de marque : le territoire français (…) est ainsi découpé a priori entre les commettants de […], étant précisé que les modalités d’organisation et de fonctionnement de […] prévoient aussi que cette dernière est en charge de « veiller à ce que chaque licencié livre les volumes effectivement consommés dans sa zone » » (arrêt, p. 63 § 2) ; qu’en estimant toutefois que « la répartition des commandes reçues à la suite des négociations commerciales par […] selon une clé de répartition consistant en une transmission de la commande au meunier le plus proche du site, avec finalement une désignation de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, ne peut non plus être incriminé a priori au titre d’une restriction de concurrence par objet » (arrêt, p. 65 § 2) et qu’elle n’était « pas conduite à formuler une analyse distincte concernant AT AU » (arrêt, p. 65 § 6), pour juger qu’ « il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE ;

2o) AUX MOTIFS QUE la date très ancienne du début des pratiques anticoncurrentielles, fixée à 1965 en ce qui concerne la première des entreprises communes et la durée particulièrement longue de celles-ci, soit près de 46 ans, en ce qui concerne […], commande particulièrement, au cas d’espèce, de rappeler avec précision tant le contexte juridique qui ressortait de la réglementation en vigueur que le contexte économique constitué par l’émergence de la grande distribution ; sur l’application des règle du droit de la concurrence en vigueur en 1965, qu’il est vrai que les dispositions du Traité CE interdisaient les ententes et que l’article 59 bis de l’ordonnance no 45-1483 du 30 juin 1945 prohibait alors, sous réserve des dispositions de l’article 59 ter, « toutes les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions, sous quelque forme ou quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’entraver le plein exercice de la concurrence, en faisant obstacle à l’abaissement des prix de revient ou de vente ou en favorisant une hausse artificielle des prix » ; que cependant, en 1965, les entreprises de meuneries, soumises comme les autres entreprises, à un régime général d’encadrement réglementaire des prix prévoyant la fixation de prix minimaux dans certains secteurs ainsi qu’un blocage éventuel des prix, ne disposaient pas encore de la liberté de fixer librement leur prix en application, notamment, de l’article 1^er de l’ordonnance no 45- 483 du 30 juin 1945 alors en vigueur, qui disposait : en son article premier : « les décisions relatives aux prix de tous produits et services sont prises :1o Par arrêtés interministériels [pour certains produits] 2o Par arrêtés du ministre de l’économie nationale pour tous les autres produits et services » ; – en son article 16 : « Les prix de tous les produits et services sont et demeurent bloqués, soit au niveau qu’ils avaient atteint au 1^er septembre 1939, soit au niveau qui résulte des décisions prises depuis celle date » ; que les prix n’ont finalement été libéralisés et les contrôles administratifs levés qu’en application de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence qui est entrée en vigueur à la date du 1^er janvier 1987, soit plus de 21 ans après la création de […] ; que, concernant spécialement la farine, il suffit de rappeler, d’une part, que, depuis 1936 et jusqu’au 28 juillet 1978, les prix de la farine et du pain étaient périodiquement fixés à la suite de négociations entre l’administration et les professionnels de la boulangerie et de la AW et, d 'autre part, que les prix de la farine n’ont été libérés qu’à compter du 28 juillet 1978 et par surcroît sous le contrôle des services du ministère chargé de l’économie ; qu’en outre, il est constant que, ainsi que l’Autorité l’a elle-même rappelé (paragraphes 39 à 41 de la décision), l’activité de AW est restée soumise à une réglementation restrictive, mise en place en 1938 et dont la surveillance incombe à l’Office national interprofessionnel des grandes cultures (ONIGC), qui vise à réduire progressivement les capacités

productives de l’industrie pour les farines commercialisées en France ; qu’en conséquence, chaque moulin dispose d’un plafond d’écrasement, ou contingent, exprimé en tonnes qui peut être transformé, totalement ou partiellement sous le contrôle de l’ONIGC, en droits de mouture, qui peuvent être cédés ou loués à d’autres meuniers ; qu’ainsi, les nouveaux meuniers ne peuvent produire de la farine commercialisée en France que s’ils acquièrent ou louent des droits de mouture ou, le cas échéant, procèdent à l’acquisition d’un outil de production (moulins) auquel est déjà attaché un droit de mouture ; que l’encadrement de la production de farine découlant du contingentement de la quantité de blé tendre autorisée à être transformée en farine destinée à la consommation française constitue assurément un élément du contexte juridique dans lequel les accords commerciaux dont s’agit s’insèrent et dans le cadre duquel doivent être appréciées les éventuelles restrictions de concurrence résultant de ces accords (arrêt, p. 57 et 58) ; […] qu’il est ainsi établi que les accords de commercialisation sont intervenus alors que la réglementation économique en vigueur était encore marquée par le régime de l’économie administrée, circonstance qui doit entrer en ligne de compte en l’espèce pour apprécier si les entreprises sanctionnées ont pu nouer autour de […] un accord ayant un objet anticoncurrentiel, étant observé que le commissaire du gouvernement lui-même a été légitimement conduit à faire état de la nécessité de « prendre en compte une culture de la concurrence balbutiante » (arrêt p. 58) ;

ALORS QUE DE TROISIEME PART, les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ; que la primauté du droit de l’Union européenne exige que soit laissée inappliquée toute disposition d’une loi contraire à une règle de l’Union, qu’elle soit antérieure ou postérieure à cette dernière ; que la cour d’appel a relevé que « sur l’application des règles du droit de la concurrence en vigueur en 1965, il est vrai que les dispositions du traité CE interdisaient les ententes » (arrêt, p. 57 § 5) ; que pour juger qu’ « il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel » (arrêt, p. 66 § 2), la cour d’appel a considéré « qu’en 1965, les entreprises de AW, soumises comme les autres entreprises, à un régime général d’encadrement réglementaire des prix prévoyant la fixation de prix minimaux dans certains secteurs ainsi qu’un blocage éventuel des prix, ne disposaient pas encore de la liberté de fixer librement leurs prix en application, notamment, de l’article 1^er de l’ordonnance no 45-1483 du 30 juin 1945 alors en vigueur » (arrêt, p. 57 in fine) ; qu’en statuant ainsi, tandis qu’elle était tenue d’écarter ces dispositions de droit interne contraires au droit de l’Union européenne, la cour d’appel a violé les articles 55 de la Constitution, 85 du traité CE

devenu 81 du traité CE puis 101 du TFUE, ainsi que le principe du primauté du droit de l’Union.

ALORS QU’ENFIN, une législation nationale qui ne supprime pas toute possibilité de concurrence est insusceptible de faire obstacle à l’application des règles de concurrence du droit de l’Union; que dans ses observations, l’Autorité de la concurrence faisait valoir que l’ordonnance no45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix n’avait pas supprimé toute possibilité de concurrence et que dès 1959, il avait été considéré par la Commission technique des ententes et le ministre de l’économie qu’une entente avait été mise en oeuvre dans l’industrie de la AW parisienne quant au prix pratiqués (obs., § 335 et s.), ce dont il résultait que le droit applicable à l’époque des pratiques n’excluait pas toute possibilité de concurrence, y compris dans le secteur de la AW ; qu’en ne répondant pas à ces conclusions opérantes au regard des recours dont elle était saisie, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN

(contexte économique et juridique des pratiques)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir, réformant la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012, dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], AI AJ et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue à la grande et moyenne distribution en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, et d’avoir dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], […], AI AJ, Moulins Soufflet, et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du « hard discount » en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, puis d’avoir, sur la publication, dit, d’une part, que les mentions du début du résumé de la décision ne pourront plus faire état que de l’entente entre meuniers français et allemands et, d’autre part, que les indications concernant l’entente entre meuniers français au travers des sociétés communes […] et AT AU, devenues sans objet, devront être supprimées ;

1o) AUX MOTIFS QUE concernant plus spécialement le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivent les accords, la prise en compte d’un tel contexte doit s’opérer dans certaines limites qui ont notamment été rappelées par l’avocat général M^me AC dans ses conclusions sous l’arrêt BIDS (arrêt, p. 56) ; […] qu’il s’agit ainsi seulement de prendre en compte les éléments objectifs principaux de ce contexte et non, à cette occasion, de procéder à une analyse concrète et détaillée des effets ; que c’est d’ailleurs dans cette optique que la Cour de justice (arrêt de la Cour de justice du 4 juin 2009, T -Mobile Netherlands e.a .C-8/08) a relevé, dans le point 31 de cet arrêt qui ne peut se lire qu’à la lumière du point 29 de l’arrêt « la distinction entre affectation par objet et affectation par effet tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » – que dans le cas d’un accord ayant un objet anticoncurrentiel, il n’est pas nécessaire de procéder à une analyse concrète et détaillée des effets : « S’agissant de l’appréciation de l’objet anticoncurrentiel d’une pratique concertée, telle que celle en cause dans le litige au principal, il importe de rappeler, en premier lieu, que, ainsi que l’a relevé Mme l’avocat général au point 46 de ses conclusions, pour avoir un objet anticoncurrentiel, il suffit que la pratique concertée soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence. En d’autres termes, elle doit simplement être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique économique dans lequel elle s’inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun. La question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir d’importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer les droits à des dommages et intérêts » (point 31) (arrêt p. 57) ; […] qu’en l’espèce, la décision déférée ne comporte aucune référence au contexte juridique dans lequel s’insère, en 1965, la constitution de […] puis, en 1971, celle de AT AU (arrêt p. 57) ; […] que la date très ancienne du début des pratiques anticoncurrentielles, fixée à 1965 en ce qui concerne la première des entreprises communes et la durée particulièrement longue de celles-ci, soit près de 46 ans, en ce qui concerne […], commande particulièrement, au cas d’espèce, de rappeler avec précision tant le contexte juridique qui ressortait de la réglementation en vigueur que le contexte économique constitué par l’émergence de la grande distribution ; sur l’application des règle du droit de la concurrence en vigueur en 1965, qu’il est vrai que les dispositions du Traité CE interdisaient les ententes et que l’article 59 bis de l’ordonnance no 45-1483 du 30 juin 1945 prohibait alors, sous réserve des dispositions de l’article 59 ter, « toutes les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites, ou coalitions, sous quelque forme ou quelque cause que ce soit, ayant pour objet ou pouvant

avoir pour effet d’entraver le plein exercice de la concurrence, en faisant obstacle à l’abaissement des prix de revient ou de vente ou en favorisant une hausse artificielle des prix » ; que cependant, en 1965,les entreprises de meuneries, soumises comme les autres entreprises, à un régime général d’encadrement réglementaire des prix prévoyant la fixation de prix minimaux dans certains secteurs ainsi qu’un blocage éventuel des prix, ne disposaient pas encore de la liberté de fixer librement leur prix en application, notamment, de l’article 1^er de l’ordonnance no 45-1483 du 30 juin 1945 alors en vigueur, qui disposait : en son article premier : « les décisions relatives aux prix de tous produits et services sont prises : 1o Par arrêtés interministériels [pour certains produits] 2o Par arrêtés du ministre de l’économie nationale pour tous les autres produits et services » ; – en son article 16 : « Les prix de tous les produits et services sont et demeurent bloqués, soit au niveau qu’ils avaient atteint au 1^er septembre 1939, soit au niveau qui résulte des décisions prises depuis celle date » ; que les prix n’ont finalement été libéralisés et les contrôles administratifs levés qu’en application de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence qui est entrée en vigueur à la date du 1^er janvier 1987, soit plus de 21 ans après la création de […] ; que concernant spécialement la farine, il suffit de rappeler, d’une part, que, depuis 1936 et jusqu’au 28 juillet 1978, les prix de la farine et du pain étaient périodiquement fixés à la suite de négociations entre l’administration et les professionnels de la boulangerie et de la AW et, d 'autre part, que les prix de la farine n’ont été libérés qu’à compter du 28 juillet 1978 et par surcroît sous le contrôle des services du ministère chargé de l’économie ; qu’en outre, il est constant que, ainsi que l’Autorité l’a elle-même rappelé (paragraphes 39 à 41 de la décision), l’activité de AW est restée soumise à une réglementation restrictive, mise en place en 1938 et dont la surveillance incombe à l’Office national interprofessionnel des grandes cultures (ONIGC), qui vise à réduire progressivement les capacités productives de l’industrie pour les farines commercialisées en France ; qu’en conséquence, chaque moulin dispose d’un plafond d’écrasement, ou contingent, exprimé en tonnes qui peut être transformé, totalement ou partiellement sous le contrôle de l’ONIGC, en droits de mouture, qui peuvent être cédés ou loués à d’autres meuniers ; qu’ainsi, les nouveaux meuniers ne peuvent produire de la farine commercialisée en France que s’ils acquièrent ou louent des droits de mouture ou, le cas échéant, procèdent à l’acquisition d’un outil de production (moulins) auquel est déjà attaché un droit de mouture ; que l’encadrement de la production de farine découlant du contingentement de la quantité de blé tendre autorisée à être transformée en farine destinée à la consommation française constitue assurément un élément du contexte juridique dans lequel les accords commerciaux dont s’agit s’insèrent et dans le cadre duquel doivent être appréciées les

éventuelles restrictions de concurrence résultant de ces accords (arrêt, p. 57 et 58) ; […] qu’il est ainsi établi que les accords de commercialisation sont intervenus alors que la réglementation économique en vigueur était encore marquée par le régime de l’économie administrée, circonstance qui doit entrer en ligne de compte en l’espèce pour apprécier si les entreprises sanctionnées ont pu nouer autour de […] un accord ayant un objet anticoncurrentiel, étant observé que le commissaire du gouvernement lui-même a été légitimement conduit à faire état de la nécessité de « prendre en compte une culture de la concurrence balbutiante » (arrêt p. 58) ;

ALORS QUE les pratiques d’entente mises en oeuvre au sein de l’entreprise commune […] de 1965 à 2012 et au sein de l’entreprise commune AT AU, ont été sanctionnées pour les périodes de 2001 à 2009 ou 2011 selon les sociétés sanctionnées ; que la cour d’appel a constaté que les prix de la farine avaient été libérés à compter du 28 juillet 1978 (arrêt, p. 58 § 4) ; qu’en considérant néanmoins que la circonstance que la règlementation économique en vigueur était encore marquée par le régime de l’économie administrée devait entrer en ligne de compte pour « apprécier si les entreprises sanctionnées ont pu nouer autour de […] un accord ayant un objet anticoncurrentiel » (arrêt, p. 58 in fine) pour juger qu’ « il n’était pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel » (arrêt, p. 66 § 2), la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 et 101 § 1 du TFUE ;

2o) AUX MOTIFS QUE, les entreprises sanctionnées par la décision déférée sont à tout le moins fondées à faire valoir que l’activité et le mode de fonctionnement de […], dont la création a été encouragée par les pouvoirs publics et qui depuis n’a jamais fait l’objet de plainte au titre du respect des règles de la concurrence de la part de clients ou de concurrents, a déjà fait l’objet de plusieurs contrôles approfondis par les services de la DGCCRF qui, ainsi que le ministre chargé de l’économie le confirme dans ses observations déposées devant la cour, n’ont pas donné lieu à l’établissement de constats d’infraction aux règles du droit de la concurrence ; que tel est le cas, en premier lieu, du contrôle qui a été opéré le 6 mai 1998 dans le cadre d’une enquête relative à la vérification du respect des dispositions des titres III et IV de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 opérée à partir d’éléments relatifs tant à l’objet qu’au fonctionnement de […] et, en second lieu, du contrôle réalisé le 19 mars 2002 dans le cadre d’une enquête relative à la vérification des dispositions du livreIV du code de commerce, notamment en ce qui concerne les pratiques commerciales et tarifaires en vigueur à l’égard de la grande distribution (arrêt, p. 65 et 66) ;

ALORS QUE la circonstance que les autorités publiques encouragent des accords de coopération horizontale n’est pas de nature à caractériser leur conformité aux règles de concurrence ; que pour estimer que l’existence de l’entente sanctionnée par l’Autorité de la concurrence n’était pas établie, la cour d’appel a relevé que la création de […] avait été encouragée par les pouvoirs publics et que son fonctionnement avait fait l’objet de plusieurs contrôles approfondis (arrêt, p. 65 in fine et à 66 § 1) ; qu’en statuant ainsi, par des motifs impropres à réfuter la caractérisation d’une entente prohibée, la cour d’appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE ;

3o) ET AUX MOTIFS QU’au regard des exigences de la jurisprudence communautaire sur le cadre d’analyse de l’objet anticoncurrentiel d’un accord, les requérantes sont également en droit de faire valoir que l’objectif de commercialisation en commun de farines en sachets qu’elles poursuivaient s’inscrivait alors dans un contexte économique particulier, qui doit être pris en compte, tant en ce qui concerne les contraintes procédant des relations commerciales avec la grande distribution puis avec les entreprise de « hard discount » ainsi que certaines caractéristiques de leur activité ; qu’en effet, alors que les supermarchés ont fait leur apparition en France en 1957 et les hypermarchés en 1963, la constitution de […] puis de AT AU est bien intervenue dans un contexte économique caractérisé par la montée en puissance de la grande distribution dotée d’un très important pouvoir de négociation ; qu’il est constant que le phénomène d’expansion des grandes surfaces alimentaires a vu le jour à partir des années 1960 et que, depuis lors, leur nombre ainsi que leur pouvoir de marché n’a fait que croître (arrêt, p. 59) ; […] qu’il n’est, ni contesté, ni contestable, que le mouvement de concentration de la grande distribution, qui s’est traduit par le rachat d’enseignes ou de distributeurs affiliés s’est accompagné de la disparition de nombreux acteurs économiques qui permettaient jusqu’alors aux meuniers d’écouler leur production dans une zone géographique correspondant à leur implantation locale ou régionale traditionnelle et que les nombreux acheteurs des meuniers ont été progressivement remplacés par sept centrales d’achat pour toute la France qui disposent désormais de près de 100% des débouchés de vente de la farine en sachets (arrêt, p. 59) ; […] concernant plus spécialement AT AU, dont les liens très étroits et la complémentarité avec […] viennent d’être soulignés, le développement du « hard discount » à la fin des années 1990 a conduit cette fois-ci les meuniers à s’adapter à ce nouveau type de demande, caractérisé par la volonté des entreprises de « hard discount » d’obtenir les prix les plus bas possibles ; que c’est dans ces circonstances que, ainsi qu’elle l’explique, la société GMS a été contrainte de rechercher des partenaires susceptibles de s’engager sur

des volumes et des prix fermes pendant des périodes annuelles, ce qui impliquait une limitation des coûts de transport en optimisant l’implantation géographique d’autres meuniers lors de la livraison des entreprises de « hard discount » ; que cet objectif économique légitime, qui a conduit GMS à ouvrir à partir de 2001 le capital de sa filiale AT AU à d’autres meuniers est affiché de manière très explicite par le règlement intérieur exécutif de AT AU du 10 décembre 200l : « L’objectif des associés de AT AU est de confier à cette dernière la vente de leurs produits dans le cadre d’un commissionnaire, afin de pénétrer sur le marché du hard discount sur lequel il leur serait très difficile de rentrer individuellement. La mise en place de ce système est destinée à répondre aux acheteurs du hard discount (…) qui insistent pour avoir une seule offre nationale pour un produit donné et ce, à des prix extrêmement bas. Le système est donc destiné à permettre aussi bien une telle offre nationale (grâce à l’éclatement géographique des divers moulins des associés) que des prix très bas en permettant notamment une réduction des coûts de transport des produits vers les divers entrepôts des acheteurs (grâce à la proximité géographique du moulin en cause) ainsi qu’une réduction des coûts logistiques » ; que les requérantes sont ainsi en droit de faire valoir qu’à la suite du mouvement de rationalisation des achats au sein des groupes de distribution lancé au milieu des années 1960, les meuniers fondateurs de […] puis de AT AU, actifs au niveau régional, voire local, ont été incités à se regrouper au sein de ces structures de commercialisation communes afin de répondre de manière efficace à la demande, devenue nationale, qui résultait des appels d’offre de la grande distribution (arrêt, p. 60) ; […] que l’analyse économique de l’Autorité qui, évoquant seulement le « contexte économique propre au secteur de la farine en sachets », ne se réfère cependant pas à la montée en puissance, incontestable, de la grande distribution au début des années 1960 qui constitue un élément du contexte économique dans lequel les accords commerciaux s’inscrivent et qu’il convient nécessairement de prendre en compte en l’espèce (arrêt, p. 61) ; […] ces éléments d’analyse du contexte juridique et économique dans lequel ont été passés les accords commerciaux en cause, ainsi que les objectifs économiques poursuivis par les promoteurs de ces accords sont assurément de nature à faire d’ores et déjà douter sérieusement de la mise en oeuvre par les entreprises concernées, dans le cadre de l’activité de […] et de AT AU, d’une entente ayant un objet anticoncurrentiel, étant précisé, qu’au-delà de cette analyse, il est constant que l’objet anticoncurrentiel ne ressort pas, de toute façon, des statuts des deux entreprises communes […] qui ne comportent pas de clauses qui seraient par elles-mêmes restrictives de concurrence (arrêt, p. 62) ; […] que cependant au regard des objectifs économiques poursuivis par les fondateurs de […] et alors qu’était encore en vigueur, lors de la mise en place des accords de coopération, une

réglementation particulièrement contraignante sur le contrôle du prix de la farine, il ne peut être reproché aux actionnaires/commettants de […] d’avoir affiché, dès la constitution de l’entreprise commune, une concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisée par cette entreprise ; que même s’il a évolué, le fort pouvoir de marché de la grande distribution au niveau de l’achat, constaté par la décision elle-même (paragraphe 662), doit être mis en relation avec celui des entreprises fondatrices de […], prises isolément qui agissant sur un marché qui était local, ne représentaient alors, ainsi que cela a été rappelé, qu’une petite force industrielle et commerciale ; que les requérantes ne peuvent non plus être utilement contredites lorsqu’elles affirment que la commercialisation par […] qui leur est reprochée découlait et découle encore de toute façon des attentes ou des exigences de la grande distribution dont le modèle économique même des centrales les conduit à retenir des fournisseurs capables de livrer au meilleur prix l’ensemble de leurs plate-formes et de tirer parallèlement profit de la massification des achats, même si les centrales de la grande distribution peuvent ponctuellement et de manière marginale, solliciter des offres locales ; qu’il ressort en effet du dossier que les centrales d’achat de la grande distribution alimentaire traditionnelle et des enseignes « hard discount », qui détiennent près de 100% des débouchés de la vente de farines en sachets, choisissent leurs fournisseurs par des mises en concurrence annuelles formalisées par des appels d’offres aussi bien pour les produits des marques de distributeurs que les produits premiers prix et « hard discount » (arrêt, p. 63 et 64) ; […] que force est de constater que, ainsi que le font valoir les requérantes, le dossier et, en particulier les déclarations des représentants des enseignes de la grande distribution qui ont été entendus dans le cadre de l’instruction, ne permettent pas de minimiser le phénomène de la généralisation de la centralisation des appels d’offres qui est mis en exergue par les meuniers et de remettre en cause leurs explications sur la nécessité de se grouper pour s’adapter à l’évolution de la demande, ne pouvant offrir des commandes ponctuelles suffisamment substantielles pour continuer sans inconvénient à vendre leur production de façon individuelle (arrêt, p. 64) ; […] que la répartition des commandes reçues à la suite des négociations commerciales par […] selon une clé de répartition consistant en une transmission de la commande au meunier le plus proche du site, avec finalement une désignation de zones géographiques pré-attribuées à chacun des meuniers, ne peut non plus être incriminée a priori au titre d’une restriction de concurrence par objet, dès lors que ces pratiques découlent, pour l’essentiel, de la nécessité de présentation d’offres groupées dans le cadre de structures de commercialisation communes ; que les entreprises fondatrices de […] et de AT AU, qui n’étaient pas ainsi dotées de la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont

bien, ainsi qu’elles l’affirment, trouvées placées, dans la nécessité de présenter des offres groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites au regard des règles du droit de la concurrence, afin de mettre en oeuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d’achats de la grande distribution puis des entreprises du « hard discount » ; qu’en définitive, que les éléments présentés par l’Autorité comme des caractéristiques contractuelles régissant la gestion et le fonctionnement de […] ou encore des modalités de fonctionnement de cette dernière, ne peuvent, en réalité, être dissociés de l’activité qui, dans le contexte juridique et économique particulier qui vient d’être analysé, a été entreprise puis a été poursuivie par la structure de commercialisation pour réaliser l’objectif légitime de coopération qui lui était assigné ; qu’à tout le moins, ces éléments ne permettent pas de caractériser une entente poursuivant un objet anticoncurrentiel nouée par les actionnaires de […] « autour » de celle-ci ; que la cour n’est pas conduite à formuler une analyse distincte concernant AT AU, dès lors que cette entreprise a exercé, à la suite et dans le prolongement de […], à qui elle était unie par des liens particulièrement étroits attestant une indiscutable complémentarité, tant en ce qui concerne le fonctionnement des deux structures de commercialisation que leurs activités (arrêt, p. 65) ;

ALORS QUE la poursuite d’objectifs légitimes n’est pas de nature à écarter la restriction de concurrence par objet ; qu’en se fondant sur « les objectifs économiques poursuivis » (arrêt, p. 62 § 5 et p. 63 § 5) par les sociétés sanctionnées, pour exclure l’existence d’une pratique restrictive de concurrence par objet, la cour d’appel a violé les 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN (subsidiaire)

(sur la confusion entre la qualification des pratiques et leur exemption)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir, réformant la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012, dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], AI AJ et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue à la grande et moyenne distribution en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, et d’avoir dit qu’il n’est pas établi que les

sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], […], AI AJ, Moulins Soufflet, et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du « hard discount » en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, puis d’avoir, sur la publication, dit, d’une part, que les mentions du début du résumé de la décision ne pourront plus faire état que de l’entente entre meuniers français et allemands et, d’autre part, que les indications concernant l’entente entre meuniers français au travers des sociétés communes […] et AT AU, devenues sans objet, devront être supprimées ;

AUX MOTIFS QUE au regard des exigences de la jurisprudence communautaire sur le cadre d’analyse de l’objet anticoncurrentiel d’un accord, les requérantes sont également en droit de faire valoir que l’objectif de commercialisation en commun de farines en sachets qu’elles poursuivaient s’inscrivait alors dans un contexte économique particulier, qui doit être pris en compte, tant en ce qui concerne les contraintes procédant des relations commerciales avec la grande distribution puis avec les entreprise de « hard discount » ainsi que certaines caractéristiques de leur activité ; qu’en effet, alors que les supermarchés ont fait leur apparition en France en 1957 et les hypermarchés en 1963, la constitution de […] puis de AT AU est bien intervenue dans un contexte économique caractérisé par la montée en puissance de la grande distribution dotée d’un très important pouvoir de négociation ; qu’il est constant que le phénomène d’expansion des grandes surfaces alimentaires a vu le jour à partir des années 1960 et que, depuis lors, leur nombre ainsi que leur pouvoir de marché n’a fait que croître (arrêt, p. 59) ; […] qu’il n’est, ni contesté, ni contestable, que le mouvement de concentration de la grande distribution, qui s’est traduit par le rachat d’enseignes ou de distributeurs affiliés s’est accompagné de la disparition de nombreux acteurs économiques qui permettaient jusqu’alors aux meuniers d’écouler leur production dans une zone géographique correspondant à leur implantation locale ou régionale traditionnelle et que les nombreux acheteurs des meuniers ont été progressivement remplacés par sept centrales d’achat pour toute la France qui disposent désormais de près de 100% des débouchés de vente de la farine en sachets (arrêt, p. 59) ; […] concernant plus spécialement AT AU, dont les liens très étroits et la complémentarité avec […] viennent d’être soulignés, le développement du « hard discount » à la fin des années 1990 a conduit cette fois-ci les meuniers à s’adapter à ce nouveau type de demande, caractérisé par la volonté des entreprises de « hard discount » d’obtenir les prix les plus bas possibles ;

que c’est dans ces circonstances que, ainsi qu’elle l’explique, la société GMS a été contrainte de rechercher des partenaires susceptibles de s’engager sur des volumes et des prix fermes pendant des périodes annuelles, ce qui impliquait une limitation des coûts de transport en optimisant l’implantation géographique d’autres meuniers lors de la livraison des entreprises de « hard discount » ; que cet objectif économique légitime, qui a conduit OMS à ouvrir à partir de 2001 le capital de sa filiale AT AU à d’autres meuniers est affiché de manière très explicite par le règlement intérieur exécutif de AT AU du 10 décembre 200l : « L’objectif des associés de AT AU est de confier à celle dernière la vente de leurs produits dans le cadre d’un commissionnaire, afin de pénétrer sur le marché du hard discount sur lequel il leur serait très difficile de rentrer individuellement. La mise en place de ce système est destinée à répondre aux acheteurs du hard discount (…) qui insistent pour avoir une seule offre nationale pour un produit donné et ce, à des prix extrêmement bas. Le système est donc destiné à permettre aussi bien une telle offre nationale (grâce à l’éclatement géographique des divers moulins des associés) que des prix très bas en permettant notamment une réduction des coûts de transport des produits vers les divers entrepôts des acheteurs (grâce à la proximité géographique du moulin en cause) ainsi qu’une réduction des coûts logistiques » ; que les requérantes sont ainsi en droit de faire valoir qu’à la suite du mouvement de rationalisation des achats au sein des groupes de distribution lancé au milieu des années 1960, les meuniers fondateurs de […] puis de AT AU, actifs au niveau régional, voire local, ont été incités à se regrouper au sein de ces structures de commercialisation communes afin de répondre de manière efficace à la demande, devenue nationale, qui résultait des appels d’offre de la grande distribution (arrêt, p. 60) ; […] que l’analyse économique de l’Autorité qui, évoquant seulement le « contexte économique propre au secteur de la farine en sachets », ne se réfère cependant pas à la montée en puissance, incontestable, de la grande distribution au début des années 1960 qui constitue un élément du contexte économique dans lequel les accords commerciaux s’inscrivent et qu’il convient nécessairement de prendre en compte en l’espèce (arrêt, p. 61) ; […] […] ces éléments d’analyse du contexte juridique et économique dans lequel ont été passés les accords commerciaux en cause, ainsi que les objectifs économiques poursuivis par les promoteurs de ces accords sont assurément de nature à faire d’ores et déjà douter sérieusement de la mise en oeuvre par les entreprises concernées, dans le cadre de l’activité de […] et de AT AU, d’une entente ayant un objet anticoncurrentiel, étant précisé, qu’au-delà de cette analyse, il est constant que l’objet anticoncurrentiel ne ressort pas, de toute façon, des statuts des deux entreprises communes […] qui ne comportent pas de clauses qui seraient par elles-mêmes restrictives de concurrence (arrêt, p. 62) ; […] cependant qu’au regard des objectifs

économiques poursuivis par les fondateurs de […] et alors qu’était encore en vigueur, lors de la mise en place des accords de coopération, une réglementation particulièrement contraignante sur le contrôle du prix de la farine, il ne peut être reproché aux actionnaires/commettants de […] d’avoir affiché, dès la constitution de l’entreprise commune, une concertation sur le prix de la farine en sachets commercialisée par cette entreprise ; que même s’il a évolué, le fort pouvoir de marché de la grande distribution au niveau de l’achat, constaté par la décision elle-même (paragraphe 662), doit être mis en relation avec celui des entreprises fondatrices de […], prises isolément qui agissant sur un marché qui était local, ne représentaient alors, ainsi que cela a été rappelé, qu’une petite force industrielle et commerciale ; que les requérantes ne peuvent non plus être utilement contredites lorsqu’elles affirment que la commercialisation par […] qui leur est reprochée découlait et découle encore de toute façon des attentes ou des exigences de la grande distribution dont le modèle économique même des centrales les conduit à retenir des fournisseurs capables de livrer au meilleur prix l’ensemble de leurs plate-formes et de tirer parallèlement profit de la massification des achats, même si les centrales de la grande distribution peuvent ponctuellement et de manière marginale, solliciter des offres locales ; qu’il ressort en effet du dossier que les centrales d’achat de la grande distribution alimentaire traditionnelle et des enseignes « hard discount », qui détiennent près de 100% des débouchés de la vente de farines en sachets, choisissent leurs fournisseurs par des mises en concurrence annuelles formalisées par des appels d’offres aussi bien pour les produits des marques de distributeurs que les produits premiers prix et « hard discount » (arrêt, p. 63 et 64) ; […] que force est de constater que, ainsi que le font valoir les requérantes, le dossier et, en particulier les déclarations des représentants des enseignes de la grande distribution qui ont été entendus dans le cadre de l’instruction, ne permettent pas de minimiser le phénomène de la généralisation de la centralisation des appels d’offres qui est mis en exergue par les meuniers et de remettre en cause leurs explications sur la nécessité de se grouper pour s’adapter à l’évolution de la demande, ne pouvant offrir des commandes ponctuelles suffisamment substantielles pour continuer sans inconvénient à vendre leur production de façon individuelle (arrêt, p. 64) ; […] que la répartition des commandes reçues à la suite des négociations commerciales par […] selon une clé de répartition consistant en une transmission de la commande au meunier le plus proche du site, avec finalement une désignation de zones géographiques préattribuées à chacun des meuniers, ne peut non plus être incriminée a priori au titre d’une restriction de concurrence par objet, dès lors que ces pratiques découlent, pour l’essentiel, de la nécessité de présentation d’offres groupées dans le cadre de structures de commercialisation communes ; que les entreprises

fondatrices de […] et de AT AU, qui n’étaient pas ainsi dotées de la capacité de proposer une offre crédible aux acheteurs, se sont bien, ainsi qu’elles l’affirment, trouvées placées, dans la nécessité de présenter des offres groupées, quel que soit le lieu de livraison géographique, dans le cadre de structures de commercialisation commune, en soi licites au regard des règles du droit de la concurrence, afin de mettre en oeuvre puis de poursuivre une coopération leur permettant de répondre, selon le cas, à la demande nationale et aux exigences des centrales d’achats de la grande distribution puis des entreprises du « hard discount » ; qu’en définitive, que les éléments présentés par l’Autorité comme des caractéristiques contractuelles régissant la gestion et Je fonctionnement de […] ou encore des modalités de fonctionnement de cette dernière, ne peuvent, en réalité, être dissociés de l’activité qui, dans le contexte juridique et économique particulier qui vient d’être analysé, a été entreprise puis a été poursuivie par la structure de commercialisation pour réaliser l’objectif légitime de coopération qui lui était assigné ; qu’à tout le moins, ces éléments ne permettent pas de caractériser une entente poursuivant un objet anticoncurrentiel nouée par les actionnaires de […] « autour » de celle-ci ; que la cour n’est pas conduite à formuler une analyse distincte concernant AT AU, dès lors que cette entreprise a exercé, à la suite et dans le prolongement de […], à qui elle était unie par des liens particulièrement étroits attestant une indiscutable complémentarité, tant en ce qui concerne le fonctionnement des deux structures de commercialisation que leurs activités (arrêt, p. 65) ; […] que contrairement à ce qu’a décidé l’Autorité de la concurrence, il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’il s’ensuit que les griefs d’entente no 2 et 3 ne peuvent être retenus à l’encontre des requérantes et que ces dernières doivent être mises hors de cause et la décision réformée (arrêt, p. 66) ;

ALORS QUE D’UNE PART, ni la poursuite d’objectifs économiques légitimes (et notamment la nécessité de répondre aux attentes de la grande distribution et du « hard discount », dotés d’un important pouvoir de négociation) ni les aspects pro-concurrentiels de pratiques ne sont de nature à exclure la qualification de restriction de concurrence par objet ; que ces circonstances ne peuvent être prises en considération que pour rechercher si les entreprises rapportent la preuve de la réunion des conditions pour bénéficier d’une exemption ; que pour juger qu’ « il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel » (arrêt, p. 66 § 2), la cour d’appel a considéré que les pratiques en cause découlaient de la

nécessité de répondre aux demandes de la grande distribution et du « hard discount » d’obtenir les prix les plus bas possible et de présenter des offres groupées dans le cadre de structures de commercialisation communes (arrêt, p. 65) ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a méconnu la structure normative de l’article 101 du TFUE et violé les articles L. 420-4 et 101 § 1 du TFUE ;

ALORS QUE D’AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, avant l’entrée en vigueur du règlement no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, les entreprises qui désiraient se prévaloir d’une exemption de pratiques anticoncurrentielles au titre des dispositions de l’ancien article 85, paragraphe 3, avaient l’obligation de notifier à la Commission européenne leurs accords, décisions et pratiques concertées ; que pour juger qu’ « il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel » (arrêt, p. 66 § 2), la cour d’appel a au stade de l’examen de l’existence des pratiques, effectué une mise en balance des aspects pro- et anticoncurrentiels qui relevait, pour la période des pratiques antérieure à l’entrée en vigueur du règlement no 1/2003, de la compétence exclusive de la Commission européenne ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé l’article 81 du traité CE devenu 101 du TFUE ainsi que le règlement no 17 du Conseil du 6 février 1962.

CINQUIEME MOYEN

(office de la cour d’appel)

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt infirmatif attaqué d’avoir, réformant la décision no 12-D-09 rendue par l’Autorité de la concurrence le 13 mars 2012, dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], AI AJ et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue à la grande et moyenne distribution en France, à répartir les clients et à limiter la production de ce produit, et d’avoir dit qu’il n’est pas établi que les sociétés AV AW SAS, […], […] SA, […], […], AI AJ, Moulins Soufflet, et J SAS ont enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à fixer le prix de la farine en sachets vendue aux enseignes du « hard discount » en France, à répartir les clients

et à limiter la production de ce produit, puis d’avoir, sur la publication, dit, d’une part, que les mentions du début du résumé de la décision ne pourront plus faire état que de l’entente entre meuniers français et allemands et, d’autre part, que les indications concernant l’entente entre meuniers français au travers des sociétés communes […] et AT AU, devenues sans objet, devront être supprimées ;

AUX MOTIFS QUE contrairement à ce qu’a décidé l’Autorité de la concurrence, il n’est pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; qu’il s’ensuit que les griefs d’entente no 2 et 3 ne peuvent être retenus à l’encontre des requérantes et que ces dernières doivent être mises hors de cause et la décision réformée (arrêt, p. 66) ;

ALORS QUE dans l’exercice de son pouvoir de réformation d’une décision de l’Autorité de la concurrence, la cour est investie du pouvoir de substituer ses propres motifs à ceux de la décision qui lui est déférée ; que la cour d’appel a jugé « qu’il n’était pas établi que les entreprises sanctionnées ont noué autour de […] et de AT AU une entente ayant un objet anticoncurrentiel contrevenant aux dispositions des articles 101, paragraphe 1, du TFUE et L. 420-1 du code de commerce » (arrêt, p. 66, § 2) ; qu’en ne recherchant pas si les pratiques en cause constituaient néanmoins des restrictions de concurrence par leurs effets actuels ou potentiels, la cour d’appel a méconnu son office en violation des articles L. 464-8 du code de commerce et 101 § 1 du TFUE.

Moyens produits au pourvoi no A 14-29.542 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils pour la société AV AW.

PREMIER MOYEN DE CASSATION (SAISINE D’OFFICE)

Violation de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen garantissant le droit à un procès équitable ;

EN CE QUE le Conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques concernant le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008 ;

ALORS QUE les garanties constitutionnelles des droits de la défense et du procès équitable interdisent au Conseil de la concurrence qui prononce une sanction ayant le caractère d’une punition de se saisir d’office de faits sans offrir aux entreprises mises en cause la moindre garantie d’indépendance et d’impartialité ; que les dispositions de l’article L 462-5 ancien du code de commerce pris dans sa rédaction applicable le 12 novembre 2007 étaient contraires à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (VISITES DOMICILIAIRES)

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté le recours de la société AV AW dirigé contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 relatives à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société AV AW a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France (grief no 1) et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 19.927.000 € ;

AUX MOTIFS QU’en ce qui concerne le défaut de recours effectif à l’encontre de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention du 17 juin 2008, en application des dispositions de l’article L. 450-4 du code du commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, le seul recours que pouvaient exercer les parties contre une ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) autorisant les opérations de visite et saisie était un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale ; qu’il est constant qu’à la suite de l’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 21 février 2008 Ravon e.a. cl France (no 18497/03), rendu en matière fiscale, l’article L. 450-4 du code de

commerce a été modifié par l’ordonnance précitée pour tirer les conséquences de cet arrêt en matière de droit de la concurrence en permettant aux personnes ayant fait l’objet de ces opérations d’interjeter appel de l’ordonnance d’autorisation du juge des libertés et de la détention devant le Premier président de la cour d’appel, l’ordonnance de ce magistrat étant elle-même susceptible de pourvoi ; qu’aux termes du sixième alinéa de l’article L. 450-4 du code de commerce modifié par l’ordonnance du 13 novembre 2008 , dans sa rédaction en vigueur du 14 novembre suivant au 14 mai 2009: « L’ordonnance mentionnée au premier alinéa peut faire l’objet d’un appel devant le premier président de la cour d’appel dans le ressort du juge ayant autorisé la visite et la saisie. Les parties ne sont pas tenues de constituer avoué. Cet appel doit, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale, être formé par déclaration au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter de la notification de l’ordonnance. L’appel n’est pas suspensif. L’ordonnance du premier président de la cour d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. Les pièces saisies sont conservées jusqu’à l’intervention de l’arrêt de la Cour de cassation» ; que l’ordonnance précitée prévoit également des mesures transitoires, applicables aux opérations de visite et de saisie antérieures à sa publication, le 14 novembre 2008; qu’ainsi, le premier alinéa du IV de l’article 5 dispose que « Les parties ayant formé, à l’encontre de l’ordonnance ayant autorisé la visite prévue à l’article L. 450-4 du code de commerce, un pourvoi pendant devant la Cour de cassation au jour de la publication de la présente ordonnance disposent d’un délai d’un mois pour interjeter appel de l’ordonnance objet dudit pourvoi à compter de la date de publication de la présente ordonnance, dans les conditions prévues au sixième alinéa de l’article L. 450-4 du code de commerce dans sa rédaction issue de la présente ordonnance. Cet appel vaut désistement du pourvoi en cassation. » ; qu’au cas d’espèce, par deux arrêts du 20 mai 2009, Société Groupe Meunier S e.a., no 08-86.348 et Société des AI AJ, no08-86.352, la Cour de cassation a déclaré irrecevables les pourvois initialement formés et maintenus par AV AW et AI AJ après s’être prononcée sur le moyen relevé d’office tiré de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 13 novembre 2008 ratifiée par l’article 139 de la loi du 12 mai 2009, en jugeant qu’il résulte de l’article 5 IV de ladite ordonnance, ensemble l’article L. 450-4 du code de commerce, que la voie de l’appel ayant été ouverte aux demanderesses à l’encontre de la décision susvisée frappée de pourvoi, les pourvois sont devenus irrecevables ; que AV AW, alors groupe Meunier S, et les AI AJ prétendent qu’elles ont été privées de leur droit à un recours effectif contre les ordonnances du juge des libertés et de la détention autorisant les opérations de visite et saisie intervenues dans le cadre de la procédure ayant précédé

la décision attaquée; qu’elles affirment qu’ayant interprété les dispositions du premier alinéa du IV de l’article 5 de l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008 comme leur ouvrant une simple possibilité d’interjeter appel contre les ordonnances du juge des libertés et de la détention, elles avaient alors choisi de maintenir leurs pourvois en cassation et que, dans la mesure où la Cour de cassation a rendu ses arrêts d’irrecevabilité postérieurement au délai imparti pour interjeter appel, elles ont été définitivement privées de toute voie de recours; qu’elles soutiennent encore qu’elles ont été informées trop tardivement du risque d’irrecevabilité, les premiers arrêts en ce sens, rendus en matière fiscale, datant du 25 février 2009 et la Cour de cassation ne leur ayant fait savoir que le 27 janvier 2009 qu’elle était susceptible de soulever d’office un moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité de leurs pourvois; que dans ces conditions, les requérantes estiment que l’interprétation de l’ordonnance no 2008-1161 par la Cour de cassation viole le principe de sécurité juridique et constitue une « loi de validation» contraire à l’article 2 du code civil et aux principes de la non-rétroactivité des lois et de l’égalité des armes tels que définis par la Cour européenne des droits de l’homme ; que cependant, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu’elles pouvaient se méprendre sur l’interprétation des dispositions transitoires claires et précises du premier alinéa du IV de l’article 5 de l’ordonnance du 13 novembre 2008, publiées au Journal officiel du 14 novembre 2008 qui, en ce qui concerne les parties qui, comme les requérantes, avaient formé un pourvoi pendant devant la Cour de cassation au jour de la publication de l’ordonnance, renvoient explicitement aux conditions prévues au sixième alinéa de l’article L. 450-4 du code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance, autrement dit au droit désormais applicable, qui prévoit une possibilité d’appel devant le premier président de la cour d’appel puis de pourvoi en cassation, ce droit leur étant ouvert sans condition pendant un délai d’un mois à compter du 14 novembre 2008 ; qu’en outre, les dispositions transitoires, dont elles avaient été précisément et complètement informées à compter de la publication de l’ordonnance du 13 novembre 2008 au Journal officiel, en ce qu’elles étaient destinées à permettre aux justiciables de bénéficier d’un régime juridique plus protecteur de leurs intérêts, ne pouvaient être sérieusement interprétées comme permettant le maintien d’un régime juridique jugé contraire au paragraphe 1 de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales par la Cour européenne des droits de l’homme, ni comme ménageant, selon le bon vouloir des requérantes, une possibilité de choix entre les deux ; que ce n’est qu’au surplus que la cour relève, qu’a fortiori, les requérantes, qui bénéficiaient de plein droit et sans condition de ces dispositions dans le délai d’un mois à compter du 14 novembre 2008, ne sont pas en droit de soutenir qu’elles n’en auraient été informées qu’à compter de la date de l’arrêt de la Cour de

cassation du 27 janvier 2009 les informant de ce qu’un moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité du pourvoi pouvait être soulevé, peu important, par ailleurs, que les premiers arrêts de la Cour de cassation dans ce domaine, par surcroît en matière fiscale, n’aient été prononcés qu’en février 2009 ; qu’il résulte de tout ce qui précède qu’en n’interjetant pas appel des ordonnances en cause devant les premiers présidents de cour d’appel compétents, et ainsi en ne faisant pas usage des dispositions transitoires qui leur étaient applicables, dont elles n’ignoraient pas l’existence et qui avaient été instaurées afin de garantir au mieux leurs droits et de donner l’effet le plus large possible à une modification législative destinée à tirer les conséquences d’un constat d’inconventionnalité effectué par la Cour européenne des droits de l’homme, les requérantes doivent être considérées comme ayant renoncé à exercer leur droit de recours et que, dès lors, l’Autorité était parfaitement fondée à tirer les conséquences de l’absence d’usage de ce droit et ainsi à considérer que les pièces, régulièrement saisies, étaient susceptibles d’être utilisées dans la procédure ; que le moyen n’est pas fondé ;

1o) ALORS QUE ni le régime français des visites domiciliaires de concurrence antérieur à l’ordonnance du 13 novembre 2008, ni même le régime transitoire institué par l’article 5 IV de ce texte, ne répond aux exigences de l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; qu’en affirmant « qu’en n’interjetant pas appel des ordonnances en cause devant les premiers présidents de cour d’appel compétents, et ainsi en ne faisant pas usage des dispositions transitoires qui leur étaient applicables, dont elles n’ignoraient pas l’existence et qui avaient été instaurées afin de garantir au mieux leurs droits et de donner l’effet le plus large possible à une modification législative destinée à tirer les conséquences d’un constat d’inconventionnalité effectué par la Cour européenne des droits de l’homme, les requérantes doivent être considérées comme ayant renoncé à exercer leur droit de recours » la Cour d’appel, qui a estimé que les dispositions transitoires étaient de nature à remédier à l’inconventionnalité de l’ancien système a violé l’article 6 §1 de la convention susvisée ;

2o) ALORS QUE la renonciation à un droit ne se présume pas et doit résulter d’actes positifs manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; qu’ainsi la renonciation à un droit ne peut résulter ni d’une abstention ni même d’une croyance erronée : qu’en considérant que le non usage par les requérantes dont la société AV AW des dispositions transitoires instituant une voie d’appel valait renonciation à exercer leur droit de recours, la Cour d’appel a violé l’article L 450-4 du code de commerce, ensemble l’article 5 IV de l’ordonnance du 13 novembre 2008 ;

3o) ALORS QUE l’acquiescement à une décision emportant renonciation à exercer une voie de recours ou le désistement d’une voie de recours ne se présume pas ; que seul l’appel formé contre une ordonnance d’autorisation de visite vaut désistement du pourvoi ; qu’en considérant au contraire que le non usage par les requérantes dont la société AV AW des dispositions transitoires instituant une voie d’appel valait renonciation à exercer leur droit de recours, quand la société AV AW ne s’était jamais désistée du pourvoi en cassation qu’elle avait valablement formé avant l’entrée en vigueur des dispositions transitoires, la Cour d’appel a violé l’article 5 IV de l’ordonnance du 13 novembre 2008.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (LANGUE FRANCAISE)

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté le recours de la société AV AW dirigé contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 relatives à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société AV AW a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France (grief no 1) et infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 19.927.000 € ;

AUX MOTIFS QUE sur la question de la langue utilisée dans certaines pièces du dossier et dans la procédure en ce qui concerne l’utilisation de la langue française il est rappelé que, conformément aux exigences résultant tant de l’article 2 de la Constitution, qui dispose que la langue de la République est le français que, s’agissant notamment des services publics, de l’article 1" de la loi no94 – 665 du 4 août 1994, la langue de procédure devant l’Autorité est le français, ainsi que le rappelle l’article 26 de son règlement intérieur (…) (p. 19) ; que la Décision a rappelé à bon droit (paragraphe 368 ), à la lumière des exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme, que l’Autorité, dont la décision n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l’espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer en règle générale de ressources plus importantes pour assurer leur défense, ne méconnaît pas les exigences de l’article 6, paragraphe 3, alinéa a) de la Convention si elle établit, à la suite d’une demande faite par les parties, que celles-ci maîtrisent suffisamment le français pour saisir la portée des griefs formulées contre elles (…) (p. 20) ; qu’en ce qui concerne la présence au dossier de pièces en langue étrangère: de leur côté, AV AW et […] font valoir que leurs droits de la défense n’ont pas été respectés par l’Autorité, dans la mesure où les entreprises mises en cause au titre du grief no1 ont été sanctionnées au terme d’une instruction

fondée sur un dossier comprenant de nombreux documents rédigés en allemand et non traduits en français par l’Autorité; que cette circonstance les a privées d’un accès régulier à des documents, éventuellement à décharge, utiles à la défense des parties, en méconnaissant l’article 2 de la Constitution, l’article 1^er de la loi no 94-665 du 4 août 1994, l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’article 26 de son règlement intérieur et qu’en tout cas, l’Autorité ne s’est pas conformée aux règles de procédure appliquées en droits administratif, civil et pénal ; que cependant aucune atteinte aux droits de la défense des requérantes n’est démontrée, dès lors que, ainsi que l’a exactement rappelé la Décision (paragraphe 373) les pièces non traduites incriminées communiquées aux parties le 15 février 2010, qui sont issues de la demande de clémence, ne viennent pas au soutien de la démonstration des griefs par les rapporteurs; qu’en outre, les pièces en langue allemande – constituées par des procès-verbaux d’auditions de meuniers allemands ou des pièces communiquées par le Bundeskartellamt venant au soutien des analyses avancées dans la notification des griefs ou du rapport ont été accompagnées de résumés succincts en français ou traduits in extenso en français, soit conformément aux préconisations de l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité précité, en ne procédant ainsi qu’aux traductions strictement nécessaires ; que le moyen doit être écarté ;

1o) ALORS QUE les dispositions du code de procédure civile ne cèdent que devant les dispositions expressément contraires du code de commerce ou aménageant des modalités propres aux recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence ; qu’aucune disposition spéciale ne limite l’usage du français devant l’Autorité de la concurrence ; que l’ordonnance de Villers-Cotterêts du 25 août 1539 fonde la primauté et l’exclusivité de la langue française devant les juridictions nationales ; que le juge est fondé à écarter comme élément de preuve écrit en langue étrangère faute de traduction en langue française ; qu’en décidant au contraire que l’Autorité de la concurrence pouvait se contenter des seules traductions partielles qu’elle juge nécessaire des pièces de la procédure en langue allemande, la Cour d’appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 2 de la Constitution et 1^er de la loi no94 – 665 du 4 août 1994 ;

2o) ALORS QUE l’Autorité de la concurrence ne saurait se retrancher derrière son propre règlement intérieur qu’elle a elle-même rédigé pour ne procéder qu’à une traduction partielle des pièces de procédure et des éléments de preuve en langue étrangère opposés aux parties ; qu’en décidant le contraire après avoir constaté que la langue de procédure devant l’Autorité de la concurrence est le français, la Cour d’appel qui n’a pas tiré

les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles de la Constitution et 1^er de la loi no94 – 665 du 4 août 1994 ;

3o ) ALORS QUE l’article 26 du règlement intérieur de l’Autorité de la concurrence permet seulement d’autoriser une partie qui produit devant l’Autorité de la concurrence, un document rédigé dans une langue étrangère, à accompagner sur demande motivée et si les circonstances le justifient ce document exceptionnellement volumineux et rédigé dans une langue autre que le français d’une traduction abrégée ou par extraits ; qu’en affirmant que l’Autorité de la concurrence avait agi conformément aux préconisations de l’article 26 de son règlement intérieur, en ne procédant qu’aux traductions strictement nécessaires, la Cour d’appel a dénaturé le texte susvisé en violation de l’article 1134 du code civil ;

4o) ALORS QUE les garanties de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales s’imposent à l’Autorité de la concurrence ; qu’en affirmant, pour refuser aux parties mises en cause devant l’Autorité de la concurrence le bénéfice de l’article 6 de la convention que la décision de l’Autorité de la concurrence « n’intervient pas au terme d’une procédure pénale proprement dite », la Cour d’appel a violé le texte susvisé.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (PRATIQUES)

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté le recours de la société AV AW dirigé contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 relatives à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société AV AW a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France (grief no 1) et lui a infligé, en conséquence une sanction pécuniaire d’un montant de 19.927.000 € à ce titre ;

AUX MOTIFS QUE (…) sur l’existence du cartel franco-allemand de limitation des importations (grief no 1), en vertu de l’article 101, paragraphe l, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits, notamment ceux qui consistent à «fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction », à « limiter ou contrôler la production, les débouchés» et à

« répartir les marchés» ; qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à «faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse» et à « répartir les marchés» ; qu’en ce qui concerne le standard de preuve applicable: les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la Décision (paragraphes 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ; qu’en ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées: l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) : – que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché – que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser artificiellement le fonctionnement du marché; – qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, C-50 1/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, Rec. p. 1-9291, point 55; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13) ; – que, par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe l, du TFUE; que sur la nature et l’objet des pratiques constatées: que AK et AZ affirment que les réunions entre meuniers allemands et français avaient pour objectif, non pas de nouer une entente anticoncurrentielle, mais de procéder à des échanges de vue sur des préoccupations communes légitimes, telles que les évolutions des cours du blé, ou encore des actions de lobbying auprès des instances communautaires en matière d’allégations de santé ou de mycotoxines (…) – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques

de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15 000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix; – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179) ; – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008,date de l’opération de visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461), et ce bien que le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières; – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre; que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par: – des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence ; – des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008 ; – des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises ; – des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002-2004 ; que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires; que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues «actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GAM, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés .en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé. des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français; que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision (paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du

23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni, a fortiori, la cour, saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si AB avait un intérêt commercial audit accord; qu’il résulte de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce; qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; que le moyen est dépourvu de fondement ;

QU’en ce qui concerne la durée de l’infraction: l’Autorité a rappelé à bon droit ( paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier: – qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Peroxidos Orgànicos/Cornmission, T-120/04, Rec. p. II-444 1 , point 51) ; – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (Notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17) ; – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité; – que peuvent, à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./ Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-3l/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95,

T-68/95 à T-7l/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2 802 et 4270 à 4 279) ; Considérant qu’au-delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004; que cependant les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois; qu’en effet, l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant, notamment : – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées « à tout le moins à compter de 2002» jusqu’à « ce jour »(ce qui renvoie au 15 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs) ; – que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé; – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002 ; – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales» de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier S et annexé aux notes de M. H … en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet

anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets; que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins, douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois; – que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008 ; – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et, en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France; – que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H … , prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel; – qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A … , était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets; – qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que «l’Allemagne ( … ) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009» avec 49,6 % des importations totales; que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de […]

respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne; que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve; qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que «Dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue»; arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, aff C-44l/11 P, Commission cl Verhuizingen Coppens NV, point 72) ; que, par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce «rapprochement dans le temps» n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point Ill) sont caractérisés par un «pacte de non-agression» qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts «en cas de besoin»; qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au-delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004 de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction; qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non-contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même: les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché

français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; que, de même, les notes de M. S en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de […] attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M S à la réunion 5 du 26 août 2003); que, lors de son audition du 9 décembre 2008, M. S a déclaré que cette quantité de […] inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets» (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M AL a déclaré que «les volumes livrés par le allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement» (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans» (cote 5 512); qu’en outre, cette mention de […] pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; que les affirmations de […] (mémoire, point Ill) selon laquelle ce chiffre de […] serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV ( mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché» sont donc dépourvues de toute crédibilité ; que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que Biesmühle (mémoire, p. 19) et Flechthorfer (mémoire, p.24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle» unilatérale; qu’enfin, c’est également en vain qu’AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H, les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de […] ne sont pas correctement orthographiés, alors qu’à l’inverse, ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H, y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; que par ailleurs, un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le 12 juin 2008, un

message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2475-2476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pour freiner cette chute » ; que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts» en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; que cependant, cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du 12 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts» possibles en vue d’enrayer une chute des prix; qu’en effet, ces démarches, non de M. AL lui-même mais de M. L, responsable des marchés chez […], datent d’août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une « situation potentielle de crise» nécessitant de présenter des cotations aux centrales d’achat «dans la semaine» aux centrales AGENOR (Intermarché), Lidl, Aldi et ED; qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise» due à la chute des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts» préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute des prix; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008,) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008) ; qu’enfin, et contrairement à l’interprétation que veut donner O de cette démarche, la chute mentionnée dans le mail du 12 juin 2008 est clairement une chute des prix, et non pas des volumes, la question ici étant, clairement, non pas de chercher de nouveaux débouchés, mais bien de tenter de freiner la chute des prix sur le marché français ; qu’en cet état, une explication avancée tenant au fait qu’en juin 2008, lorsque M. AL offrant de tenter d’ « activer ses contacts» pour enrayer une chute des prix offerts à certains distributeurs bien précis qui demandaient aux meuniers français une cotation dans la semaine, il visait ou sous-entendait des démarches exploratoires de son responsable de marchés auprès d’enseignes différentes de celles en cause, qu’il ne connaissait pas encore, qui plus est à entamer deux mois plus tard, en vue de trouver de nouveaux débouchés en Allemagne, est privée de vraisemblance; que […] (mémoire, points 124 à 128) et […] contestent

également la pertinence du mail du 16 juin 2008 de M. M ([…]) à son collègue M. K et à M. AL de […] (paragraphe 234 de la Décision) où il est fait état de concertation avec « les allemands» sur les prix en affirmant que ce mail concerne une opération, légitime, de sous- traitance pour le compte d’un moulin allemand, Sudhannoversche Mühlenwerke Engelke, en vue de fournir le marché espagnol, à partir d’un moulin de […] situé dans le sud-ouest; que cependant, dans le contexte de la présente affaire, les explications alternatives avancées à propos du mail du 16 juin 2008 ne sont donc pas de nature à conduire la cour à retenir que ce document serait étranger à l’entente reprochée; qu’en effet, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (points 123 à 126) en se référant au dossier: – la recherche de la fourniture du marché espagnol ne devrait pas conduire à une sous-traitance à un meunier allemand mais, normalement, à un meunier ayant un moulin situé dans le sud-ouest de la France, étant de surcroît précisé que, la sous-traitance était un des objectifs récurrents des meuniers français lors des réunions de 2002 à 2004 ; – qu’en l’occurrence, on constate aussi que cette sous-traitance conduit à une concertation entre les deux parties sur le prix de vente au client final, alors que dans un rapport normal de sous-traitance, c’est le donneur d’ordre qui vend au client final et connaît seul le prix de cette vente, tandis que le sous-traitant ne traite des prix qu’avec le donneur d’ordres auquel il vend; – qu’à tout le moins, une telle manière de procéder donne lieu à des échanges d’informations sur les prix qui, dans le contexte de la présente affaire, concourent à limiter la libre concurrence entre meuniers français et allemands; – qu’elle apparaît d’autant plus contestable, lorsqu’elle est structurelle, qu’elle s’insère dans un contexte plus général de partage de marchés ou, à tout le moins, de « non- agression », tel qu’il apparaît dans de nombreuses pièces du dossier qui montrent un arrangement global aux termes duquel, entre autres mesures, des ventes réciproques sont convenues entre meuniers allemands et français; – qu’ainsi, les allemands ne font pas « en direct» la totalité de leurs ventes en France, mais passent pour une partie via les meuniers français et que ce type d’opération, comme la sous-traitance systématique, sont deux manières symétriques et complémentaires de ne pas laisser jouer la concurrence qui devrait normalement se dérouler vis-à-vis des clients; – que cette sous-traitance n’est pas imposée par les distributeurs eux-mêmes qui, en effet, n’exigent pas un seul interlocuteur pour toute l’Europe et, qu’à l’opposé, le dossier permet d’établir que, selon les lieux de livraison, la concurrence peut effectivement jouer entre plusieurs fournisseurs (paragraphe 233 de la Décision) ; qu’enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004, plusieurs

requérantes objectent que la déclaration d’une seule entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; qu’il est rappelé que ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O, telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes 10 320-10322 pour M. AN O et […] pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12748 à 12 756), témoignent d’une remarquable constance; qu’ainsi: – dès 2000/200 l, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M. AO AD du 17 septembre 2009, cote 10338); – en mai 2004 également, M. AN O était approché par M AP AQ, des […], à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12750); – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France a subi un fort ralentissement (cote 12751) et qu’en revanche, dès la reprise de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12752-12754) ; – que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et ciblés; – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période; que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels; qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls: ainsi, selon le demandeur de clémence, « Les accords ( … ) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […]; qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau

d’indices; que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] que le moyen devra être écarté; qu’en ce qui concerne la participation de chacune des entreprises: sur le standard de preuve de la participation à une entente horizontale, les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort, en synthèse: – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées: celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes; – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions 1,2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts « petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire; que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union: une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises: refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support ; – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la

sanction; – qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du l7 décembre 1991, Hercules ChemicalsiCommission, T-7/89, Rec. p. II-l7ll, point 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission,T-12/89,Rec. p. II-907, point 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-14l/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002, T-2l/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49); qu’au soutien de leur recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse (…) concernant AV (S), qui ne nie pas sa participation à l’entente, mais conteste la durée retenue, affirmant qu’elle n’est pas établie au-delà du 4 décembre 2003, dernière réunion à laquelle il est établi qu’elle a participé ; que sur la participation à l’entente des entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier S, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G, les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565 ) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420- 1 du code de commerce; qu’en effet, que l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant (…) qu’il en va de même en ce qui concerne les meuniers français dont la participation à l’entente en cause au titre du grief no 1 est ainsi établie (…) – pour le Groupe Meunier S et pour AT AU ainsi que pour […], du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 (…) ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (…) s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont

été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ;

1o) ALORS QU’une entente n’est continue au sens du droit de la concurrence, qu’à la condition de constater la volonté commune et persistante des membres de l’entente de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; qu’en décidant que le nombre de réunions auxquelles une entreprise a participé ne pouvait avoir de conséquence que sur le niveau de la sanction quand l’absence de participation de Groupe Meunier H aux dernières réunions du cartel postérieures au 19 décembre 2003 était de nature à établir que celle-ci avait entendu se distancier des autres participants, la Cour d’appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

2o ) ALORS QU’une entente n’est continue qu’à la condition de démontrer que l’état délictuel s’est prolongé dans le temps par la réitération constante ou par la persistance de la volonté anticoncurrentielle ; qu’en considérant que Groupe Meunier H avait participé à l’entente jusqu’au 17 juin 2008, sans constater le moindre acte positif de Groupe Meunier H manifestant la persistance de sa volonté anticoncurrentielle entre le 19 décembre 2003, date de la dernière réunion à laquelle il a participé et le 6 juin 2007, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

3o) ALORS QU’en affirmant, pour considérer que l’entente avec les meuniers allemands concernant la farine en sachet n’avait pris fin que le 17 juin 2008, que si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 (…) que «l’Allemagne est devenue le premier pays exportateur en France en 2009» avec 49,6 % des importations totales et que l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de […] respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009, avant d’en déduire que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 (arrêt p. 29 et 30), tout en admettant par ailleurs que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine

auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) ne concerne pas seulement la farine en sachets, mais l’ensemble de la farine, la Cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (SANCTION)

Il est fait grief à l’arrêt d’avoir rejeté le recours de la société AV AW dirigé contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 relatives à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires en ce qu’elle lui a infligé une sanction pécuniaire d’un montant de 19.927.000 € au titre du grief no 1 ;

AUX MOTIFS QUE sur la détermination des sanctions imposées aux requérantes au titre du grief no 1 (…) que AV AW soutient que l’Autorité aurait dû retenir le chiffre d’affaires de Groupe Meunier H, groupe familial totalement indépendant jusqu’au 3 juillet 2008, date à laquelle il a été acquis par Epis-Centre, comme base de calcul pour le maximum légal de la sanction qui lui a été infligée, dès lors que l’Autorité retient le 17 juin 2008 comme date de cessation des pratiques et que c’est le chiffre d’affaires de l’entité acquise et non du groupe acquéreur qui devrait être pris en considération quand l’acquisition est réalisée après la cessation des pratiques (…) (p. 71) ; qu’en ce qui concerne AV AW, il suffit de constater que le chiffre d’affaires mondial consolidé hors taxe le plus élevé de cette société, dont les comptes sont consolidés au sein de ceux du groupe Epis-Centre est celui de 2009 et qu’ainsi qu’elle le reconnaît elle-même, c’est le 3 juillet 2008 que Groupe Meunier H, dont elle a pris la suite, a été racheté par Epis-Centre, soit antérieurement à l’exercice 2009 ; qu’alors qu’il résulte des dispositions du 1 de l’article L. 464-2 du code de commerce que lorsque le contrevenant est une entreprise, le montant maximum de la sanction pécuniaire est de 10 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, la requérante ne saurait confondre l’année prise en compte pour le chiffre d’affaires servant à déterminer la valeur des ventes et l’année prise en compte pour définir le maximum légal de sanction (p. 72) ;

QU’en ce qui concerne la gravité des faits (…) l’Autorité a exactement et précisément relevé : – que l’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande en cloisonnant ainsi de façon artificielle les territoires français et allemands et que les limitations

d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de pratiques de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer, notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations ; – que l’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché ; – que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler simultanément des paramètres essentiels du jeu de la concurrence dans le secteur visé, constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de 1'infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie ; – est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré, étant rappelé que les réunions n’étaient connues que des participants, voire d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente (jusqu’à la réunion 5) ; – qu’en outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union européenne (France et Allemagne) de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulue par le TFUE lui-même ; – que concourent encore à la qualification de particulière gravité des pratiques, leur caractère institutionnalisé, qui s’est manifesté notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) en vue d’en coordonner l’organisation et d’en assurer la pérennité du côté allemand, circonstance de nature à en accroître l’effet d’exemplarité et d’entraînement sur d’autres meuniers (comme ce fut effectivement le cas à partir de la réunion 5) ; – que de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus, mécanismes qui accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme (paragraphes 796 et 797 de la Décision auxquels la cour renvoie) ; Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, le versement d’une compensation financière par les meuniers allemands pour le comportement de O et les pressions subies par cette entreprise constituent, parmi d’autres facteurs, et notamment la surveillance de l’entente qui vient d’être évoquée, des facteurs pertinents pour apprécier la

gravité des faits ; qu’en effet, il ressort des développements non contestés de la décision (paragraphe 797) auxquels la cour renvoie : – que le demandeur de clémence a expliqué qu’une compensation financière à hauteur de 150 000 euros avait été versée par les meuniers allemands à certains participants français à l’entente en raison de déviations commises par l’entreprise O ; – que cette dernière a, par ailleurs, fait l’objet, à de multiples reprises, de pressions directes de la part des entreprises françaises membres de l’entente, qui lui reprochaient ses initiatives en vue de pénétrer le marché français de la farine en sachets (paragraphes 225 et 229 de la Décision) ; qu’en revanche, il n’y a pas lieu, à ce stade, d’analyser à nouveau la durée de l’entente franco-allemande, que Q AS AH qualifie de surestimée, dès lors que cette durée a déjà été déterminée dans les développements qui précèdent consacrés au bien-fondé du grief no 1 (p. 74 et 75) ;

QU’en ce qui concerne le dommage causé à l’économie (…) s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, […], AV AW, […], O BE AH et […] affirment que le fonctionnement du marché n’a pas ou à tout le moins peu été affecté par l’existence de l’entente, dès lors que les importations allemandes de farine en sachets ont augmenté dès le début des années 2000, et qu’elles ont dépassé le prétendu quota de 15 000 tonnes de 2006 à 2008 ; que […] et AB AU AH font aussi valoir que l’Autorité ne peut attribuer l’augmentation des importations à 90 000 tonnes provenant d’Allemagne en 2009 à la fin de l’entente franco-allemande et, qu’à l’opposé, une telle augmentation s’explique par l’accroissement des ventes des meuniers allemands à la clientèle industrielle, alors par surcroît que l’Autorité exploite des statistiques concernant tous les types de farine et pas seulement la farine en sachets concernée en l’espèce ; que […] fait spécialement valoir que la taille régionale du marché, qui ne permet pas aux meuniers allemands de couvrir l’ensemble du territoire français, est aussi de nature à expliquer le caractère limité de cette augmentation alors que […], AV AW et […] mettent en exergue l’existence d’autres concurrents sur le marché ; Que Q AS AH et O BE AH reprochent à l’Autorité de n’avoir pas démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts de transport et d’adaptation au marché français tandis que O BE AH soulignent que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard-discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; Que, par ailleurs, O BE AH prétend que

la concurrence entre meuniers français et allemand est réelle, ainsi que l’attest en tant que de besoin la diminution depuis 2002 du différentiel de prix entre la farine allemande et française ; Que Q AS AH et O BE AH soutiennent que l’Autorité a effectué une analyse qui l’a conduite à agréger le dommage causé à l’économie par le grief no 1, d’une part, et le dommage causé à l’économie par les griefs no 2 et 3, d’autre part, méconnaissant l’individualisation des peines et les principes jurisprudentiels de proportionnalité de la sanction et de non présomption du dommage ; Qu’enfin, […] critique la proportion de la valeur des ventes de 19%, qui a été finalement retenue par la Décision au titre de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie, alors qu’au regard de la dimension régionale des marchés de la farine, le cartel dénoncé n’a eu qu’un impact négligeable et que l’Autorité aurait dû tenir compte des particularités du secteur de la AW, notamment de la faiblesse des marges par rapport au chiffre d’affaires ; que cependant les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no 1doit être considérée comme significative (…) (p. 76 et 77) ; que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an (p. 79) ;

AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE (…) à la date de son acquisition par la société EPIS-CENTRE le 3 juillet 2008, (Groupe Meunier H) détenait 11 moulins et 1 usine d’ensachage située à Maine de Bretagne en Ile et Vilaine (att. 67)

ET AUX MOTIFS ENFIN QU’en ce qui concerne la capacité contributive des autres requérantes alors que […] et […] ainsi que AV AW n’encourent plus de sanctions au titre des griefs no2 et 3, les éléments produits par ces requérantes au soutien de leur demande de réformation du montant de l’ensemble des sanctions initialement prononcées par l’Autorité ne permettent pas d’établir l’existence ou la persistance de difficultés financières particulières affectant leur

capacité contributive au regard du paiement du montant de la sanction confirmée pour chacune d’elles au titre des pratiques visées par le grief no 1 ;

1o) ALORS QUE les principes de légalité des délits et des peines, ou encore de proportionnalité des délits et des peines, garantis notamment par les articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 s’opposent à ce que le plafond de la sanction pécuniaire pouvant être prononcée par l’Autorité de la concurrence soit calculé par référence au montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé par l’entreprise ou le groupe auquel elle appartient au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre en cas de restructurations d’entreprises et spécialement en cas de successions de plusieurs sociétés mères entre la commission d’une infraction par une filiale et sa sanction par l’Autorité de la concurrence ; que les dispositions de l’article L 464-2 § I du code de commerce sont contraires aux articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 :

2o) ALORS QUE la notion d’entreprise participant à l’infraction ou d’appartenance à un groupe ne peut pas être interprétée de manière différente selon qu’il s’agit d’imputer l’infraction ou de déterminer le plafond de la sanction encourue ; qu’en cas de restructurations ou de changement de contrôle de la filiale seule responsable de l’infraction, le plafond légal de l’amende ne peut pas être déterminé en fonction des comptes consolidés de la nouvelle société mère totalement étrangère aux faits sanctionnés ou lorsque celle-ci n’a acquis la filiale condamnée qu’à la fin de la période infractionnelle mais avant le prononcé de la sanction ; qu’en considérant que l’Autorité de la concurrence avait pu valablement déterminer le plafond légal de la sanction qu’elle pouvait prononcer au titre de l’entente à laquelle elle a reproché à Groupe Meunier H d’avoir participé entre le 24 juin 2002 et le 17 juin 2008 par référence au chiffre d’affaires mondial consolidé hors taxe le plus élevé de la société AV AW dont les comptes sont consolidés au sein de ceux du groupe Epis-Centre, après avoir admis par des motifs propres et adoptés que la société AV AW n’a pris la suite de Groupe Meunier H que le 3 juillet 2008, la Cour d’appel a violé les articles 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 101 du TFUE et L 464-2 du code de commerce ;

3o) ALORS QUE lorsqu’elle s’est comportée de manière autonome sur le marché, une société est toujours fondée à se prévaloir de ses difficultés financières affectant ses capacités contributives, même lorsqu’elle appartient à un groupe ; qu’ainsi le juge est tenu de vérifier que le montant de l’amende prononcée individuellement à l’égard de chaque société reste proportionnée aux capacités contributives de chaque entreprise sanctionnée lorsque

celle-ci fait état de difficultés financières ; qu’en refusant de vérifier la proportionnalité de la sanction de 19.927.000 € restant à la charge de la société AV AW au titre de sa condamnation prononcée sur le grief no 1 au regard de ses capacités contributives au seul motif qu’elle n’encourt plus, avec deux autres requérantes la sanction qui avait été prononcée à leur encontre au titre des griefs 2 et 3, la cour d’appel a violé les articles 49 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 101 du TFUE et L 464-2 du code de commerce ;

4o) ALORS QUE la gravité d’une infraction dépend notamment de sa durée ; que la censure de l’arrêt sur la durée de participation d’AV AW à l’entente mise en cause et donc à l’infraction entraînera donc par voie de conséquence la cassation de l’arrêt attaqué sur la sanction pour violation de l’article L 464-2 du Code de commerce ;

5o) ALORS QUE la gravité de l’infraction et le dommage causé à l’économie ne se présument pas et ne sauraient dont être déduits de statistiques erronées : qu’en considérant que l’Autorité de la concurrence avait pu valablement apprécier les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente sur les importations de farine en sachets à partir de statistiques concernant l’ensemble de la farine et non pas seulement la farine en sachets seule visée par l’entente, la Cour d’appel a violé l’article L 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no V 14-50.076 par la SCP Potier de La Varde et Buk Lament, avocat aux Conseils pour la société BJ O BE AH.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

La société O fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté son recours en annulation à l’encontre de la décision no12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence en toutes ses dispositions, et notamment en ce que cette dernière a dit qu’il était établi qu’elle avait enfreint les dispositions de l’article 101 du TFUE et l’article L. 420-1 du code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France ;

AUX MOTIFS QU’en vertu de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits, notamment ceux qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction», à « limiter ou contrôler la production, les débouchés » et à « répartir les marchés » ; qu’aux termes de l’article L. 420-l du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés » ; qu’en ce qui concerne le standard de preuve applicable, les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la Décision (paragraphes 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ; qu’en ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées, l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) : – que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché, que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser artificiellement le fonctionnement du marché, – qu’il résulte des termes

mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009, Gaxo Smith Kline Services/Commission, C-501/06P, C-513/06P, C-515/06P et C-519/06P, Rec. P. I-9291, point 55 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13), – que, par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ; que sur la nature et l’objet des pratiques constatées (…), les moyens soulevés par [AK, AZ, AB, et les […]] ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 431 à 448) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin et dont il ressort, en synthèse : – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix, – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179), – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008, date de l’opération de visites et de saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461) et ce bien que le dossier ne fasse plus apparaître de réunions régulières ; – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre ; que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par : des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence, des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008, des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises, des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui

concerne la période 2002-2004 ; que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires ; (…) que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision (paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, (…) ; qu’il résulte de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-l du code de commerce ; qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; que le moyen est dépourvu de fondement ; qu’en ce qui concerne la durée de l’infraction, l’Autorité a rappelé à bon droit (paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier : – qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Peroxidos Organicos/Commission, T-120/04, Rec. p. II-4441, point 51), – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (Notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17), – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité, – que peuvent, à cet effet, être examinées les

caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2802 et 4270 à 4279) ; qu’au-delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004; mais que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois ; qu’en effet, l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant, notamment : – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées « à tout le moins à compter de 2002 » jusqu’à « ce jour » (ce qui renvoie au 15 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs), – que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’ il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg, que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé, – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002, – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales » de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands ; que le courrier saisi est dans les locaux de Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H… en

rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets ; que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins, douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois, – que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008, – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et, en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France, – que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H…, prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché après la date de la dernière réunion du cartel, – qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A…, était en rapport avec les entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets, – qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009, qu’à cet égard, AB

souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6% des importations totales, que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50000 tonnes en 2006, d’environ 55000 tonnes et de […] respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90000 tonnes en 2009, que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne ; que contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve ; qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que « dans le cadre d'‘une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue » ; arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, aff. C-441/11 P, Commission c/Verhuizingen Coppens NV, point 72 ; que, par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais qu’il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un « pacte de non agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts « en cas de besoin » ; qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004 de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction ; qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants)

outre les déclarations de Werhahrn dans le cadre de la clémence et la non-contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même : les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture des petits conditionnements au marché français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; que, de même, les notes de M. H en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de […] attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M H à la réunion 5 du 26 août 2003) ; que, lors de son audition du 9 décembre 2008, M. H a déclaré que cette quantité de 14 000 tonnes inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets » (cote 4792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque ; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M AL a déclaré que « les volumes livrés par les allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement » (cote 4812). et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans » (cote 5512) ; qu’en outre, cette mention de 14 000 tonnes pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; (…) que par ailleurs, un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le 12 juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2475-2476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pont freiner cette chute » ; (…) qu’enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004, plusieurs requérantes objectent que la déclaration d’une seule entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; qu’il est rappelé qu’ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O, telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes

10320-10322 pour M. AN O et […] pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12748 à 12756), témoignent d’une remarquable constance ; qu’ainsi : – dès 2000/2001, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M. AO AD du 17 septembre 2009, cote 10338), – en mai 2004 également, M. AN O était approché par M. AP AQ, des […], à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12750), – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France a subi un fort ralentissement (cote 12751) et qu’en revanche, dès la reprise de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12752-12754), – que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et ciblés, – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période ; que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels ; qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls : qu’ainsi, selon le demandeur de clémence, « les accords (…) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […] ; qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices ; que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] ; que

le moyen devra être écarté ; qu’en ce qui concerne la participation de chacune des entreprises, sur le standard de preuve de la participation à une entente horizontale, les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort en synthèse : – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées : celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes, – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions 1, 2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts « petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire, – que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union : une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises : refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dans la réunion est le support, – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète sur des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction, – qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi

qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission, T-12/89, Rec. p. II-907, point 98, du 6 avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-141/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002, T-21/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49) ; qu’au soutien de leurs recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse, (…) concernant O, qu’elle conteste avant tout avoir participé à l’entente, tout en reconnaissant sa présence à deux réunions (2 du 24 juin 2002 et 8 du 4 décembre 2003); qu’elle nie ainsi sa présence à certaines réunions en se prévalant d’une contrainte ou en mettant en doute la réalité des invitations aux réunions, au motif que les copies imprimées de ces invitations figurant au dossier proviendraient de saisies informatiques dont rien ne prouverait qu’elles représentent réellement des invitations envoyées ; que, subsidiairement, cette requérante conteste la durée de sa participation et oppose, à tout le moins, une absence d’intention anticoncurrentielle, qui se serait manifestée par une distanciation et par une attitude agressive sur le marché français ; (…) que sur la participation à l’entente des entreprises BachMühle, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G, les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises BachMühle, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420- 1 du code de commerce ; qu’en effet, l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant : – sur la participation des entreprises allemandes fondatrices de l’entente (O, AK, AZ et AB que quatre courriers de la VDM des 12 mars 2002, 4 avril 2002, 15 avril 2002 et 16 avril 2002 forment un faisceau d’indices graves, précis et concordants permettant de caractériser la participation à l’entente en cause, à partir de la réunion 1, des entreprises allemandes destinataires de ces quatre courriers, – que la durée de participation à l’entente de chacune d’entre elles à compter de cette réunion s’établissait ainsi : (…) pour O à l’entente en cause au titre du grief no1 est établie du 14 mai

2002 au 31 décembre 2006 (…) ; (…) que sur la participation de O à l’entente, sur la réunion 1 du 14 mai 2002, qui conditionne le début de l’infraction en ce qui concerne la requérante et plusieurs autres entreprises, la cour fait siennes les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphe 127 de la Décision) et renvoie aux développements qui précèdent dont il résulte que l’Autorité a, à suffisance de droit, établi la participation de cette entreprise à cette réunion qui associait tous les meuniers allemands personnellement invités et intéressés, avec lesquels une date où tous étaient disponibles avait été convenue, y compris donc O ; que si la présence de O à la réunion 4 du 23 juillet 2003 n’est pas établie de manière certaine, il n’en demeure pas moins que cette entreprise y est néanmoins mentionnée dans les notes de M. H, non seulement comme un « problème » (cote 3 389), mais aussi comme partie aux « anciens accords » (cote 3 390), ce qui suffit à établir qu’elle faisait bien partie de l’entente ; que la requérante nie en vain sa participation à la réunion 5 du 26 août 2003, dès lors qu’il est établi par le dossier : – qu’elle a bien été mentionnée comme présente à cette réunion, à laquelle elle avait été invitée, dans les notes prises par M. H (cote 3 386), en la personne de M. AD lui-même qui y fait une « intervention », précisément à propos des livraisons à Auchan, client de O, – que plus précisément encore, M. H note que M. AD évoque une « confrontation avec GMS (M. N), d’où le volume pris chez Auchan », ce qui correspond tout à fait à ce qu’a exposé M. AD lors de son audition du 17 septembre 2009 (cote 10338) ; que, concernant la réunion 8 du 4 décembre 2003, à laquelle O confirme avoir été présente, la requérante n’est pas fondée à soutenir que M. AD se serait rendu à cette réunion sans savoir que les meuniers fiançais s’y joindraient, alors que les invitations le précisaient très clairement (cote 12 552-12 571) ; que la requérante n’est pas non plus en droit de prétendre qu’en quittant cette réunion, elle se serait distanciée de manière suffisamment claire pour que les autres participants le comprennent ainsi, dès lors qu’elle ne produit aucune preuve tangible d’une telle distanciation et qu’à l’opposé, le fait qu’elle ait été, à nouveau, invitée à la réunion 10 du 19 juillet 2004, confirme au contraire qu’elle était bien encore perçue comme un « membre du club »; qu’à cet égard, O n’est pas en droit de prétendre que son nom figurerait encore par mégarde, de manière automatique, sur la liste des invités, dès lors qu’il résulte du dossier – cotes 12 487, 12 513, 12 527, 12 564, 12 566 et 12 601 – que cette liste est loin d’être la même à chaque fois ; qu’enfin, les explications de la requérante qui prétend, qu’en juin 2002, lors de la première réunion à laquelle elle reconnaît avoir été présente, elle ne pouvait pas dévoiler sa stratégie de « nouvel entrant » en s’opposant ouvertement aux autres opérateurs ne sont pas de nature à la dispenser de justifier une distanciation par rapport à l’entente, alors surtout qu’elle a, par la suite, accepté sans se démarquer les

invitations aux autres réunions, et ce alors même qu’elle était vue, d’après ses propres dires, comme posant un « problème » au moins dès la réunion 4 du 23 juillet 2003, et qu’elle n’avait alors plus rien à cacher sur sa stratégie de vente en France ; qu’à tout le moins, les explications avancées par la requérante ne permettent pas de justifier la poursuite de sa participation à certaines de ces réunions, y compris en y prenant la parole en parlant de son client Auchan, comme à la réunion 5 du 26 août 2003 ; qu’en outre, il est constant que, après la réunion 8, la requérante a tout de même accepté d’avoir des entretiens bilatéraux avec certains meuniers français, dont l’objet, ainsi que son représentant l’a lui-même déclaré, portait « sur les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O » (cote 10 340), ce qui suffit à établir qu’elle a continué à participer à l’entente et alors que, contrairement à ce qu’elle soutient encore, elle n’établit pas l’existence d’une contrainte économique irrésistible la privant de la possibilité de renoncer à participer l’entente ou de s’en distancier en la dénonçant ; (…) que c’est à juste titre que l’Autorité a, en application des dispositions du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, décidé d’ordonner la publication d’un résumé de sa décision (paragraphe 960 de la Décision) dans les éditions de deux journaux afin d’attirer la vigilance des acteurs économiques sur le marché des farines vendues dans la grande distribution en France, et plus généralement, des consommateurs ;

1o) ALORS QUE le fait de figurer parmi une liste d’invités à une réunion sur un document informatique saisi dans l’ordinateur de la personne à l’origine de l’invitation n’est pas de nature à caractériser la participation de celui qui figure comme invité à la réunion projetée, et partant à l’éventuelle entente anticoncurrentielle auquel elle aurait donné lieu ; que dès lors, en se fondant, pour juger que la société O avait participé à l’entente litigieuse à compter de la réunion 1 en date du 14 mai 2002 et y avait ensuite participé de manière continue jusqu’au 31 décembre 2006, sur des courriers adressés par la VDM les 12 mars 2002, 4 avril 2002, 15 avril 2002 et 16 avril 2002 en vue de la réunion 1 en date du 14 mai 2002 qui associait tous les meuniers allemands personnellement invités et intéressés, avec lesquels une date où tous étaient disponibles avait été convenue, y compris donc O, ainsi que sur les invitations aux réunions 5 en date du 26 août 2003 et 10 en date du 23 juillet 2004, toutes saisies sur l’ordinateur de la VDM, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces invitations avaient bien été envoyées à la société O, si cette dernière les avait effectivement reçues et si elle y avait répondu favorablement en se rendant auxdites réunions, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

2o) ALORS QUE le courrier en date du 13 juin 2002 saisi dans les locaux du Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H… prises lors de la réunion 2 qui s’est tenue le 24 juin 2002 à l’hôtel Monopol Excelsior à Francfort énonce : « à la suite de notre rencontre, j’ai pensé qu’il était utile de résumer, par écrit, ce que nous nous sommes dit. (…) Si ce petit mémo vous satisfait, il servira donc de base à vos rencontres et négociations, avec nos collègues d’outre-Rhin. 1) Nous sommes unis et solidaires, dans une démarche commune, face aux conditionneurs allemands. 2) Nous n’entendons pas mener d’agressions dans les enseignes allemandes (…) 3) En contrepartie, nous souhaitons que ceux-ci ne fassent aucune offre en France. (…) 5) Nous sommes résolus de manière unanime et solidaire, à rendre ‘coup pour coup’ (…) » (cote 3396) ; qu’en affirmant, pour juger que le point de départ de l’entente était, y compris pour la société O, le 14 mai 2002, que ce courrier rapportait la preuve qu’un accord avait été trouvé pour une limitation convenue en commun de la présence des meuniers allemands sur le territoire français et vice versa et qu’il confirmait l’objet anticoncurrentiel des discussions qui avaient eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets, la cour d’appel a dénaturé les termes clairs et précis du courrier précité dont il résulte que la rencontre et l’accord qui y sont visés concernaient les seuls meuniers français et constituaient le socle de négociations futures avec les meuniers allemands, de sorte qu’il ne pouvait faire la preuve de l’existence d’un accord entre meuniers français et allemands lors de la réunion du 14 mai 2002, et a ainsi violé l’article 1134 du code civil ;

3o) ALORS QUE l’adhésion d’une entreprise à une entente anticoncurrentielle n’est établie qu’à la condition de démontrer qu’elle a acquiescé à une action collective ; qu’en relevant encore, pour juger que la société O faisait partie de l’entente en cause, qu’elle était mentionnée comme étant un problème et une partie aux « anciens accords » dans les notes de M. H sur la réunion 4 en date du 23 juillet 2003, tout en constatant que sa présence lors de cette réunion à objet anticoncurrentiel n’était pas établie de manière certaine, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

4o) ALORS QUE le seul fait pour une entreprise entrante sur un marché, et partant, en situation de grande faiblesse économique, de participer à une réunion à objet anticoncurrentiel sans se distancier immédiatement publiquement de ses concurrents ou sans les dénoncer immédiatement ne caractérise pas son adhésion à l’entente, dès lors qu’elle ne participe à sa mise en oeuvre ; qu’en énonçant, pour juger que la participation de la société

O à l’entente était établie dès le 14 mai 2002 et jusqu’au 31 décembre 2006, que le fait de ne pas pouvoir dévoiler sa stratégie de nouvel entrant en s’opposant ouvertement aux autres opérateurs n’était pas de nature à la dispenser de justifier une distanciation par rapport à l’entente, la cour d’appel a violé l’article L. 420-1 du code de commerce et l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

5o) ALORS QUE le seul fait pour une entreprise de continuer à être invitée à des réunions multilatérales à objet anticoncurrentiel n’est pas de nature à caractériser son adhésion à l’entente ; que dès lors, en se fondant, pour juger que la société O était encore perçue lors de la réunion 10 en date du 23 juillet 2004, comme un « membre du club », sur la circonstance inopérante qu’elle y avait été invitée, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

6o) ALORS QUE dans son mémoire en réplique, la société O soutenait que le demandeur de clémence, G, ne l’avait jamais identifiée parmi les participants de la réunion 5 en date du 26 août 2003, que ce soit dans ses auditions des 19 mars 2008 (annexe 4, cotes 4 à 10) et 1^er décembre 2008 (annexe 134, cotes 4651 à 4657) ou dans ses observations du 15 juin 2010 (mémoire en réplique, p. 23) ; que dès lors, en se bornant à affirmer, pour juger que la société O avait participé à la réunion 5 en date du 26 août 2003, que cette dernière était mentionnée comme présente dans les notes prises par M. H, en la personne de M. AD lui-même qui y aurait fait une intervention et aurait évoqué une « confrontation avec GMS (M. N) d’où le volume pris chez Auchan », sans répondre au moyen opérant précité dont elle était saisie et tiré de ce que la présence de la société O à la réunion 5 n’avait pas été attestée par la société G, demandeur à la clémence, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

7o) ALORS QUE dans son mémoire en réplique, la société O soutenait que les notes de M. H faisaient état de l’intervention d’un M. AE (orthographié avec deux « t ») et qu’elles pouvaient donc viser un homonyme de M. AD, peut-être M. BA AE, travaillant chez G (mémoire en réplique, p. 24) ; que dès lors, en se bornant à affirmer, pour considérer que la société O avait participé à la réunion 5 en date du 26 août 2003, que cette dernière était mentionnée comme présente dans les notes prises par M. H, en la personne de M. AD lui-même qui y aurait fait une intervention et aurait évoqué une « confrontation avec GMS (M. N) d’où le volume pris chez Auchan », sans répondre au moyen opérant précité tiré de ce que le dénommé AE

visé par les notes de M. H désignait en réalité une personne autre que M. AD de la société O, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

8o) ALORS QUE dans son mémoire en réplique (page 35, no214), la société O faisait valoir que la présence des meuniers français à la réunion no8 en date du 4 décembre 2003 lui avait été dissimulée, dans la mesure où elle n’avait pas été destinataire de l’invitation de la VDM figurant au dossier (cote 12552-12553, pour la version originale, et cote 12571, pour la traduction libre en français établie par l’Autorité), qui n’indiquait d’ailleurs pas à qui elle serait envoyée ; que dès lors, en se contentant de dire, pour juger que la société O s’était rendue à cette réunion, en sachant que les meuniers français y seraient présents, que cette dernière avait confirmé sa présence à cette réunion et que les invitations précisaient très clairement la présence des meuniers français (12552-12571), sans répondre au moyen opérant précité tiré de ce que la société O n’avait pas été destinataire des invitations à la réunion no8 qui mentionnaient la présence des meuniers français et que ces invitations n’en apportaient pas la preuve contraire, dès lors que ses destinataires n’y étaient pas mentionnés, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

9o) ALORS QUE le fait pour une entreprise de ne pas être invitée à des réunions multilatérales à objet anticoncurrentiel et de ne pas participer au système de compensation mis en place pour indemniser un membre de l’entente en raison de sa propre politique commerciale, contraire à l’objectif poursuivi par l’entente, est en revanche de nature à caractériser son absence d’adhésion à l’entente et le caractère clair et suffisant de sa distanciation ; que dès lors, en se bornant encore à énoncer, pour juger que la société O ne s’était pas distanciée de façon suffisamment claire de l’entente conclue par ses concurrents, qu’elle ne produisait aucune preuve tangible d’une telle distanciation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait de ne pas avoir été invitée aux discussions concernant l’indemnisation réclamée par […] pour le préjudice subi en raison de la politique commerciale qu’elle menait en France et des ventes qu’elle y réalisait, lesquelles étaient contraires à l’objectif poursuivi par les membres de l’entente, ne démontrait pas qu’elle n’avait pas adhéré à l’entente et qu’elle n’était pas considérée par les autres meuniers comme un membre de l’entente, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

10o) ALORS QUE le seul fait pour une entreprise d’avoir un entretien bilatéral avec un de ses concurrents européens au cours duquel ce dernier

lui intime de limiter ses exportations vers le marché domestique n’est pas de nature à caractériser sa participation à une quelconque entente multilatérale, à défaut de toute approbation de la limitation sollicitée et de volonté plus générale de contribuer aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants à l’entente multilatérale litigieuse ; que dès lors, en se bornant à relever, pour juger que la société O avait continué à participer à l’entente au-delà de la réunion 8 en date du 4 décembre 2003, qu’elle avait accepté d’avoir des entretiens bilatéraux avec certains meuniers français, dont l’objet, ainsi que son représentant l’avait lui-même déclaré, portait « sur les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O » (cote 10 340), sans rechercher, comme elle y était invitée, si la société O avait accepté, lors de ces entretiens bilatéraux, de limiter ses exportations vers le marché français et entendait ainsi contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants à l’entente multilatérale litigieuse, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 420-1 du code de commerce et de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

SECOND MOYEN DE CASSATION

La société O BE fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir dit que lui serait infligée une sanction pécuniaire de 2.000.000 d’euros ;

AUX MOTIFS QUE sur les textes applicables, la cour renvoie aux développements non contestés de la Décision (paragraphes 766 à 768) dont il ressort : – que les dispositions du livre IV du code de commerce applicables en l’espèce sont celles issues de la loi du 15 mai 2001 dès lors que si les pratiques retenues à l’encontre des entreprises mises en cause dans la présente affaire ont été commises pour partie antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi no2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE), elles se sont poursuivies de manière continue après la date d’entrée en vigueur de cette loi, le 18 mai 2001 et que, par ailleurs, la saisine d’office de l’Autorité, qui est intervenue le 23 avril 2008, est également postérieure à cette date, – qu’aux termes du quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce dans sa version issue de la loi du 15 mai 2001, la sanction pécuniaire maximum qui peut être imposée à une entreprise est « de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre et que si les comptes de l’entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d’affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou

combinés de l’entreprise consolidante ou combinante », – que le troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, dans la même version, prévoit que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation individuelle de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par le [titre VI du livre IV du code de commerce]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » ; que la Décision mentionne (paragraphe 768), qu’au cas d’espèce, l’Autorité a apprécié ces critères légaux selon les modalités pratiques décrites dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, alors qu’un rapport complémentaire a été établi, le 18 mai 2011, afin de mettre les entreprises en cause en mesure de formuler des observations sur les principaux éléments de droit et de fait du dossier susceptibles, selon les services d’instruction, d’influer sur la détermination des sanctions pouvant leur être imposées, étant observé que la présentation de ces différents éléments par les services d’instruction ne préjuge pas de l’appréciation du collège sur les déterminants de la sanction, qui relève de sa seule délibération ; (…) que sur la mise en oeuvre du communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, (…) contrairement à ce qui est soutenu, le Communiqué de l’Autorité de la concurrence du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires se borne à décrire et à expliciter, à droit constant, la méthode suivie en pratique par l’Autorité pour mettre en oeuvre, au cas par cas, en se conformant à l’exigence de proportionnalité et d’individualisation des sanctions, dans l’ordre prévu par le code de commerce, les critères fixés par ce code tenant à la gravité des faits, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient, et à l’éventuelle réitération de pratiques prohibées par les règles de concurrence ; (…) qu’enfin, c’est à tort que les parties critiquent la prise en compte par l’Autorité de la durée des pratiques, dont le Communiqué sanctions (point 22) rappelle que, constituant un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits que l’importance causé à l’économie, la durée des pratiques fait l’objet d’une prise en considération distincte sous ce double angle ; que, contrairement à ce qui est soutenu, les dispositions du troisième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce, en ce qu’elles prévoient que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés ainsi qu’à l’importance du dommage causé à l’économie, ne font pas obstacle à cette démarche, étant observé que plus la période pendant laquelle se déroule une infraction est longue, plus l’atteinte qu’elle porte au jeu de la concurrence et la perturbation qu’elle entraîne pour le fonctionnement du secteur en cause et

plus généralement pour l’économie sont susceptibles d’être substantielles et persistantes ; qu’il s’agit seulement d’opérer, dans le cadre de la mise en oeuvre de détermination des sanctions, une référence explicite, individualisée et circonstanciée à un facteur qui affecte tant la gravité des pratiques que le dommage causé à l’économie ; (…) que sur la détermination des sanctions imposées aux requérantes au titre du grief no1, en ce qui concerne l’étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées aux requérantes, il est rappelé qu’au-delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l’Autorité de la méthode de détermination des sanctions du communiqué sanctions qui, ainsi que cela a été rappelé, ne constitue qu’une directive, comme telle dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d’apprécier si, en définitive, l’Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l’article L. 464-2 du code de commerce ; qu’en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenues, l’Autorité, dont les développements (paragraphes 776 et 777 de la Décision) ne sont pas critiqués par les requérantes, a précisé : – que la valeur des ventes de l’ensemble des catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective, – que ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part, et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part ; que pour déterminer le montant de base des sanctions en se référant à cette assiette, l’Autorité a relevé : – qu’en l’espèce, les catégories de produits à prendre en considération sont celles faisant l’objet de la pratique franco-allemande de limitation des importations (grief no1) telles que décrites dans les développements de la Décision consacrés à la qualification de cette infraction, de telle sorte que l’assiette de la sanction reflétera ainsi le fait que cette pratique visait à limiter les importations, à lisser les prix et à répartir des volumes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines dites « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals, indépendamment du canal de distribution utilisé, – que, compte tenu de la nature même de cette infraction, les ventes à prendre en considération ne sauraient être limitées aux seules ventes effectuées en France ; qu’en effet, selon l’Autorité, les pratiques en cause ont eu pour objet de limiter les importations de farine en sachets de la France vers l’Allemagne et inversement ; que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a donc visé à conduire les meuniers allemands

à s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu ; que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif ; que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière ; que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand ; qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du. dommage causé à l’économie sur le seul territoire français, – qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines «classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé (…) ; – qu’eu égard à la participation de chaque entreprise en cause à l’infraction – paragraphes 475 à 564 de la Décision – qui s’achève pour la majeure partie des intéressés entre les mois de mars et de juin 2008, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer la valeur de leurs ventes sera l’exercice 2007 ; que néanmoins, dans la mesure où O a cessé de participer à l’infraction le 31 décembre 2006, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer la valeurs de ses ventes sera pour elle l’exercice 2006 ; (…) – que, compte tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuelle de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à cette dernière ; qu’au soutien de son recours, O BE AH, (…) prétend, en substance, que l’Autorité n’aurait pas dû inclure les ventes effectuées en Allemagne dans l’assiette de la valeur des ventes et, appliquant les paragraphes 33 à 35 du Communiqué du 6 mai 2011, aurait dû ne retenir que les ventes effectuées en France ; (…) mais que les moyens des requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les valeurs des ventes servant d’assiette à la sanction individuelle de chacune des entreprises en cause telles qu’elles ont été finalement déterminées pour chacune des entreprises en cause par l’Autorité dans des développements (paragraphe 785 de la Décision) auquel la cour se réfère ;

que, contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité a retenu à juste titre la valeur des ventes effectuées en Allemagne et en France au regard des caractéristiques des pratiques poursuivies qui consistent en des accords visant à empêcher les meuniers allemands d’exporter de la farine en sachets vers la France et inversement ; que l’Autorité n’a pas pour autant pris en compte la gravité des faits et le dommage à l’économie sur le marché allemand mais s’est bornée, pour déterminer la proportion de la valeur des ventes, à appliquer à l’assiette constituée par la valeur des ventes réalisée en France et en Allemagne, donnée neutre en soi, un taux reflétant exclusivement la gravité des faits survenus sur le territoire français et l’importance du dommage causé à l’économie sur ce seul et même territoire français, la cour renvoyant en tant que de besoin, pour le surplus, aux développements qui vont suivre sur l’importance du dommage causé à l’économie ; (…) qu’en ce qui concerne la gravité des faits, O Kupfermfühle AH soutient que l’Autorité s’est contredite dans l’appréciation de la gravité des faits, dans la mesure où elle met en avant, tout à la fois, le caractère secret et particulièrement difficile à détecter, d’une part, et institutionnalisé d’autre part, de l’entente, en raison de l’intervention du syndicat allemand de la AW ; que O BE AH reproche à l’Autorité de ne pas avoir tenu compte de facteurs limitant la gravité de l’entente dont il ne serait pas démontré qu’elle a affecté les prix de détail et alors que le marché en cause, qui ne touche pas le consommateur final, concerne principalement les grandes et moyennes surfaces et les hard-discounters ; (…) mais que les moyens soutenus par les parties ne sont pas de nature à faire échec aux appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 788 à 797 de la Décision) dont il ressort, qu’au regard de ses caractéristiques mêmes la pratique dénoncée à l’encontre des requérantes était d’une particulière gravité ; que l’Autorité a exactement et précisément relevé : – que l’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande en cloisonnant ainsi de façon artificielle les territoires français et allemands et que les limitations d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de pratiques de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer, notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations, – que l’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché, – que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler simultanément des paramètres essentiels du

jeu de la concurrence dans le secteur visé, constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de l’infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie, – est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré, étant rappelé que les réunions n’étaient connues que des participants, voire d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente (jusqu’à la réunion 5), – qu’en outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union européenne (France et Allemagne) de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulue par le TFUE lui-même, – que concourent encore à la qualification de particulière gravité des pratiques, leur caractère institutionnalisé, qui s’est manifesté notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) en vue d’en coordonner l’organisation et d’en assurer la pérennité du côté allemand, circonstance de nature à en accroître l’effet d’exemplarité et d’entraînement sur d’autres meuniers (comme ce fut effectivement le cas à partir de la réunion 5), – que de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus, mécanismes qui accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme (paragraphes 796 et 797 de la Décision auxquels la cour renvoie) ; que, contrairement à ce qui est soutenu, le versement d’une compensation financière par les meuniers allemands pour le comportement de O et les pressions subies par cette entreprise constituent, parmi d’autres facteurs, et notamment la surveillance de l’entente qui vient d’être évoquée, des facteurs pertinents pour apprécier la gravité des faits ; qu’en effet, il ressort des développements non contestés de la décision (paragraphe 797) auxquels la cour renvoie : – que le demandeur de clémence a expliqué qu’une compensation financière à hauteur de 150 000 euros avait été versée par les meuniers allemands à certains participants français à l’entente en raison de déviations commises par l’entreprise O, – que cette dernière a, par ailleurs, fait l’objet, à de multiples reprises, de pressions directes de la part des entreprises françaises membres de l’entente, qui lui reprochaient ses initiatives en vue de pénétrer le marché français de la farine en sachets (paragraphes 225 et 229 de la Décision) ; qu’en revanche, il n’y pas lieu, à ce stade, d’analyser à nouveau la durée de l’entente franco-allemande (…), dès lors que cette

durée a déjà été déterminée dans les développements qui précèdent consacrés au bien- fondé du grief no1 ; que sur l’intervention qui vient d’être évoquée du syndicat des meuniers allemands, la cour relève qu’il importe peu que des représentants de ce syndicat n’aient pas été entendus dans le cadre de l’instruction et que cette instance n’ait pas été partie à la procédure, dès lors qu’il ressort du dossier et qu’au demeurant, il n’est, ni contesté, ni contestable, que le syndicat des meuniers allemands, s’il n’a pas, à proprement parler, participé à cette entente, a cependant effectivement joué un rôle non négligeable du côté allemand, en contribuant à l’organisation des réunions au cours desquelles s’est nouée l’entente ainsi qu’à la pérennité du cartel ; que l’Autorité était ainsi fondée à prendre en considération cette circonstance pour apprécier globalement la gravité des faits, indépendamment du rôle joué par chacune des parties, à partir de caractéristiques objectives de l’infraction, peu important, par ailleurs, que seuls dix meuniers allemands aient été concernés, dès lors qu’il ressort des développements de la décision fondés sur des constatations objectives du dossier (paragraphes 102 et 104 notamment) auxquels la cour renvoie, non seulement, que VK Mühlen est le premier groupe meunier allemand et que Wehrahn, qui a bénéficié d’une exonération de sanction pécuniaire sur le fondement du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, est le deuxième ; que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que cette circonstance ne signifie nullement que l’Autorité, ainsi qu’elle le précise à juste titre dans ses observations déposées devant la cour (point 532), ait entendu impliquer l’Association nationale des meuniers de France, qui n’est pas intervenue comme telle dans l’entente (paragraphe 469 de la Décision) ; qu’en outre, contrairement à ce qui est soutenu, la Décision n’est, au regard des circonstances de l’espèce, entachée d’aucune contradiction en ce qu’elle a relevé que la particulière gravité de l’infraction couverte par le grief no1 ressortait, à la fois, de son caractère “institutionnalisé” et de son caractère secret, dès lors que, quoique se manifestant notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW, la pratique n’en restait pas moins secrète ; que la circonstance en vertu de laquelle, selon l’une des requérantes, l’entente finalement sanctionnée ne concernerait pas les prix de détail et ne toucherait pas le consommateur final doit s’apprécier au stade de l’analyse de l’importance du dommage à l’économie causé par la pratique et qu’il suffit, sur ce point, de renvoyer aux développements qui vont suivre ; que tel est également le cas de l’existence de quotas d’importation, qui ont été analysés par l’Autorité dans les développements de la Décision (paragraphes 435 et 436) consacrés au bien-fondé des griefs, et dont les conséquences au regard de l’importance du dommage à l’économie feront par surcroît l’objet d’une analyse dans les développements à venir consacrés à cette question ; qu’en ce qui concerne l’importance du dommage causé à l’économie, la Décision déférée a utilement rappelé (paragraphes 798 à 802)

et qu’il n’est de toute façon pas contesté : – que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément, – que ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie, – que l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause, de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente, – que l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné, les effets tant avérés que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre, – que pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui si elles sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude, peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie ; (…) que, s’agissant des caractéristiques objectives du secteur en cause, […] prétend que l’Autorité ne démontre pas la faible élasticité prix des farines en sachets et considère, comme O BE AH, que la hausse du cours des matières premières n’a pas été suffisamment prise en compte pour justifier l’augmentation des prix ; que O ajoute que la Décision a négligé les facteurs qualitatifs d’appréciation de l’importance du dommage à l’économie, tels que la tradition dirigiste et la réglementation contraignante du secteur concerné ; que, s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, (…) O BE AH (…) affirme que le fonctionnement du marché n’a pas ou à tout le moins peu été affecté par l’existence de l’entente, dès lors que les importations allemandes de farine en sachets ont augmenté dès le début des années 2000, et qu’elles ont dépassé le prétendu quota de 15 000 tonnes de 2006 à 2008 ; (…) que (…)

O BE AH reproche à l’Autorité de n’avoir pas démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts de transport et d’adaptation au marché français tandis que O BE AH souligne que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard-discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; que, par ailleurs, O BE AH prétend que la concurrence entre meuniers français et allemand est réelle, ainsi que l’atteste en tant que de besoin la diminution depuis 2002 du différentiel de prix entre la farine allemande et française ; que (…) O BE AH soutient que l’Autorité a effectué une analyse qui l’a conduite à agréger le dommage causé à l’économie par le grief no1, d’une part, et le dommage causé à l’économie par les griefs no2 et 3, d’autre part, méconnaissant l’individualisation des peines et les principes jurisprudentiels de proportionnalité de la sanction et de non présomption du dommage ; (…) mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no1 doit être considérée comme significative ; qu’en effet, pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut plus désormais être opposé aux requérantes (paragraphe 406 de la Décision), l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que l’infraction visée dans le grief no1, constitué par un pacte bilatéral de non-agression consistant, d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leur ventes en France, et d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ; que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant : – que les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemane, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ; – qu’en effet, le prix supra-concurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand et

sanctionnées par le Bundeskartellamt était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leurs coûts de production plus élevés, – qu’en toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français, en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français, – que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount que l’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ; que, concernant en deuxième lieu les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé : – que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base, qui entre dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation, – qu’en outre, la production de farine fait, en France, l’objet d’un encadrement, notamment en raison de l’existence des droits de mouture, alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente ; que, s’agissant en troisième lieu des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté : – qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total : ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an. il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et

60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, – qu’il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que, les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays, – qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses ; qu’en dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a exactement pris en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie en observant, à la fois que l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur, de telle sorte que le cartel n’a pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs, – que pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail ; que concernant les caractéristiques objectives du secteur en cause, la cour relève que les objections de […], qui paraissent concerner en réalité l’élasticité – prix croisée de la demande de farines ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l’Autorité (paragraphe 810 de la Décision) sur les caractéristiques de la demande des consommateurs de farine en sachets dont il ressort qu’elle est relativement peu élastique au prix ; qu’en effet, ainsi que le mentionne l’Autorité dans ses observations, ce n’est pas parce que les consommateurs se reporteraient vers de la farine de marques de distributeurs ou premier prix en cas de hausse du prix de la farine Francine – ce qui d’ailleurs n’est étayé par aucun chiffre de la requérante – que la demande de farine des consommateurs baisse en cas de hausse du niveau moyen des prix de la farine, étant par surcroît observé que les variations des cours du blé sont, sans incidence, sur l’effet des pratiques ; qu’en outre, l’Autorité n’était pas tenue de prendre en considération l’existence d’une autorisation ou d’un encouragement de l’infraction par les autorités publiques au seul motif que le secteur de la farine était soumis à une réglementation particulière ; que sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente,

contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ; qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ; que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ; que c’est encore en vain que les requérantes croient pouvoir se référer à la taille prétendument réduite du marché français, alors que l’objet même de l’entente, en ce qu’elle prévoyait que les meuniers allemands s’engageaient à limiter leurs ventes en France impliquait bien en soi, la possibilité pour eux d’approvisionner le marché français, la cour renvoyant, pour le surplus, aux développements qui précèdent consacrés à la réfutation de l’argumentation des requérantes sur le prétendu défaut d’intérêt pour elles du marché français ; que l’existence, non contestée, d’autres concurrents sur le marché des farines en sachets est, par ailleurs, sans emport sur l’appréciation de l’importance du dommage à l’économie découlant du cartel franco-allemand dès lors que l’Autorité a, ainsi que cela a été rappelé dans les développements qui précèdent, démontré à suffisance de droit que les meuniers allemands étaient les seuls à pouvoir concurrencer efficacement les meuniers français sur le territoire français ; que, par ailleurs, certaines requérantes reprochent en vain à l’Autorité de ne pas avoir démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts incompressibles à prendre en compte, alors que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; qu’en effet, ainsi que l’observe à juste titre l’Autorité dans ses écritures déposées devant la cour, qu’il convient, en réalité, de s’interroger sur le point de savoir à quel prix les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, vendu la farine en sachets et qu’à cet égard, l’entente, en limitant la possibilité pour les Allemands de vendre en France a, en effet, considérablement réduit les

incitations de ces derniers à participer aux appels d’offres des grandes et moyennes surfaces ; qu’à cet égard, l’Autorité est fondée à faire valoir que la différence de prix entre la France et l’Allemagne est de nature à fournir une bonne indication de la baisse substantielle des prix possible en l’absence de quotas ; que c’est également en vain que O BE AH prétend que la diminution, depuis 2002, du différentiel de prix entre la farine allemande et française révélerait une concurrence réelle entre meuniers français et allemands, dès lors qu’après la fin des pratiques, en 2009, a été constatée une augmentation conséquente des importations de farine en provenance d’Allemagne qui, ainsi que le relève l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour, est susceptible, par le jeu d’une concurrence accentuée, de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français ; qu’enfin, au regard des développements qui précèdent, dont il résulte que l’Autorité a exactement apprécié, d’une part, la gravité des faits, et d’autre part, l’importance du dommage à l’économie, […] n’est pas fondée pour sa part à lui reprocher d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation et d’avoir méconnu le principe de proportionnalité en retenant une proportion de la valeur des ventes de 19 %, étant observé par surcroît que ce pourcentage se situe dans la partie basse de la fourchette définie par l’Autorité dans son communiqué pour sanctionner les accords horizontaux ayant pour objet la répartition des marchés ; que, pour le surplus, la cour renvoie aux développements de la Décision déférée, précédemment approuvés par la cour, en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue, peu important le faible niveau de marge allégué par la requérante qui est sans emport sur la constitution de la pratique (…) ; qu’en ce qui concerne la durée de participation, l’Autorité a rappelé (paragraphes 824 et 825 de la Décision) : – que dans le cas d’infractions qui se sont prolongées plus d’une année, l’Autorité s’est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, est appliquée, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes, qu’au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent, – que, dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence ; que (…) O (…) estime que l’Autorité n’a pas apporté la preuve de leur présence à

certaines des réunions et, par conséquent, que la durée des pratiques retenue est erronée (…) ; que (…) O BE AH (…) soutient encore que l’Autorité ne démontre pas que le cartel, a continué à fonctionner au-delà du 21 septembre 2004, date de la dernière réunion incriminée (…) ; que cependant, sous couvert d’une contestation des appréciations de l’Autorité sur les conséquences attachées à la durée de participation à l’entente, les arguments des requérantes sur la participation aux réunions ainsi que sur la procédure de surveillance de l’entente et la qualification d’infraction grave et continue, concernent, en réalité, le bien fondé du grief qui a déjà été examiné dans les développements qui précèdent ; que les requérantes échouent ainsi à remettre en cause les analyses figurant dans la Décision (paragraphe 826) qui ont conduit l’Autorité, à partir de la durée individuelle de participation à l’infraction, à retenir des coefficients multiplicateurs synthétisés au paragraphe 828 de la décision ; (…) que sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à chaque entreprise, il est rappelé que l’Autorité, qui a déterminé le montant de base des sanctions (paragraphe 829) en fonction des éléments qui viennent d’être exposés, a précisé ensuite, sans être critiquée sur ce point : – qu’elle s’est ensuite engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère tenant, comme le prévoit la loi, à la situation individuelle de chaque entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient, – qu’à cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction, ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle, cette prise en considération pouvant conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse, – que les circonstances atténuantes en considération desquelles l’Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé apporte la preuve qu’il a durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des produits ou services en cause, au point d’avoir perturbé, en tant que franc-tireur, le fonctionnement même de la pratique en cause, – que les circonstances aggravantes en considération desquelles l’Autorité peut augmenter le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou dans la mise en oeuvre de l’infraction ; que certaines requérantes prétendent n’avoir joué qu’un rôle limité au sein de l’entente, circonstance qui doit conduire à une réduction de la sanction qui leur a été infligée ; (…) que certaines requérantes font valoir par surcroît qu’elles ont joué un rôle de franc-tireur qui n’a pas été correctement apprécié par l’Autorité ; que O

BE AH se prévaut ainsi, outre de sa petite taille et des efforts notables pour s’implanter sur le marché français, notamment en termes d’investissements et d’endettement, de sa situation de franc-tireur en soutenant qu’elle n’aurait pu s’implanter sur le marché français si elle avait fait savoir, lors de la réunion no2, qu’elle refusait de céder aux pressions des meuniers français qui, antérieurement aux pratiques visées par le grief no1, avaient exercé des pressions à son encontre et proféré des menaces en soutenant encore qu’elle a été le seul fournisseur alternatif et la seule entreprise venue concurrencer directement les meuniers français ; que cette requérante réclame, à titre subsidiaire, une réduction de la sanction de 25%, supérieure aux 10% accordés par l’Autorité, dans la mesure où le critère de la viabilité de l’entreprise n’avait pas à être pris en compte et où l’augmentation du volume des ventes ne correspond pas à une augmentation conséquente des bénéfices ; qu’elle fait enfin valoir que l’Autorité n’a pas suffisamment pris en compte la coopération de ses dirigeants avec les services d’instruction et l’Autorité ; que AB AU AH affirme que, à l’instar de O, quoique perçue comme un obstacle à l’entente, elle a néanmoins contribué à elle seule à près d’un tiers du quota d’exportations allégué par l’Autorité et indique que, comme cette entreprise, elle a également été victime des mêmes pressions exercées par les meuniers français ; mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause le rôle qui a été attribué à chacune d’elles par l’Autorité (paragraphes 835 à 858 de la Décision) selon des appréciations pertinentes, que la cour adopte ; (…) que concernant O, il ne revient pas à la cour d’examiner à nouveau les conditions dans lesquelles cette entreprise a participé aux réunions à objet anticoncurrentiel qui ont été analysées dans des développements de la Décision (paragraphes 506 à 513) approuvés par la cour ; qu’en revanche, il est rappelé que l’Autorité a reconnu que cette entreprise a bien adopté un comportement de franc-tireur (paragraphes 848 à 853 de la Décision) en relevant : – que O peut être considérée, pendant sa période de participation au cartel, comme ayant adopté un comportement visant à perturber le bon fonctionnement des pratiques, au point d’entraîner des menaces et des tentatives de représailles de la part des autres entreprises en cause, attitude qui est suffisamment marquée et durable pour justifier que cette requérante soit considérée comme un franc-tireur et bénéficie, à ce titre, d’une circonstance atténuante, – que la réduction de sanction accordée de ce fait à O a exclusivement vocation à refléter le comportement et la situation de l’intéressée pendant sa période de participation au cartel, et ne prend donc pas en considération le fait que celle-ci a ultérieurement mis fin à cette participation en quittant la VDM, circonstance qui a d’ores et déjà été prise en compte, de façon distincte, par l’Autorité, dans la mesure où elle se traduit par une durée de participation à l’entente moindre dans son

cas que dans celui de la plupart des autres entreprises ayant pris part aux pratiques, – que, pendant la période où elle a adhéré à l’entente, O a ainsi adopté un comportement concurrentiel pour augmenter ses parts de marché en France en démontrant que, contrairement aux autres meuniers allemands participants à l’entente, elle avait réalisé des investissements substantiels pour asseoir une stratégie de développement auprès de clients français de la grande et moyenne distribution, – que, de ce fait. si le quota d’importation fixé dans le cadre de l’entente à 15 000 tonnes a été dépassé, cela est dû pour partie à la politique commerciale offensive de O dont l’attitude a suscité des réactions de la part des participants français, qui ont demandé une compensation de 150 000 euros aux meuniers allemands, à laquelle O n’a pas participé, – que cette requérante a, de plus, été l’objet de pressions de la part d’entreprises françaises participant à l’entente afin qu’elle cesse son activité de vente de farine en sachets en France, – que la viabilité économique de O n’a en définitive pas été mise en danger par son comportement et, qu’à l’opposé, cette entreprise a retiré des bénéfices commerciaux significatifs de son attitude, dès lors que ses ventes de farine en sachets en France ont quintuplé pendant sa période de participation à l’entente (paragraphe 854 de la Décision), – qu’eu égard à cet élément concret, l’Autorité a considéré que la sanction de O devait être réduite de 10 % ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, la réduction de sanction intervenue à son profit n’a pas été fixée en considération de sa situation financière en tant que telle, mais au regard du fait que les bénéfices retirés de l’entente par l’intéressée accréditaient l’idée que son rôle de franctireur, tout en étant indubitable et méritant dès lors d’être pris en considération par l’Autorité, n’avait pas pour autant revêtu l’ampleur que lui prêtait O ; (…) qu’en cet état, rien ne permet de remettre en cause la prise en compte par l’Autorité des circonstances individuelles propres à chaque entreprise ; qu’il résulte de tout ce qui précède que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L. 464-2 du code de commerce ; que les moyens doivent être rejetés ;

1o) ALORS QUE la cassation d’un chef de dispositif entraîne par voie de conséquence l’annulation de toute autre disposition qui entretient avec lui un lien d’indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au principe de la participation de la société O à l’entente litigieuse, ou à tout le moins, à la durée de cette participation, entraînera donc l’annulation par voie de conséquence du chef de dispositif infligeant à cette dernière une amende d’un montant de

2.000.000 euros au titre de cette participation, en application de l’article 624 du code de procédure civile ;

2o) ALORS subsidiairement QUE les sanctions pécuniaires doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, et à la situation de l’entreprise sanctionnée ; qu’en se fondant, pour décider que l’assiette des ventes retenue pour fixer le montant de la sanction infligée à chacune des entreprises sanctionnées, y compris O, devait inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, sur le fait que les meuniers allemands et français s’étaient réservé leur marché national respectif et avaient renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, tout en constatant que pendant la période où elle avait adhéré à l’entente, O avait adopté un comportement concurrentiel pour augmenter ses parts de marché en France et qu’elle avait mené une politique commerciale offensive en France, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que la société O n’avait pas renoncé à pénétrer le marché français, et qu’en conséquence, seules les ventes qu’elle avait réalisées en France pouvaient constituer l’assiette de la sanction à lui infliger, et a ainsi violé l’article L. 464-2 du code de commerce ;

3o) ALORS subsidiairement QUE le dommage à l’économie qui n’est pas présumé doit faire l’objet d’une appréciation concrète comprenant l’analyse des effets tant potentiels qu’avérés des pratiques litigieuses ; qu’en affirmant, pour décider que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques litigieuses devait être considérée comme significative, que ces pratiques étaient susceptibles par leur nature même de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands, qu’elles étaient de nature à empêcher la stimulation des prix et de la compétitivité des meuniers, et que les effets potentiels du cartel étaient d’autant plus dommageables qu’ils ne permettaient, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché, peu important à cet égard que les quotas convenus aient été en réalité dépassés, sans rechercher concrètement la consistance et l’importance du dommage causé par les pratiques litigieuses à l’économie, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

4o) ALORS subsidiairement QU’en relevant, pour apprécier l’importance du dommage à l’économie des pratiques litigieuses, que la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France avait été significativement réduite pendant l’entente, et que l’augmentation conséquente des importations de farine en

France après cette dernière telle que constatée par l’Autorité de la concurrence était susceptible de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français, tout en constatant que les accords passés entre meuniers et français n’avaient pas été respectés, dans la mesure où il avait été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, alors que les quotas prévoyaient une limitation à 15 000 tonnes, et que le chiffre de 90 000 tonnes relevé par l’Autorité de la concurrence comme étant celui atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands, était erroné, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

5o) ALORS subsidiairement QU’en se bornant à affirmer, pour apprécier l’importance du dommage à l’économie des pratiques litigieuses, que la différence de prix entre la France et l’Allemagne était de nature à fournir une bonne indication de la baisse substantielle des prix possibles en l’absence de quotas, sans prendre en compte, comme elle y était invitée, les frais de transport depuis l’Allemagne ni les investissements supplémentaires requis pour exporter la farine allemande en France avant de comparer les prix en France et en Allemagne, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

6o) ALORS subsidiairement QUE les motifs hypothétiques équivalent à un défaut de motifs ; qu’en énonçant, pour apprécier l’importance du dommage à l’économie des pratiques litigieuses, qu’il était vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente aient été largement répercutées par les distributeurs sur les prix en détail, la cour d’appel a statué par des motifs hypothétiques et a ainsi violé l’article 455 du code de procédure civile ;

7o) ALORS subsidiairement QUE en se fondant, pour limiter la réduction de la sanction de la société O destinée à prendre en compte son comportement de franc-tireur à hauteur de 10%, sur la circonstance que sa viabilité économique n’avait pas en définitive été mise en danger par son comportement et qu’à l’opposé, elle avait retiré des bénéfices commerciaux significatifs de son attitude, dès lors que ses ventes de farines en sachets en France avaient quintuplé pendant sa période de participation à l’entente, la cour d’appel s’est prononcée par des motifs inopérants et a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 461-2 du code de commerce ;

8o) ALORS très subsidiairement QU’en se fondant, pour dire que la société O avait retiré des bénéfices commerciaux significatifs de son attitude de franc-tireur, sur la circonstance que ses ventes de farines en

sachets en France avaient quintuplé pendant sa période de participation à l’entente, sans prendre en compte les investissements rendus nécessaires pour parvenir à un tel résultat, la cour d’appel a privé sa décision de base légale, au regard de l’article L. 461-2 du code de commerce ;

9o) ALORS subsidiairement QUE dans son mémoire en réplique, la société O faisait valoir que l’attitude de pleine et entière coopération dont elle avait fait preuve avec les services d’instruction de l’Autorité de la concurrence devait être prise en compte pour apprécier sa situation personnelle et, partant, pour fixer le montant de la sanction pécuniaire qui devait lui être infligée (mémoire en réplique, p. 57-58) ; qu’en se bornant, pour déterminer le montant de l’amende due par la société O, à se fonder sur son comportement de franc-tireur, sans répondre au moyen opérant précité dont elle était saisie relatif à son attitude dans le cadre de l’instruction, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

Moyens produits au pourvoi incident no D 14-28.234 par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société […], en tant que venant aux droits de la société France farine.

PREMIER MOYEN DE CASSATION (saisine d’office)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société […] contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société […] a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et lui a infligé, en conséquence, une sanction pécuniaire de 8 295 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE le Conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008 (cf. arrêt p. 7 § 2) ;

ALORS, D’UNE PART, QUE le principe d’impartialité des juridictions, garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, commandent qu’au sein d’une autorité administrative dotée d’un pouvoir de sanction les fonctions de poursuites soient séparées des fonctions de jugement ; que dans sa rédaction, applicable au litige, antérieure à l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la concurrence, l’article L. 462-5 du code de commerce prévoit que le Conseil de la concurrence peut se saisir d’office de pratiques sur lesquelles il peut ensuite statuer et prononcer des sanctions ; que la déclaration à venir d’inconstitutionnalité de cet article privera de toute base légale l’arrêt attaqué ;

ALORS, D’AUTRE PART, QUE le principe d’impartialité garanti par l’article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l’homme, impose la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction d’une part, et de jugement d’autre part, et prohibe, pour le tribunal devant statuer, toute faculté d’intervention dans les fonctions de poursuite et d’accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité ; qu’en l’espèce il résulte des constatations de l’arrêt que « le conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008 » c’est-à-dire sous l’empire de l’article L 462-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008,

autorisant le conseil de la concurrence à se saisir d’office et à sanctionner ensuite les entreprises qu’il avait ainsi lui-même mises en cause sans assurer aucune séparation au sein du conseil entre les fonctions de poursuites des manquements et celle de jugement des mêmes manquements ; qu’en rejetant cependant le recours en annulation de la société […] à l’encontre de la décision no12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, lui ayant infligé une sanction pécuniaire prononcée à la suite de la saisine d’office du Conseil de la concurrence, la Cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la durée de l’entente)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société […] contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’il a dit qu’il était établi que la société […] a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence, une sanction pécuniaire de 8 295 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE :

« Sur l’existence du cartel franco-allemand de limitation des importations (grief no 1) : Qu’en vertu de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits, notamment ceux qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction », à « limiter ou contrôler la production, les débouchés » et à « répartir les marchés » ; Qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés » ;

En ce qui concerne le standard de preuve applicable : Que les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la Décision (paragraphes 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ;

En ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées : Que l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) :

— que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché ; – que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser artificiellement le fonctionnement du marché ; – qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, Rec. p. I-9291, point 55 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13) ; – que, par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ;

Sur la nature et l’objet des pratiques constatées : – que AK et AZ affirment que les réunions entre meuniers allemands et français avaient pour objectif, non pas de nouer une entente anticoncurrentielle, mais de procéder à des échanges de vue sur des préoccupations communes légitimes, telles que les évolutions des cours du blé, ou encore des actions de lobbying auprès des instances communautaires en matière d’allégations de santé ou de mycotoxines ;

— que selon AB, une entente générale entre meuniers français et allemands est dépourvue de sens, faute d’intérêt commun et réciproque conduisant les entreprises des deux pays à se protéger mutuellement des importations de l’autre partie ; – que les […], qui ne contestent pas formellement l’existence de l’entente, en minimisent cependant la portée en se prévalant d’une absence de mise en oeuvre voire d’effet de la pratique ; Mais que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 431 à 448) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin et dont il ressort, en synthèse : – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15 000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix ; – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179) ; – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008, date de l’opération de visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461), et ce bien que le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières ; – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre ; Que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par : – des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence ; – des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008 ; – des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises ; – des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002-2004 ; Que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations

du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires ; Que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues «actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GAM, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés – en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé – des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français ; Que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision ( paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents ; Que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni, a fortiori, la cour, saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si AB avait un intérêt commercial audit accord ; Qu’il résulte de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; Qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; Que le moyen est dépourvu de fondement ;

En ce qui concerne la durée de l’infraction :

Que l’Autorité a rappelé à bon droit (paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier : – qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos/Commission, T-120/04, Rec. p. II-4441, point 51) ; – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17) ; – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité ; – que peuvent, à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./ Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2 802 et 4 270 à 4 279) ;

Qu’au delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004 ; Mais que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois ; Qu’en effet, l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant, notamment :

— que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme s’étant déroulées « à tout le moins à compter de 2002 » jusqu’à « ce jour » (ce qui renvoie au 15 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs) ; – que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg ; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé ; – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002 ; – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales » de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands ; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H… en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets ;

Que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins, douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois ;

— que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008 ; – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et, en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France ; – que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H…, prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel ; – qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A…, était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets ; – qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales ; que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne ;

Que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait

être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve ; Qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que « Dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue » ; arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, aff. C-441/11 P, Commission c/ Verhuizingen Coppens NV, point 72 ; Que, par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un « pacte de non-agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts «en cas de besoin » ; Qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au-delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004 de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction ; Qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même : les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ;

Que, de même, les notes de M. H en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de 14 000 tonnes attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M. H à la réunion 5 du 26 août 2003) ; que, lors de son audition du 9 décembre 2008, M. H a déclaré que cette quantité de 14 000 tonnes inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets » (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque ; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M. AL a déclaré que « les volumes livrés par les allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement » (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans » (cote 5 512) ; qu’en outre, cette mention de 14 000 tonnes pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; Que les affirmations de […] (mémoire, point 111) selon laquelle ce chiffre de 14 000 tonnes serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV (mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché » sont donc dépourvues de toute crédibilité ; Que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que Biesmühle (mémoire, p. 19) et Flechthorfer (mémoire, p.24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle » unilatérale ; Qu’enfin, c’est également en vain qu’AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H, les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de 14 000 tonnes ne sont pas correctement orthographiés, alors qu’à l’inverse, ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H, y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; Que, par ailleurs, un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le 12 juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2 475-2 476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des

offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pour freiner cette chute » ; Que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts » en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; Que, cependant, cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du 12 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts » possibles en vue d’enrayer une chute des prix ; Qu’en effet, ces démarches, non de M. AL lui-même mais de M. L, responsable des marchés chez […], datent d’août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une « situation potentielle de crise » nécessitant de présenter des cotations aux centrales d’achat « dans la semaine » aux centrales AGENOR (Intermarché), Lidl, Aldi et ED ; Qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise » due à la chute des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts » préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute des prix ; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008,) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008 ) ; Qu’enfin, et contrairement à l’interprétation que veut donner O de cette démarche, la chute mentionnée dans le mail du 12 juin 2008 est clairement une chute des prix, et non pas des volumes, la question ici étant, clairement, non pas de chercher de nouveaux débouchés, mais bien de tenter de freiner la chute des prix sur le marché français ; Qu’en cet état, une explication avancée tenant au fait qu’en juin 2008, lorsque M. AL offrant de tenter d’ « activer ses contacts » pour enrayer une chute des prix offerts à certains distributeurs bien précis qui demandaient aux meuniers français une cotation dans la semaine, il visait ou sous-entendait des démarches exploratoires de son responsable de marchés auprès d’enseignes différentes de celles en cause, qu’il ne connaissait pas encore, qui plus est à entamer deux mois plus tard, en vue de trouver de nouveaux débouchés en Allemagne, est privée de vraisemblance ;

Que […] (mémoire, points 124 à 128) et […] contestent également la pertinence du mail du 16 juin 2008 de M. M ([…]) à son collègue M. K et à M. AL de […] (paragraphe 234 de la Décision) où il est fait état de concertation avec « les allemands » sur les prix en affirmant que ce mail concerne une opération, légitime, de sous-traitance pour le compte d’un moulin allemand, Sudhannoversche Mühlenwerke Engelke, en vue de fournir le marché espagnol, à partir d’un moulin de […] situé dans le sud-ouest ; Que, cependant, dans le contexte de la présente affaire, les explications alternatives avancées à propos du mail du 16 juin 2008 ne sont donc pas de nature à conduire la cour à retenir que ce document serait étranger à l’entente reprochée ; Qu’en effet, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (points 123 à 126) en se référant au dossier : – la recherche de la fourniture du marché espagnol ne devrait pas conduire à une sous-traitance à un meunier allemand mais, normalement, à un meunier ayant un moulin situé dans le sud-ouest de la France, étant de surcroît précisé que, la sous-traitance était un des objectifs récurrents des meuniers français lors des réunions de 2002 à 2004 ; – qu’en l’occurrence, on constate aussi que cette sous-traitance conduit à une concertation entre les deux parties sur le prix de vente au client final, alors que dans un rapport normal de sous-traitance, c’est le donneur d’ordre qui vend au client final et connaît seul le prix de cette vente, tandis que le sous-traitant ne traite des prix qu’avec le donneur d’ordres auquel il vend ; – qu’à tout le moins, une telle manière de procéder donne lieu à des échanges d’informations sur les prix qui, dans le contexte de la présente affaire, concourent à limiter la libre concurrence entre meuniers français et allemands ; – qu’elle apparaît d’autant plus contestable, lorsqu’elle est structurelle, qu’elle s’insère dans un contexte plus général de partage de marchés ou, à tout le moins, de « non-agression », tel qu’il apparaît dans de nombreuses pièces du dossier qui montrent un arrangement global aux termes duquel, entre autres mesures, des ventes réciproques sont convenues entre meuniers allemands et français ; – qu’ainsi, les allemands ne font pas « en direct » la totalité de leurs ventes en France, mais passent pour une partie via les meuniers français et que ce type d’opération, comme la sous-traitance systématique, sont deux manières symétriques et complémentaires de ne pas laisser jouer la concurrence qui devrait normalement se dérouler vis-à-vis des clients ; – que cette sous-traitance n’est pas imposée par les distributeurs eux-mêmes qui, en effet, n’exigent pas un seul interlocuteur pour toute l’Europe et, qu’à l’opposé, le dossier permet d’établir que, selon les lieux de livraison, la

concurrence peut effectivement jouer entre plusieurs fournisseurs (paragraphe 233 de la Décision) ; Qu’enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004, plusieurs requérantes objectent que la déclaration d’une seule entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; Qu’il est rappelé que, ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O , telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes 10 320-10322 pour M. AN O et 10 338- 10 340 pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12 à 12 756), témoignent d’une remarquable constance ; qu’ainsi : – dès 2000/2001, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M. AO AD du 17 septembre 2009, cote 10 338) ; – en mai 2004 également, M. AN O était approché par M. AP AQ, des […], à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12 750) ; – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France a subi un fort ralentissement (cote 12751) et qu’en revanche, dès la reprise de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12 752-12 754) ; – que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et ciblés ; – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période ; Que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels ;

Qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls : ainsi, selon le demandeur de clémence, « les accords (…) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […] ; Qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices ; Que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] ; Que le moyen devra être écarté ; En ce qui concerne la participation de chacune des entreprises : Que, sur le standard de preuve de la participation à une entente horizontale, les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort, en synthèse : – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées : celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes ; – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions 1, 2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts «petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire ; – que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union : une entreprise doit s’abstenir

rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises: refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support ; – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction ; – qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission,T-12/89,Rec. p. II-907, point 98, du avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-141/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002,T-21/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49) ; Qu’au soutien de leur recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse : – concernant […], au titre des moyens visant à contester la sanction qui lui a été infligée, que la fin de l’infraction doit être fixée au 21 février 2008, date à laquelle les inspections ont commencé en Allemagne, et non au 17 juin 2008, date des inspections en France ; – concernant AZ, qu’elle n’avait pas d’intérêt à entrer dans une entente avec les meuniers français du fait de son éloignement géographique français, AK développant sensiblement les mêmes arguments ; – concernant AB, qu’elle n’a pas participé à la quasi-totalité des réunions qui ont eu lieu entre 2002 et 2004 en niant ou à tout le moins en minimisant le caractère anticoncurrentiel des échanges auxquels donnaient lieu ces réunions ; – concernant, O, qu’elle conteste avant tout avoir participé à l’entente, tout en reconnaissant sa présence à deux réunions (2 du 24 juin 2002 et 8 du 4 décembre 2003) ; qu’elle nie ainsi sa présence à certaines

réunions en se prévalant d’une contrainte ou en mettant en doute la réalité des invitations aux réunions, au motif que les copies imprimées de ces invitations figurant au dossier proviendraient de saisies informatiques dont rien ne prouverait qu’elles représentent réellement des invitations envoyées ; que, subsidiairement, cette requérante conteste la durée de sa participation et oppose, à tout le moins, une absence d’intention anticoncurrentielle, qui se serait manifestée par une distanciation et par une attitude agressive sur le marché français ; – concernant France-Farine que, sans nier sa participation à l’entente, ni son caractère anticoncurrentiel, elle conteste la durée de l’infraction, affirmant qu’elle n’a participé qu’entre le 23 juillet 2003 et le 18 août 2004, en mettant en doute la réalité des invitations envoyées et en contestant aussi, de la même manière, son rôle de meneur ; – concernant AV (H), qui ne nie pas sa participation à l’entente, mais conteste la durée retenue, affirmant qu’elle n’est pas établie au-delà du 4 décembre 2003, dernière réunion à laquelle il est établi qu’elle a participé ; – concernant les […], que cette entreprise conteste sa participation même à l’infraction, soutenant que M. N, présent et actif dans de nombreuses réunions et de nombreux contacts, représentait non pas son entreprise, mais exclusivement AT AU et que, ce faisant, elle ne pouvait avoir tenu un rôle clé dans l’entente ; – concernant […], qu’à titre principal, ceux-ci contestent toute participation à l’entente, en insistant sur le fait qu’ils n’ont participé qu’à une seule réunion – celle du 24 septembre 2003 – dans un autre but que de participer à des échanges anticoncurrentiels et qu’à titre subsidiaire, ils contestent la durée retenue ; – concernant Q, que sa présence à la réunion 6 retenue par l’Autorité n’est pas démontrée par les documents analysés par la Décision ; – concernant enfin VK Mühlen, qu’elle a été victime de discrimination, dès lors que d’autres meuniers, que les services d’instruction considéraient comme ayant participé à l’infraction, ont finalement été mis hors de cause par l’Autorité, sans que cette différence de traitement soit motivée » ;

[…] Sur la participation à l’entente des entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G : Que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565 )

auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420- 1 du code de commerce ; Qu’en effet, l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant : – sur la participation des entreprises allemandes fondatrices de l’entente (O, AK, AZ et AB que quatre courriers de la VDM des mars 2002, 4 avril 2002, 15 avril 2002 et 16 avril 2002 forment un faisceau d’indices graves, précis et concordants permettant de caractériser la participation à l’entente en cause, à partir de la réunion 1, des entreprises allemandes destinataires de ces quatre courriers ; – que la durée de participation à l’entente de chacune d’entre elles à compter de cette réunion s’établissait ainsi : . pour AZ et pour AK, pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008; . pour O à l’entente en cause au titre du grief no 1 est établie du 14 mai 2002 au 31 décembre 2006 ; . pour AB du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; Qu’il en va de même en ce qui concerne les meuniers français dont la participation à l’entente en cause au titre du grief no 1 est ainsi établie : – pour […], pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; – pour le Groupe Meunier H et pour AT AU ainsi que pour […] , du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 ; – pour […], qui n’est pas considérée comme s’étant distanciée publiquement de l’entente dès la réunion 6, du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 ; – pour Q, du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004 ; – pour VK Mühlen du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 » ; […] Considérant que France-Farine, qui ne nie, ni sa participation à l’entente, ni son caractère anticoncurrentiel, n’est, pour sa part, pas fondée à contester la durée de l’infraction en affirmant qu’elle n’y a participé qu’entre le 23 juillet 2003 et le 18 août 2004, alors que c’est à bon droit que l’Autorité a retenu l’existence de sa participation dès le mai 2002 ; Considérant que, concernant la réalité des invitations envoyées au titre des premières réunions en 2002, la cour renvoie aux développements de la Décision sur la valeur des invitations et relève qu’il ressort du dossier que la

participation de France farine à cette première réunion n’est pas sérieusement contestable ; qu’en effet : – le courrier de la VDM du 12 mars 2002 annonçant la réunion 1 du 14 mai 2002 dont l’objet d’explorer avec les meuniers allemands une éventuelle entrée de ceux-ci dans les structures françaises, et tout particulièrement France-farine (cotes 12 487-12 504) mentionne expressément une conversation à ce sujet entre le Président de la VDM et M. AF, Président de France-farine. – le courrier de la VDM du 4 avril 2002, dont l’objet est de choisir une date de réunion, mentionne diverses dates proposées par M. AF, dont celle du 14 mai 2002 finalement retenue (cotes 12 514/12 515 -12 535/12 536) ; – qu’enfin, la date ayant été fixée, une invitation est adressée personnellement à M. AG, directeur commercial, le 15 avril 2002 (cotes 12 482/12 499) ; Que concernant la réunion 2 du 24 juin à Francfort, le dossier : – comporte un document permettant d’établir que deux sièges y sont occupés par « FF », nom habituel sous lequel est désigné France farine (voir par exemple cotes 3 387, 3 431, 3 433, 3 517) ; – révèle qu’il n’y a aucune confusion entre cette réunion du 24 juin 2002 (Hôtel Monopol) et une autre réunion de Francfort du 24 septembre 2003 (restaurant Cosmopolitan) à partir des invitations et des notes de M. H sur papier à en-tête de ces établissements qui coïncident (cotes 12 534 et 3 394, et cotes 12 554 et 3 384) ; – comporte encore des éléments – télécopie de M. N du 10 octobre 2002(cote 2 496), adressée notamment à M. AF, et visant, entre autres, M. V – confirmant la présence de […] à ces « discussions de Frankfort » ; – comprend des éléments – message à M. AF du 11 juillet 2002 du Directeur de la VDM (cotes 12 483-12 500) confirmant qu’à cette époque, le Président de France-Farine tenait beaucoup à rester l’interlocuteur privilégié des meuniers et surtout des éléments message de la VDM du 22 août 2002 à M. AF (cotes 12 478-12 495) établissant, à partir de l’envoi d’un résumé d’une « proposition allemande »le rôle clé de […] dans les discussions de l’époque entre meuniers français et allemands ; Considérant, en outre, que, contrairement à ce qu’elle soutient, France farine a bien joué un rôle de meneur tout au long de la durée de l’entente ; Qu’en effet, s’il est vrai que les premières réunions ont été organisées à l’initiative des meuniers allemands, il ressort cependant du dossier que l’objectif de ceux-ci était de voir s’ils pouvaient pénétrer la marché français via l’adhésion aux structures françaises et, en particulier, […], dont le rôle essentiel s’est confirmé lorsqu’il est apparu qu’une autre structure française, Générale des Farines, a décliné sa participation, les meuniers

allemands considérant alors […] comme le représentant de les AW française. » (cf. arrêt p. 25 à 35, 36 et 39 à 40).

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la participation des entreprises en cause à l’entente :

« Sur la participation de […] 514. […] conteste avoir participé aux réunions 1, 3 et 12 dentifiées plus haut. En revanche, sur la base des déclarations de son président et de son directeur commercial à l’époque des faits, MM. A… et J…, elle ne conteste pas avoir participé à l’ensemble des autres réunions relevées. 515. En ce qui concerne la réunion 1, la participation de certains meuniers allemands (AZ, AK, AB et O) a été établie sur la base d’un faisceau d’indices constitué des courriers envoyés à ces meuniers par la VDM en vue de préparer cette réunion (paragraphes 484 et suivants ci-dessus) et de leur participation ultérieure à la réunion 2. C’est en considération de ces mêmes éléments qu’il convient d’examiner la participation de […] à cette réunion. 516. Or, ces courriers de la VDM font ressortir la volonté ainsi que la nécessité que […], en tant que représentant de la AW française, soit présente à, cette réunion. Il convient d’en déduire que la présence de […] était jugée nécessaire pour que la réunion se tienne. Le courrier de la VDM du 12 mai 2002 fait par ailleurs explicitement mention de l’accord de principe de M. I.., président à cette époque de […], d’y participer: «Nous nous sommes demandés lors de la dernière réunion « petits conditionnements » s’il ne serait pas judicieux d’évoquer avec les Français l’idée de faire entrer des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales du marché des petits conditionnements. J’ai abordé la question avec le président de […], Monsieur I…, (… ) disposé à évoquer le sujet. Monsieur I… a proposé différentes dates à cette fin, reprises dans le formulaire ci-joint. » (cotes 12 487 et 12 504). 517. Un autre courrier de la VDM du 4 avril 2002 atteste de la volonté de M. l… qu’une réunion entre représentants des meuneries française et allemande se tienne dans les meilleurs délais, dans la mesure où, compte tenu de la vraisemblable indisponibilité de certains destinataires allemands de ce courrier, il a proposé des dates alternatives pour organiser la réunion au mois de mai 2002, dont la date du 14 mai 2002 (cotes 12 514, 515, 12535 et 12 536). Cette dernière date a finalement été confirmée comme étant la date définitive de la réunion en cause, par le courrier d’invitation envoyé par la VDM le avril 2002 à M. J…, directeur commercial de France

farine (cotes 12 482 et 12 499), puis retransmis aux meuniers allemands en cause (cotes 12 527 et 12 548). 518. Enfin, le courrier du 13juin 2002 rédigé par France farine et saisi parmi les notes de M. H… prises lors de la réunion 2 (cotes 3 396), montre la connaissance pleine et entière qu’avait France farine de l’état des négociations intervenues entre les meuniers français et allemands lors de la réunion 1. 519. L’ensemble des échanges qui précèdent constitue un faisceau d’indices précis, graves et concordants permettant d’établir la participation de […] à la réunion 1 du 14 mai 2002. 520. De plus, il ressort des pièces du dossier que […] a participé de manière continue à l’entente en cause. En effet, outre la déclaration contestée de M. J… selon laquelle il aurait été présent à la réunion 2 (cote 6 384), la participation de […] est confirmée par les déclarations concordantes de MM. H…(cote 4 791) et Q…(cote 1O 339), ainsi que par la mention «FF », indiquée à deux reprises sur le plan de table dessiné par M. H… lors de cette réunion (cote 3 394). […], par l’entremise de MM. I.. et J…, a par ailleurs été destinataire de l’invitation à la réunion 3 du 6 mai 2003 (cotes 12 570 et 12 589). Le courrier de la VDM du 25 mars 2004 mentionne que seront présents à la réunion 9 MM. A… et J… (cotes 12 590 et 12 608). Le demandeur de clémence l’a par ailleurs identifiée comme étant présente aux réunions 5 et 11 (cotes 6 et 7, saisine 08/0024 AC). Enfin, M. J… a confirmé sa présence aux réunions 4,5,6,7,8 et (cotes 6 377 à 6 385, et 6431 à 6 438), et M. A… aux réunions 7,8,9,10 et 11 (cotes 4 810 à 4 814). 521. […] ne soutient, ni n’apporte la preuve, qu’elle se serait distanciée publiquement de l’entente avant la date des opérations de visite et saisie, date jusqu’à laquelle l’entente s’est prolongée. 522. La participation de […] à l’entente en cause au titre du grief no 1 est donc établie pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ».

ALORS, D’UNE PART, QU’en application du principe de présomption d’innocence garanti par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, il appartient à l’Autorité de la concurrence de prouver non seulement l’existence de l’entente mais aussi sa durée ; que l’existence d’une infraction continue s’étendant sur plusieurs années doit résulter d’éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; que l’accord de volonté constitutif d’une entente s’entend d’une offre et d’une acceptation ; que le défaut de

concordance de volontés entre les parties à un accord sur la poursuite de celui-ci exclut la perpétuation de l’accord ; qu’en l’espèce, après avoir constaté que la dernière réunion s’était tenue le 21 septembre 2004, la cour d’appel a retenu que la poursuite de l’entente jusqu’au 17 juin 2008 serait établie par la surveillance avérée, jusqu’à cette date, de l’accord par les membres français de l’entente ; qu’en statuant ainsi, tout en constatant que « les importations allemandes de farine en sachets en France ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu » pour être constituées « de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 », ce dont il résulte que les meuniers allemands n’appliquaient plus l’accord et qu’il n’y avait donc plus d’accord sur l’objectif anticoncurrentiel, la cour d’appel, qui a fondé la persistance de l’accord sur les seules mesures unilatérales de surveillance de certains meuniers français, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 48 § 1 de la charge des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’en retenant que les importations allemandes de farine en sachets en France ont augmenté de façon « progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 » pour atteindre alors de près de 90 000 tonnes et que ces « données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 », tout en constatant que « le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné à la Décision (§ 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine », la cour d’appel n’a pas tiré ses conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE (sur la sanction)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société […] contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’il a dit qu’il était établi que la société […] a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre

l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence, une sanction pécuniaire de 8 295 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE :

« Sur la détermination des sanctions imposées aux requérantes au titre du grief no 1 : Qu’en ce qui concerne l’étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées aux requérantes, il est rappelé qu’au-delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l’Autorité de la méthode de détermination des sanctions du communiqué sanctions qui, ainsi que cela a été rappelé, ne constitue qu’une directive, comme telle dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d’apprécier si, en définitive, l’Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

[…] Sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à chaque entreprise : Qu’il est rappelé que l’Autorité, qui a déterminé le montant de base des sanctions (paragraphe 829) en fonction des éléments qui viennent d’être exposés, a précisé ensuite, sans être critiquée sur ce point : – qu’elle s’est ensuite engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère tenant, comme le prévoit la loi, à la situation individuelle de chaque entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient ; – qu’à cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction, ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle, cette prise en considération pouvant conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse ; – que les circonstances atténuantes en considération desquelles l’Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé apporte la preuve qu’il a durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des produits ou services en cause, au point d’avoir perturbé, en tant que franc-tireur, le fonctionnement même de la pratique en cause ; – que les circonstances aggravantes en considération desquelles l’Autorité peut augmenter le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une

entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou dans la mise en oeuvre de l’infraction ; Que certaines requérantes prétendent n’avoir joué qu’un rôle limité au sein de l’entente, circonstance qui doit conduire à une réduction de la sanction qui leur a été infligée ; Que […] conteste ainsi le rôle de meneur qui lui a été attribué par l’Autorité tandis que AZ AU se prévaut plus particulièrement de sa qualité de petite entreprise familiale ainsi que du fait qu’elle n’a développé qu’à partir de 2005 ses exportations de préparations spéciales vers la France qui ne représentent une faible part de marché, d’environ 3 % et 2 % respectivement, argument également repris par AK ; Que ces deux requérantes ajoutent qu’elles n’ont participé que symboliquement aux pratiques, qu’elles ont eu une attitude passive, n’ont pas appliqué l’accord anticoncurrentiel et que la AW traverse une crise économique ; […] Mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause le rôle qui a été attribué à chacune d’elles par l’Autorité (paragraphes 835 à 858 de la Décision) selon des appréciations pertinentes, que la cour adopte ; Que, contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité a exactement constaté (paragraphe 841 de la Décision) que […] a joué un rôle de chef de file tout à la fois dans la mise en place, dans l’organisation et dans le fonctionnement de l’entente entre meuniers français et allemands, circonstance qui a déterminé l’Autorité à augmenter le montant de base de sa sanction de 10 % ; Que la cour renvoie sur ce point aux développements de la Décision (paragraphes 836 à 840) dont il ressort, en synthèse que […] a, avec AT AU, joué un rôle de meneur ou d’incitateur en relevant, à partir du dossier : – que […], qui était la seule entreprise française présente dès la première réunion du cartel organisée le 14 mai 2002 à Francfort, a eu un rôle particulier dans la mise en place de celui-ci, dès lors que les contacts pris du côté français pour conclure cette entente l’ont été auprès du président de […] à l’époque, qui a manifesté une insistance particulière pour rencontrer au plus vite les meuniers allemands ; – que ce rôle est confirmé par d’autres éléments du dossier (notes citées au paragraphe 837 de la Décision) dont il résulte que […], notamment par l’intermédiaire de son président, a joué un rôle central dans la conclusion de l’entente entre meuniers allemands et français ; – que, de plus, l’Autorité a constaté que […] a été présente à l’ensemble des réunions de l’entente (paragraphe 520 et 839 de la Décision),

à la différence de certains autres participants français et qu’elle a également joué un rôle significatif dans l’organisation de beaucoup d’entre elles ; – qu’enfin, […] a participé activement à la surveillance des principes de non-agression convenus avec les meuniers allemands, que ce soit en demandant une compensation financière lorsque ces principes étaient méconnus ou en participant aux pressions exercées sur l’entreprise allemande O pour l’inciter à se retirer du territoire français […] Qu’il résulte de tout ce qui précède que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L. 464-2 du code de commerce ; Que les moyens doivent être rejetés ; (cf. arrêt p. 69,80 à 82, 85);

ALORS D’UNE PART QUE pour juger que l’Autorité avait pu retenir à la charge de la société […] la circonstance aggravante tenant au rôle de meneur qui aurait été le sien dans l’entente, la cour d’appel a relevé que l’Autorité avait « constaté que France farine a(vait) été présente à l’ensemble des réunions de l’entente (paragraphe 520 et 839 de la Décision), à la différence de certains autres participants français » ; qu’en se fondant ainsi sur la participation de la société […] à toutes les réunions sans s’expliquer sur le fait invoqué par cette société dans son mémoire récapitulatif que l’Autorité avait reconnu, au § 200 de ses observations devant la cour d’appel, qu’il n’existait en réalité aucune preuve de sa participation à la dernière réunion no12 du 21 septembre 2004, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile.

ALORS D’AUTRE PART QU’en relevant, toujours pour justifier de la circonstance aggravante retenue à la charge de la société […] par l’Autorité de la concurrence, que cette société avait « participé activement à la surveillance des principes de non-agression convenus avec les meuniers allemands (…) en demandant une compensation financière lorsque ces principes étaient méconnus », sans répondre aux écritures de la société […] faisant valoir qu’il n’existait aucun élément de preuve quel qu’il soit de l’existence d’une telle compensation, offrant de mettre à la disposition de la cour d’appel tous documents comptables utiles pour procéder aux vérifications à cet égard et relevant que l’Autorité avait en définitive abandonné cette allégation, ne faisant plus aucune référence à cette « compensation » dans ses Observations, la cour d’appel encore violé l’article 455 du code de procédure civile.

ALORS ENFIN QUE la déclaration d’une entreprise poursuivie pour avoir participé à une entente, dont l’exactitude est contestée, ne peut être

considérée comme constituant une preuve suffisante sans être étayée par d’autres éléments de preuve ; qu’en retenant, pour juger que l’Autorité avait pu retenir à la charge de la société […] la circonstance aggravante tenant à ce qu’elle aurait joué un rôle de meneur dans l’entente, que cette société avait participé activement à la surveillance des principes de non-agression convenus avec les meuniers allemands « en participant aux pressions exercées sur l’entreprise allemande O pour l’inciter à se retirer du territoire français » sans rechercher, comme l’y invitait la société […] dans ses écritures, si sa prétendue participation à de telles pressions résultait d’autres éléments de preuve que la seule déclaration de l’entreprise O, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, L. 420-1 du code de commerce, L. 464-2 alinéa 3 du même code et 1315 du code civil.

Moyens produits au pourvoi incident no Q 14-29.509 par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils pour la société […].

PREMIER MOYEN DE CASSATION (saisine d’office)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société […] contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société […] a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et lui a infligé, en conséquence, une sanction pécuniaire de 11 834 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE le Conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-SO-05 du 23 avril 2008 (cf. arrêt p. 7 § 2) ;

ALORS, D’UNE PART, QUE le principe d’impartialité des juridictions, garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, commandent qu’au sein d’une autorité administrative dotée d’un pouvoir de sanction les fonctions de poursuites soient séparées des fonctions de jugement ; que dans sa rédaction, applicable au litige, antérieure à l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la concurrence, l’article L. 462-5 du code de commerce prévoit que le Conseil de la concurrence peut se saisir d’office de pratiques sur lesquelles il peut ensuite statuer et prononcer des sanctions ; que la déclaration à venir d’inconstitutionnalité de cet article privera de toute base légale l’arrêt attaqué ;

ALORS, D’AUTRE PART, QUE le principe d’impartialité garanti par l’article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l’homme, impose la séparation des fonctions de poursuite et d’instruction d’une part, et de jugement d’autre part, et prohibe, pour le tribunal devant statuer, toute faculté d’intervention dans les fonctions de poursuite et d’accusation, de nature à faire naître pour le justiciable un doute légitime sur son impartialité ; qu’en l’espèce il résulte des constatations de l’arrêt que « le conseil de la concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires par décision no 08-50-05 du 23 avril 2008 » c’est-à-dire sous l’empire de l’article L 462-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008,

autorisant le conseil de la concurrence à se saisir d’office et à sanctionner ensuite les entreprises qu’il avait ainsi lui-même mises en cause sans assurer aucune séparation au sein du conseil entre les fonctions de poursuites des manquements et celle de jugement des mêmes manquements ; qu’en rejetant cependant le recours en annulation de la société GMP à l’encontre de la décision no12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence, lui ayant infligé une sanction pécuniaire prononcée à la suite de la saisine d’office du Conseil de la concurrence, la Cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la participation à une seule réunion et sur la durée de l’entente)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société GMP contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de » la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’il a dit qu’il était établi que la société GMP a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et infligé, en conséquence, une sanction pécuniaire de 11 834 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE :

« Sur l’existence du cartel franco-allemand de limitation des importations (grief no 1) : Qu’en vertu de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, les accords entre entreprises et les pratiques concertées qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun sont incompatibles avec le marché commun et interdits, notamment ceux qui consistent à « fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction », à « limiter ou contrôler la production, les débouchés » et à « répartir les marchés » ; Qu’aux termes de l’article L. 420-1 du code de commerce, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les ententes expresses ou tacites sont interdites, notamment lorsqu’elles tendent à « limiter l’accès au marché », à « faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse » et à « répartir les marchés » ;

En ce qui concerne le standard de preuve applicable : Que les requérantes ne critiquent pas les énonciations de la Décision (paragraphes 418 à 425) dont il ressort, en substance, que la preuve des pratiques anticoncurrentielles peut résulter soit de preuves se suffisant à elles-mêmes, soit d’un faisceau d’indices constitué par le rapprochement de divers éléments recueillis au cours de l’instruction ;

En ce qui concerne la nature et l’objet des pratiques constatées : Que l’Autorité a rappelé à juste titre (paragraphes 431 à 434) : – que l’objectif essentiel du droit de la concurrence consiste à ce que tout opérateur économique détermine de manière autonome la politique qu’il entend suivre sur le marché ; – que dans le cas d’accords se manifestant lors de réunions d’entreprises concurrentes, une infraction aux règles de la concurrence est constituée lorsque ces réunions ont pour objet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence et visent ainsi à organiser artificiellement le fonctionnement du marché ; – qu’il résulte des termes mêmes des dispositions prohibant ces accords ainsi que de la jurisprudence interne et de l’Union que l’objet et l’effet anticoncurrentiel de telles pratiques sont des conditions alternatives pour apprécier si celles-ci peuvent être établies en application de ces dispositions (arrêts de la Cour de justice du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., précité, points 28 et 30, et du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services/Commission, C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P, Rec. p. I-9291, point 55 ; arrêt de la cour d’appel de Paris du 15 juin 2010, Veolia Transports, p. 13) ; – que, par ailleurs, l’accord ou l’arrangement entre concurrents qui a pour objet de réserver un territoire national aux seuls producteurs de cet Etat, en particulier dans l’hypothèse où des producteurs étrangers s’engagent à ne pas pénétrer ce territoire ou à limiter sensiblement leurs exportations de biens ou de services à destination de ce dernier, constitue une entente interdite par son objet même au regard de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE ;

Sur la nature et l’objet des pratiques constatées : – que AK et AZ affirment que les réunions entre meuniers allemands et français avaient pour objectif, non pas de nouer une entente anticoncurrentielle, mais de procéder à des échanges de vue sur des préoccupations communes légitimes, telles que les évolutions des cours du blé, ou encore des actions de lobbying auprès des instances communautaires en matière d’allégations de santé ou de mycotoxines ; – que selon AB, une entente générale entre meuniers français et allemands est dépourvue de sens, faute d’intérêt commun et réciproque

conduisant les entreprises des deux pays à se protéger mutuellement des importations de l’autre partie ; – que les […], qui ne contestent pas formellement l’existence de l’entente, en minimisent cependant la portée en se prévalant d’une absence de mise en oeuvre voire d’effet de la pratique ; Mais que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 431 à 448) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin et dont il ressort, en synthèse : – qu’un certain nombre de meuniers allemands et français avaient conclu entre eux un accord tendant à limiter les ventes réciproques de farines en sachets entre leurs deux Etats à hauteur d’un quota d’environ 15 000 tonnes par an dont le suivi était assuré par une surveillance des quantités vendues par le canal de la grande distribution, et en tant que de besoin par un lissage des prix ; – que ces pratiques ont d’abord été constatées au cours de réunions régulières et fréquentes entre meuniers allemands et français, au moins au nombre de douze, qui se sont tenues entre le 14 mai 2002 et le 21 septembre 2004, tantôt en Allemagne et tantôt en France (paragraphes 127 à 179) ; – qu’elles ont également été constatées après cette période, au moins jusqu’au 17 juin 2008, date de l’opération de visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises françaises (paragraphe 461), et ce bien que le dossier ne fasse plus alors apparaître de réunions régulières ; – qu’aux fins de la mise en oeuvre de cet accord de limitation réciproque des ventes, il était également prévu que des achats entre meuniers allemands et français pouvaient intervenir afin de limiter les ventes directes d’un Etat à l’autre ; Que ces faits sont démontrés par un faisceau d’indices graves, précis et concordants, constitué notamment par : – des déclarations de G, dans le cadre de la procédure de clémence ; – des documents saisis par l’Autorité lors des opérations de visites et saisies du 17 juin 2008 ; – des déclarations recueillies au cours d’auditions de représentants de certaines entreprises ; – des documents saisis par le Bundeskartellamt et communiqués à l’Autorité, qui ont corroboré les conclusions tirées des documents précédents en ce qui concerne la période 2002-2004 ; Que les éléments du dossier précisément décrits et analysés par l’Autorité dans la Décision (paragraphes 441 à 445) – objet des réunions, déclarations du demandeur de clémence, courrier, note) – suffisent, à l’évidence, à priver de portée les allégations de AK et AZ selon lesquelles les

réunions incriminées auraient eu pour seul objet de procéder à des échanges sur des sujets d’intérêt commun tels que l’évolution du cours du blé, ou encore des actions, présentées comme légitimes, de lobbying auprès des instances communautaires en relation avec des préoccupations sanitaires ; Que ce n’est qu’au surplus que la cour relève que, ainsi que le précise l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour (points 103 à 105), les explications et les éléments apportés par AK et AZ au soutien de leurs affirmations sur de prétendues «actions de lobbying » ne sont pas en cohérence avec le fait qu’une instance particulière, le GAM, avait précisément pour mission de défendre les intérêts collectifs de la profession au niveau européen et qu’à tout le moins, rien ne justifiait, sur les sujets concernés – en particulier le projet de règlement communautaire sur les allégations nutritionnelles et de santé – des réunions bilatérales limitées aux meuniers allemands et français ; Que les constatations opérées par l’Autorité à partir des documents saisis et décrits dans la Décision ( paragraphes 181 à 217), ne laissent planer aucun doute sur la teneur des discussions, y compris au cours des « réunions 2 » (du 24 juin 2002) et « 4 » (du 23 juillet 2003) auxquelles AB ne conteste pas avoir participé et permettent, conjugués aux autres indices, de conclure à l’existence d’un accord de nature anticoncurrentielle, étant au surplus observé que la requérante ne fournit pas d’explication alternative à ces documents ; Que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que, ni l’Autorité, ni, a fortiori, la cour, saisie de recours contre sa décision, ne sont tenues d’examiner la question de savoir si les meuniers français et allemands avaient un intérêt commun et réciproque à la mise en oeuvre d’une entente générale ou, a fortiori, si AB avait un intérêt commercial audit accord ; Qu’il résulte de tout qui ce précède que l’Autorité a, à suffisance de droit, démontré que les pratiques reprochées, dont l’objet anticoncurrentiel est établi, contreviennent aux dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ; Qu’enfin, contrairement à ce qui est soutenu, il n’est pas nécessaire, pour caractériser une entente prohibée en raison de son objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas en l’espèce, de démontrer ses effets concrets ou de prendre en compte le fait que certains meuniers n’auraient pas mis en oeuvre l’accord de limitation d’exportations ; Que le moyen est dépourvu de fondement ;

En ce qui concerne la durée de l’infraction : Que l’Autorité a rappelé à bon droit (paragraphes 449 à 453) les principes lui permettant de déterminer la durée d’une entente et, en particulier :

— qu’en l’absence d’éléments de preuve susceptibles d’établir directement la durée d’une infraction, l’Autorité de concurrence doit se fonder, au moins, sur des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que cette infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises (arrêts du Tribunal Dunlop Slazenger/Commission, précité, point 79, et du 16 novembre 2006, Peróxidos Orgánicos/Commission, T-120/04, Rec. p. II-4441, point 51) ; – que, pour autant, la détermination de la durée d’une entente, en particulier concernant la date à laquelle elle prend fin, dépend en premier lieu de ses résultats économiques et non de sa forme juridique, y compris dans l’hypothèse où l’accord formel a cessé d’être en vigueur (notamment arrêt de la Cour de justice du 3 juillet 1985, Binon, 243/83, Rec. p. 2034, point 17) ; – que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence relative à la preuve des ententes, leur existence peut par exemple être établie par les mesures prises, y compris après la dernière réunion constatée, pour mettre en oeuvre le résultat convenu entre les parties ou pour en assurer l’effectivité ; – que peuvent, à cet effet, être examinées les caractéristiques concrètes de l’entente, en particulier ses modalités de fonctionnement, et les spécificités du secteur concerné (voir arrêt du Tribunal du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./ Commission, T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95 à T-39/95, T-42/95 à T-46/95, T-48/95, T-50/95 à T-65/95, T-68/95 à T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 et T-104/95, Rec. p. 491 points 2 802 et 4 270 à 4 279) ; Qu’au delà de leur contestation sur leur participation individuelle à l’entente, qui fera l’objet d’une analyse dans les développements qui vont suivre, les requérantes contestent la date du 17 juin 2008 retenue pour la fin de l’infraction ou, le cas échéant, la durée de l’infraction en général, postérieurement à la réunion 12 du 21 septembre 2004 ; Mais que les moyens soulevés par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (paragraphes 218 à 234 et 454 à 467), auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte que l’entente en cause a été initiée, à tout le moins, le 14 mai 2002, et s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008, date des opérations de visite et de saisie mandatées par l’Autorité, soit une durée de l’infraction de 6 ans et 1 mois ; Qu’en effet, l’Autorité a exactement décidé que le point de départ de l’entente est le 14 mai 2002 en relevant, notamment : – que, par un procès-verbal du 12 mai 2010, quatre entreprises mises en cause dans la présente affaire ont décidé de ne pas contester la réalité des griefs et, en particulier, la durée des pratiques reprochées, décrites comme

s’étant déroulées « à tout le moins à compter de 2002 » jusqu’à « ce jour » (ce qui renvoie au 15 février 2010, date de l’envoi de la notification des griefs) ; – que dans ses déclarations, le demandeur de clémence a indiqué que l’accord en cause dans la présente décision avait été « mis en place au moins depuis 2003 » ; qu’il a, dans ses observations sur la notification des griefs, confirmé l’ensemble des pratiques qu’il a été le premier à révéler, notamment la tenue de la réunion 5 du 23 août 2003 au restaurant la Maison Kammerzel à Strasbourg ; que les éléments présents au dossier, concernant le demandeur de clémence, indiquent qu’il s’agit effectivement de la première réunion à laquelle il a participé ; – que néanmoins, cette date du 23 août 2003 ne marque pas le véritable point de départ de l’entente, dans la mesure où, outre la renonciation à contester les griefs des quatre entreprises du groupe […], les éléments du dossier permettent d’établir que l’entente a commencé, au moins en ce qui concerne certaines entreprises françaises et allemandes, lors d’une réunion tenue le 14 mai 2002 ; – que cette réunion avait pour objet de négocier la présence « des fabricants allemands de farine en sachets vendue en France dans les structures locales » de commercialisation et reflétait donc d’ores et déjà une volonté de coordination entre meuniers français et allemands ; que le courrier saisi dans les locaux de Groupe Meunier H et annexé aux notes de M. H… en rapport avec la « réunion 2 » (24 juin 2002), rapporte la preuve que, si les discussions sur l’entrée des meuniers allemands dans les structures de commercialisation ont échoué, un accord a bien été trouvé sur un autre terrain, celui d’une limitation convenue en commun de la présence de ces meuniers sur le territoire français, et vice versa et qu’il confirme l’objet anticoncurrentiel des discussions qui ont eu lieu lors de cette réunion et l’accord de principe recueilli de part et d’autre sur la question des limitations des exportations franco-allemandes de farine en sachets ; Que l’Autorité a, de même, pertinemment jugé que l’entente s’est poursuivie jusqu’au 17 juin 2008 en constatant justement : – qu’au moins, douze réunions relatives à la conclusion et au fonctionnement de l’accord de limitation des exportations franco-allemandes de farine en sachets ont été constatées (paragraphes 127 à 179) et que ces réunions se sont déroulées durant un laps de temps relativement court, compris entre les mois de mai 2002 et septembre 2004, avec une fréquence certaine et une grande régularité, l’écart maximum entre deux réunions consécutives étant d’environ dix mois ; – que les pièces présentes au dossier permettent cependant d’établir que l’accord franco-allemand de limitation des exportations a été surveillé, au moins par les membres français de l’entente, y compris après la tenue de la

dernière réunion du cartel constatée, cette surveillance étant avérée au moins jusqu’au jour des opérations de visite et de saisie, le 17 juin 2008 ; – qu’à cet égard, de nombreuses pièces du dossier et, en particulier, des déclarations attestent de la transparence du secteur de la farine en sachets, qui a permis une surveillance relativement aisée des volumes de farine en sachets commercialisés et, a fortiori, des volumes importés en France ; – que, dans ce contexte, l’accord de limitation des exportations, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement, ont été surveillés de façon concrète pendant toute la durée de l’entente, y compris après la dernière réunion constatée du 21 septembre 2004, ainsi que l’attestent les notes manuscrites de M. H…, prises en marge de l’assemblée générale de […] du 6 juin 2007 et alors que des pressions constatées au moins à trois reprises, en octobre 2006, au début de l’année 2007 et à l’automne 2007 ont, de plus, continué à être exercées par certains meuniers français sur l’entreprise allemande O pour qu’elle se retire du marché français après la date de la dernière réunion du cartel ; – qu’en outre, un courrier électronique, saisi chez des meuniers français, indique que, au moins jusqu’au début du mois de juin 2008, le président de […], M. A…, était en rapport avec des entreprises allemandes au sujet de la farine en sachets ; – qu’enfin, si les chiffres, fournis par les parties à propos des importations allemandes de farine en sachets en France, ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu, ils montrent néanmoins, de façon globale et concordante, que cette augmentation a été progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 ; qu’à cet égard, AB souligne, dans ses observations sur le rapport, que « l’Allemagne (…) est devenue le premier pays exportateur en France en 2009 » avec 49,6 % des importations totales ; que quant à l’entreprise […], en se basant sur les données publiques de l’ANMF, elle fait état de chiffres de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008, et de près de 90 000 tonnes en 2009 ; que ces données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008, date à laquelle le cartel a pu cesser d’exister en raison des enquêtes de concurrence initiées concomitamment en France et en Allemagne ; Que, contrairement à ce qui est soutenu, la jurisprudence communautaire ne faisait pas obligation à l’Autorité de constater que la fin de l’entente devait être tout au plus concomitante avec la dernière réunion du cartel dont l’Autorité rapportait la preuve ; Qu’en effet, la Cour de justice de l’Union a jugé que « Dans le cadre d’une infraction s’étendant sur plusieurs années, le fait que les manifestations de l’entente interviennent à des périodes différentes, pouvant être séparées par

des laps de temps plus ou moins longs, demeure sans incidence sur l’existence de cette entente, pour autant que les différentes actions qui font partie de cette infraction poursuivent une seule finalité et s’inscrivent dans le cadre d’une infraction unique et continue » ; arrêt de la Cour de justice du 6 décembre 2012, aff. C-441/11 P, Commission c/ Verhuizingen Coppens NV, point 72 ; Que, par ailleurs, s’agissant « des éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps », ce « rapprochement dans le temps » n’est pas fixé in abstracto mais il dépend des circonstances de l’espèce et doit prendre en compte la nature des faits en cause qui, ainsi que l’a rappelé l’Autorité dans ses observations (point 111) sont caractérisés par un « pacte de non agression » qui n’allait pas jusqu’à un partage exact des clients et une fixation en commun et précise des prix, ne nécessitait pas, eu égard à sa nature, des réunions aussi régulières que celles qui ont eu lieu les deux premières années, et pouvait parfaitement se suffire de surveillances des marchés et de contacts «en cas de besoin » ; Qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent certaines requérantes, en ce qui concerne, comme au cas d’espèce, une infraction continue, au delà de la constatation de la persistance de telle ou telle modalité de l’entente, il convient, alors que l’infraction s’était d’abord matérialisée essentiellement par des réunions générales entre meuniers allemands et français jusqu’au moins septembre 2004 de s’assurer de la persistance de l’objectif commun jusqu’au moins juin 2008, quelle que soit par ailleurs la manière dont cet objectif se manifeste, qui peut du reste varier dans le temps sans que cela ait une incidence sur l’existence même de l’infraction ; Qu’à cet égard, il ressort du dossier que, ainsi que le rappelle l’Autorité dans ses observations (points 114 et suivants) outre les déclarations de G dans le cadre de la clémence et la non contestation des entreprises du groupe […], les pressions sur O jusqu’à au moins fin 2007, relatées aux paragraphes 225 à 229 de la Décision (« le sujet était toujours le même : les livraisons à destination de la France et l’arrêt de la fourniture de petits conditionnements au marché français par O ») font pleinement écho aux discussions tenues lors des réunions de 2002 à 2004 et aux notes concomitantes montrant la constante préoccupation des meuniers français de voir les meuniers allemands réduire leurs ventes en France, et espérant toujours arriver à leurs fins via le dialogue avec les meuniers allemands ; Que, de même, les notes de M. H en marge de l’AG de […] du 6 juin 2007 (paragraphe 232 de la Décision) mentionnent une quantité de 14 000 tonnes attribuées à AB, Thonebe (c’est-à-dire AZ), AK et O, ce qui correspond au quota des meuniers allemands discuté et convenu dès 2002, et servant de référence en août 2003 (notes prises par M. H à la réunion 5 du 26 août 2003) ; que, lors

de son audition du 9 décembre 2008, M. H a déclaré que cette quantité de 14 000 tonnes inscrite en juin 2007 correspondait « à la part des allemands sur les farines en sachets » (cote 4 792), ce qui en l’occurrence signifie nécessairement une part convenue, et non la part de marché effective à cette époque ; qu’en effet, lors de son audition précitée du 12 décembre 2008, M. AL a déclaré que « les volumes livrés par les allemands n’ont cessé de croître, environ 40 000 tonnes par an actuellement » (cote 4 812), et M. K des […] a, de même, estimé lors de son audition du 26 janvier 2009 que « la AW allemande a multiplié par trois ses livraisons en France depuis 8 ans » (cote 5 512) ; qu’en outre, cette mention de 14 000 tonnes pour les moulins allemands est notée par M. H en relation avec une réunion « AT AU » prévue pour le 13 juin suivant à Strasbourg avec le meunier allemand Hovestad ; Que les affirmations de […] (mémoire, point 111) selon laquelle ce chiffre de 14 000 tonnes serait « une idée approximative de la position de ses concurrents sur le marché », ou d’AV (mémoire, point 438) selon laquelle « il s’agit plus vraisemblablement d’une simple donnée générale du marché » sont donc dépourvues de toute crédibilité ; Que c’est aussi manifestement à tort, à propos de ces notes de M. H du 6 juin 2007, que Biesmühle (mémoire, p. 19) et Flechthorfer (mémoire, p.24) affirment que « aucun contact avec des meuniers allemands n’y est précisé et qu’à l’opposé, une réunion prévue entre AT AU et Hovestadt y est mentionnée, ce qui montre bien qu’il ne s’agit pas uniquement d’une « veille concurrentielle » unilatérale ; Qu’enfin, c’est également en vain qu’AV (mémoire, point 439) croit pouvoir tirer argument du fait que, dans ces notes de M. H, les noms des quatre meuniers allemands mentionnés en regard du chiffre de 14 000 tonnes ne sont pas correctement orthographiés, alors qu’à l’inverse, ces erreurs d’orthographe dans les noms allemands est une constante des notes prises par M. H, y compris au cours de réunions auxquelles AV ne conteste pas qu’il ait participé (voir ainsi réunions 2 et 4, respectivement cotes 3 394-3 395 et 3 389-3 390) ; Que, par ailleurs, un an après, à nouveau à l’occasion de l’Assemblée Générale de […], le 12 juin 2008, un message électronique de M. AM, Directeur Général des AI AJ (paragraphe 233 et cotes 2 475-2 476) évoque, dans un contexte de baisse de prix due à des offres de meuniers allemands à la grande distribution le fait que M. AL « tente d’activer ses contacts en France et en Allemagne pour freiner cette chute » ; Que […], les […], O et AV affirment que ces « contacts » en question n’étaient pas des meuniers concurrents, mais des clients, en se référant pour ce faire à des tentatives

de vente à deux centrales allemandes, Metro et Rewe, en août et septembre 2008 ; Que, cependant, cette explication alternative ne peut être accueillie, dès lors que, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (paragraphes 119 à 121), les documents produits au soutien de leurs prétentions n’ont pas de liens avec la teneur du mail du 12 juin 2008, ce qui ne permet donc pas de donner un éclairage différent de celui retenu dans la décision quant aux « contacts » possibles en vue d’enrayer une chute des prix ; Qu’en effet, ces démarches, non de M. AL lui-même mais de M. L, responsable des marchés chez […], datent d’août/septembre 2008, auprès de Metro et de Rewe, alors que le mail du 12 juin 2008 faisait état d’une « situation potentielle de crise » nécessitant de présenter des cotations aux centrales d’achat « dans la semaine » aux centrales AGENOR (Intermarché), Lidl, Aldi et ED ; Qu’il ressort également de ce mail du 12 juin 2008 que la « crise » due à la chute des prix est sur le marché français (Aldi France), tandis que les démarches auprès de Metro et Rewe sont en vue de livraisons en Allemagne et que de plus, le ton des démarches de M. L ne témoigne en rien de « contacts » préexistants que l’on tente d’activer pour enrayer une chute des prix ; qu’à l’opposé, M. L s’adresse à des « prospects » qu’il ne connaît pas encore bien, se présentant chez Metro comme un nouvel interlocuteur (mail du 20 août 2008,) et demandant à Rewe où sont situés les entrepôts pouvant être livrés (mail du 27 août 2008 ) ; Qu’enfin, et contrairement à l’interprétation que veut donner O de cette démarche, la chute mentionnée dans le mail du 12 juin 2008 est clairement une chute des prix, et non pas des volumes, la question ici étant, clairement, non pas de chercher de nouveaux débouchés, mais bien de tenter de freiner la chute des prix sur le marché français ; Qu’en cet état, une explication avancée tenant au fait qu’en juin 2008, lorsque M. AL offrant de tenter d’ « activer ses contacts » pour enrayer une chute des prix offerts à certains distributeurs bien précis qui demandaient aux meuniers français une cotation dans la semaine, il visait ou sous-entendait des démarches exploratoires de son responsable de marchés auprès d’enseignes différentes de celles en cause, qu’il ne connaissait pas encore, qui plus est à entamer deux mois plus tard, en vue de trouver de nouveaux débouchés en Allemagne, est privée de vraisemblance ; Que […] (mémoire, points 124 à 128) et […] contestent également la pertinence du mail du 16 juin 2008 de M. M ([…]) à son collègue M. K et à M. AL de […] (paragraphe 234 de la Décision) où il est fait état de concertation avec « les allemands » sur les prix en affirmant que ce mail concerne une opération, légitime, de sous-traitance pour le compte d’un

moulin allemand, Sudhannoversche Mühlenwerke Engelke, en vue de fournir le marché espagnol, à partir d’un moulin de […] situé dans le sud-ouest ; Que, cependant, dans le contexte de la présente affaire, les explications alternatives avancées à propos du mail du 16 juin 2008 ne sont donc pas de nature à conduire la cour à retenir que ce document serait étranger à l’entente reprochée ; Qu’en effet, ainsi que le confirme l’Autorité dans ses observations (points 123 à 126) en se référant au dossier : – la recherche de la fourniture du marché espagnol ne devrait pas conduire à une sous-traitance à un meunier allemand mais, normalement, à un meunier ayant un moulin situé dans le sud-ouest de la France, étant de surcroît précisé que, la sous-traitance était un des objectifs récurrents des meuniers français lors des réunions de 2002 à 2004 ; – qu’en l’occurrence, on constate aussi que cette sous-traitance conduit à une concertation entre les deux parties sur le prix de vente au client final, alors que dans un rapport normal de sous-traitance, c’est le donneur d’ordre qui vend au client final et connaît seul le prix de cette vente, tandis que le sous-traitant ne traite des prix qu’avec le donneur d’ordres auquel il vend ; – qu’à tout le moins, une telle manière de procéder donne lieu à des échanges d’informations sur les prix qui, dans le contexte de la présente affaire, concourent à limiter la libre concurrence entre meuniers français et allemands ; – qu’elle apparaît d’autant plus contestable, lorsqu’elle est structurelle, qu’elle s’insère dans un contexte plus général de partage de marchés ou, à tout le moins, de « non-agression », tel qu’il apparaît dans de nombreuses pièces du dossier qui montrent un arrangement global aux termes duquel, entre autres mesures, des ventes réciproques sont convenues entre meuniers allemands et français ; – qu’ainsi, les allemands ne font pas « en direct » la totalité de leurs ventes en France, mais passent pour une partie via les meuniers français et que ce type d’opération, comme la sous-traitance systématique, sont deux manières symétriques et complémentaires de ne pas laisser jouer la concurrence qui devrait normalement se dérouler vis-à-vis des clients ; – que cette sous-traitance n’est pas imposée par les distributeurs eux-mêmes qui, en effet, n’exigent pas un seul interlocuteur pour toute l’Europe et, qu’à l’opposé, le dossier permet d’établir que, selon les lieux de livraison, la concurrence peut effectivement jouer entre plusieurs fournisseurs (paragraphe 233 de la Décision) ; Qu’enfin, concernant les pressions qui se sont poursuivies sur O au moins jusqu’en 2007 et que la Décision estime également significatives de la continuation des pratiques anticoncurrentielles bien après les réunions de fin 2004, plusieurs requérantes objectent que la déclaration d’une seule

entreprise, non corroborée par d’autres, ne peut pas être considérée comme probante ; Qu’il est rappelé que, ainsi que l’Autorité le précise à juste titre dans ses observations (point 127), les pressions sur O , telles que relatées au cours de leur audition par les représentants de cette entreprise (cotes 10320-10322 pour M. AN O et 10 338- 10 340 pour M. AO AD) et résumées dans un document annexé à la réponse de cette dernière à la notification des griefs (cotes 12 à 12 756), témoignent d’une remarquable constance ; qu’ainsi : – dès 2000/2001, lorsque O a eu un premier contrat important avec Auchan, il a été approché par M. N des […], et un nouvel entretien bilatéral a eu lieu en 2004 avec M. AL (paragraphe 225 de la décision et audition de M. AO AD du 17 septembre 2009, cote 10 338) ; – en mai 2004 également, M. AN O était approché par M. AP AQ, des […], à l’occasion d’une réunion du GAM (cote 12 750) ; – que s’il semble ne pas avoir été à nouveau approché avant 2006, c’est simplement car, au cours de l’année 2005, son activité en France a subi un fort ralentissement (cote 12751) et qu’en revanche, dès la reprise de ses activités en France fin 2006, les pressions ont repris (cotes 12 752-12 754) ; – que dès le début des années 2000, les relations entre les meuniers français et O ne se sont donc pas limitées aux réunions générales entre meuniers allemands et français, mais ont pris aussi la forme de contacts bilatéraux et ciblés ; – que les contacts bilatéraux poursuivis après 2004 étaient donc, en ce qui concerne les relations entre les meuniers français et O, de même nature que ceux de la période 2002-2004, ce qui confirme la poursuite de l’entente au-delà de cette période ; Que s’il est vrai que ces déclarations émanent d’une seule entreprise, force est cependant de constater qu’elles ont été faites de manière concordante pour la première fois par deux personnes différentes auditionnées séparément, M. AO AD et M. AR O, le 17 septembre 2009, circonstance qui suffit à leur conférer une crédibilité suffisante, étant en outre observé que le récit qu’ils font de leurs contacts bilatéraux avec les meuniers français les incrimine, puisque ces rapports corroborent leur participation à des échanges anticoncurrentiels ; Qu’en outre, des contacts bilatéraux tels que ceux relatés par O n’étaient pas les seuls : ainsi, selon le demandeur de clémence, « les accords (…) ont aussi été abordés entre M. P d’une part et des représentants d’autres entreprises de AW européennes d’autre part », par exemple lors de la réunion du GAM du 28 mai 2004 avec M. N des […] ;

Qu’ainsi que l’Autorité l’a rappelé à juste titre dans la Décision déférée (paragraphes 423-425 et jurisprudence citée), des déclarations faites dans le cadre de la clémence corroborées par des pièces du dossier constituent, à tout le moins, des indices sérieux qui peuvent concourir à la constitution du faisceau d’indices ; Que tel est précisément le cas en l’espèce, dès lors que divers éléments du dossier, qui coïncident avec des pratiques déjà constatées au cours de la période 2002/2004 où se sont tenues les réunions, viennent corroborer à la fois les déclarations faites par le demandeur de clémence et la non contestation des griefs des entreprises du groupe […] ; Que le moyen devra être écarté ;

En ce qui concerne la participation de chacune des entreprises : Que, sur le standard de preuve de la participation à une entente horizontale, les requérantes ne critiquent pas sérieusement les développements de la Décision déférée sur le rappel des principes applicables (paragraphes 468 à 474) dont il ressort, en synthèse : – qu’en ce qui concerne le standard de preuve de la participation d’une entreprise à une entente horizontale, il résulte de la pratique décisionnelle du Conseil, puis de l’Autorité, que deux situations doivent être distinguées : celles dans lesquelles la concertation anticoncurrentielle se déroule au cours de réunions tenues dans le cadre statutaire d’une organisation professionnelle et celles dans lesquelles l’entente est mise au point au cours de réunions informelles, de nature le plus souvent occultes ou secrètes, auxquelles participent de leur propre initiative des entreprises concurrentes ; – que la présente affaire s’inscrit dans la seconde hypothèse, dès lors que les réunions litigieuses se tenaient dans un cadre secret, en général dans des hôtels (réunions 1, 2 et 4) ou des restaurants (réunions 5, 6, 7 et 10), étant observé que le fait que les réunions étaient relayées, du côté allemand, par le syndicat national de la AW (VDM) n’est pas de nature à remettre en cause cette conclusion dès lors que les représentants de la AW française n’étaient pas membres de cet organisme et que si les réunions regroupaient, ponctuellement, certains membres actifs du syndicat dans le secteur de la farine en sachets, c’est-à-dire tout ou partie du groupe d’experts « petits conditionnements », elles n’avaient pas lieu dans un cadre statutaire ; – que le standard de preuve retenu dans cette seconde hypothèse est identique à celui utilisé en droit de l’Union : une entreprise doit s’abstenir rigoureusement de participer à des prises de contact, directes ou indirectes, avec ses concurrents en vue d’échanger sur leurs politiques commerciales et notamment sur le prix des biens ou des services qu’elles offrent sur le marché et ce type de réunion n’appelle qu’une réponse de la part des entreprises: refuser d’y participer ou, si la bonne foi du participant est

surprise, se distancier sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support ; – que la responsabilité d’une entreprise déterminée est ainsi valablement retenue lorsqu’elle a participé à une ou plusieurs réunions à objet anticoncurrentiel, son assiduité plus ou moins grande à ces réunions, la durée de sa participation à l’entente ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues pouvant avoir des conséquences, non pas sur l’existence de sa responsabilité, mais sur l’étendue de celle-ci et donc sur le niveau de la sanction ; – qu’en conséquence, dès lors qu’une entreprise participe, même sans y prendre une part active, à une ou plusieurs réunions ayant un objet anticoncurrentiel et qu’elle ne se distancie pas sans délai et publiquement du contenu de celles-ci, donnant ainsi à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera, il est établi qu’elle participe à l’entente résultant desdites réunions (arrêts du Tribunal du 17 décembre 1991, Hercules Chemicals/Commission, T-7/89, Rec. p. II-1711, point 232, du 10 mars 1992, Solvay/Commission,T-12/89,Rec. p. II-907, point 98, du avril 1995, Tréfileurope/Commission, T-141/89, Rec. p. II-791, points 85 et 86, du 20 mars 2002,T-21/99, Dansk Rorindustri/Commission, Rec. 2002, p. II-1681, points 41 à 56, et du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, T-208/06, non encore publié au recueil, points 48 et 49) ; Qu’au soutien de leur recours, les entreprises sanctionnées font essentiellement valoir, en synthèse : – concernant […], au titre des moyens visant à contester la sanction qui lui a été infligée, que la fin de l’infraction doit être fixée au 21 février 2008, date à laquelle les inspections ont commencé en Allemagne, et non au 17 juin 2008, date des inspections en France ; – concernant AZ, qu’elle n’avait pas d’intérêt à entrer dans une entente avec les meuniers français du fait de son éloignement géographique français, AK développant sensiblement les mêmes arguments ; – concernant AB, qu’elle n’a pas participé à la quasi-totalité des réunions qui ont eu lieu entre 2002 et 2004 en niant ou à tout le moins en minimisant le caractère anticoncurrentiel des échanges auxquels donnaient lieu ces réunions ; – concernant, O, qu’elle conteste avant tout avoir participé à l’entente, tout en reconnaissant sa présence à deux réunions (2 du 24 juin 2002 et 8 du 4 décembre 2003) ; qu’elle nie ainsi sa présence à certaines réunions en se prévalant d’une contrainte ou en mettant en doute la réalité des invitations aux réunions, au motif que les copies imprimées de ces invitations figurant au dossier proviendraient de saisies informatiques dont rien ne prouverait qu’elles représentent réellement des invitations envoyées ; que, subsidiairement, cette requérante conteste la durée de sa participation

et oppose, à tout le moins, une absence d’intention anticoncurrentielle, qui se serait manifestée par une distanciation et par une attitude agressive sur le marché français ; – concernant France-Farine que, sans nier sa participation à l’entente, ni son caractère anticoncurrentiel, elle conteste la durée de l’infraction, affirmant qu’elle n’a participé qu’entre le 23 juillet 2003 et le 18 août 2004, en mettant en doute la réalité des invitations envoyées et en contestant aussi, de la même manière, son rôle de meneur ; – concernant AV (H), qui ne nie pas sa participation à l’entente, mais conteste la durée retenue, affirmant qu’elle n’est pas établie au-delà du 4 décembre 2003, dernière réunion à laquelle il est établi qu’elle a participé ; – concernant les […], que cette entreprise conteste sa participation même à l’infraction, soutenant que M. N, présent et actif dans de nombreuses réunions et de nombreux contacts, représentait non pas son entreprise, mais exclusivement AT AU et que, ce faisant, elle ne pouvait avoir tenu un rôle clé dans l’entente ; – concernant […], qu’à titre principal, ceux-ci contestent toute participation à l’entente, en insistant sur le fait qu’ils n’ont participé qu’à une seule réunion – celle du 24 septembre 2003 – dans un autre but que de participer à des échanges anticoncurrentiels et qu’à titre subsidiaire, ils contestent la durée retenue ; – concernant Q, que sa présence à la réunion 6 retenue par l’Autorité n’est pas démontrée par les documents analysés par la Décision ; – concernant enfin VK Mühlen, qu’elle a été victime de discrimination, dès lors que d’autres meuniers, que les services d’instruction considéraient comme ayant participé à l’infraction, ont finalement été mis hors de cause par l’Autorité, sans que cette différence de traitement soit motivée » ;

[…]

Sur la participation à l’entente entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G : Que les moyens soulevés par ces requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause les appréciations pertinentes de l’Autorité, que la cour adopte, et qui sont contenues dans les développements de la Décision (notamment paragraphes 475 à 565 ) auxquels la cour se réfère en tant que de besoin, dont il résulte qu’il est établi que les entreprises AT AU, O, AK, […], AZ, AB, […], […], Groupe Meunier H, I, BH BI, Q, VK Mühlen et G ont participé, pour les périodes détaillées dans les développements qui vont suivre, à une

entente anticoncurrentielle contraire aux articles 101 du TFUE et L. 420- 1 du code de commerce ; Qu’en effet, l’Autorité a procédé à une exacte analyse des pièces du dossier en concluant : – sur la participation des entreprises allemandes fondatrices de l’entente (O, AK, AZ et AB que quatre courriers de la VDM des mars 2002, 4 avril 2002, 15 avril 2002 et 16 avril 2002 forment un faisceau d’indices graves, précis et concordants permettant de caractériser la participation à l’entente en cause, à partir de la réunion 1, des entreprises allemandes destinataires de ces quatre courriers ; – que la durée de participation à l’entente de chacune d’entre elles à compter de cette réunion s’établissait ainsi : . pour AZ et pour AK, pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008; . pour O à l’entente en cause au titre du grief no 1 est établie du 14 mai 2002 au 31 décembre 2006 ; . pour AB du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; Qu’il en va de même en ce qui concerne les meuniers français dont la participation à l’entente en cause au titre du grief no 1 est ainsi établie : – pour […], pour toute la durée de celle-ci, soit du 14 mai 2002 au 17 juin 2008 ; – pour le Groupe Meunier H et pour AT AU ainsi que pour […] , du 24 juin 2002 au 17 juin 2008 ; – pour […], qui n’est pas considérée comme s’étant distanciée publiquement de l’entente dès la réunion 6, du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 ; – pour Q, du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004 ; – pour VK Mühlen du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 » ; […] Que les […] ne contestent pas avoir participé à la réunion du 29 septembre 2003 et qu’il ne peut être sérieusement discuté qu’au regard de la teneur de la télécopie de M. N à M. AP AQ des […], aucun doute ne subsiste sur le caractère anticoncurrentiel des réunions avec les meuniers allemands (cote 2 496) ; Qu’ainsi c’est en toute connaissance de cause que les […] ont envoyé un représentant à la réunion du 23 septembre 2003 et, qu’au surplus, après cette réunion, dont il est attesté que la teneur des discussions était clairement anticoncurrentielle – notes de M. H, cote 3 384 – l’entreprise ne s’est pas distanciée et a même été invitée à la réunion suivante à Paris (cote 3 392) sans faire savoir à aucun moment aux autres participants que l’optique dans laquelle elle venait était différente de la leur ; Qu’enfin, les explications des […] prétendant aussi que leur objectif, en participant à la réunion, était de « jouer perso » (sic) pour

trouver une sous-traitance avec un meunier allemand pour faire travailler une de leurs installations pour Aldi Espagne (mémoire, point 83), non seulement ne sont pas crédibles, dès lors que la recherche ponctuelle et personnelle d’une sous-traitance est sans rapport avec la réunion générale à objectif anticoncurrentiel à laquelle elle était conviée et, qu’à tout le moins, dans ce contexte, une recherche de sous-traitance ne constitue pas une manifestation d’indépendance par rapport au cartel » (cf. arrêt p. 25 à 35, 36 et p. 41) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la participation des entreprises en cause à l’entente :

« Sur la participation de […] 543. L’entreprise […] conteste avoir été présente à l’ensemble des réunions auxquelles il lui est reproché d’avoir participé, à l’exception de la réunion 6 du septembre 2003, qui s’est tenue au restaurant Cosmopolitan de Francfort. A cet égard, elle soutient que le fait qu’elle ait participé à une seule réunion de l’entente n’est pas de nature à pouvoir engager sa responsabilité au titre du grief no 1, a fortiori dans la mesure où elle se serait distanciée de l’entente en ne participant à cette réunion que dans l’optique de conclure un contrat de sous-traitance avec un meunier allemand afin d’exporter de la farine en sachets par son intermédiaire. 544. Comme relevé plus haut, la participation à une seule réunion à objet anticoncurrentiel est suffisante pour engager la responsabilité d’une entreprise, à moins que, si sa bonne foi est surprise, elle se distancie sans délai et publiquement du mécanisme anticoncurrentiel dont la réunion est le support, empêchant ainsi de donner à penser aux autres participants qu’elle souscrit au résultat des réunions et qu’elle s’y conformera (arrêt de Tribunal du 30 novembre 2011, Quinn Barlo e.a./Commission, précité, points 48 et 49, et arrêt de la cour d’appel de Paris du 25 février 2009, précité, p. 9). 545. A titre liminaire, il convient de rappeler que, à l’époque des réunions constatées, M. Z… était directeur de la branche AW et administrateur de […]. Pour sa part, et jusqu’au 8 octobre 2003, M. A… en était le directeur commercial et administrateur. 546. MM. A… et Z… ont confirmé dans leurs déclarations avoir participé à la réunion 6 (cotes 4 812 et 5 551). Ces déclarations sont par elles-mêmes suffisantes pour caractériser la participation de […] à la réunion 6 du 24 septembre 2003. La teneur des notes manuscrites, prises sur papier à en-tête du restaurant Cosmopolitan par M. H…, illustre la nature anticoncurrentielle des échanges qui ont eu lieu à cette occasion et montre que des informations commercialement sensibles, concernant les volumes et les prix livrés par certains meuniers, en particulier allemands, ont été évoquées à cette occasion, et ont donc pu être prises en compte par Grands

Moulins de Paris. Par ailleurs, il ne peut être admis que la bonne foi de […] ait pu être surprise quant à l’objet anticoncurrentiel de la réunion, dans la mesure où M. Y…, son président directeur général, avait été informé par la télécopie du 10 octobre 2002 envoyée par M. X… (cote 2 947) de précédents contacts anticoncurrentiels avec des meuniers allemands, sous l’appellation des « discussions de Francfort ». 547. A supposer même que la bonne foi de […] ait été surprise, il est nécessaire, pour qu’elle s’exonère de sa responsabilité, de montrer que ses deux représentants se sont distanciés sans délai et publiquement des pratiques anticoncurrentielles faisant l’objet de la réunion. Ceci suppose que ses représentants aient pris des actes positifs pour indiquer, sans équivoque, aux autres participants leur intention de ne pas adhérer aux pratiques constatées (voir, en ce sens, l’arrêt de la Cour de justice de 19 mars 2009, Archer Daniels Midland/Commission, précité, point 120). 548. Si […] fait valoir que l’entreprise a participé à la réunion en cause dans un autre but que celui de participer à une pratique anticoncurrentielle, ce comportement ne peut être regardé comme marquant une distanciation publique vis-à-vis des pratiques anticoncurrentielles en cause. […] ne rapporte pas la preuve qu’elle a indiqué aux autres participants l’optique dans laquelle elle se situait, qui aurait été différente de la leur. Au demeurant, […] a été destinataire de l’invitation pour la réunion 7 (cote 3 392), ce qui montre plutôt que les participants à la réunion 6 n’ont pas interprété ses prises de position, à les supposer établies, comme une distanciation claire vis-à-vis des échanges qui ont eu lieu à cette occasion. 549. L’argument selon lequel […] se serait distancié publiquement de l’entente dès la réunion 6 doit donc être écarté. La participation de […] à l’entente en cause au titre du grief no 1 est dès lors établie du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 » (cf. Décision p. 103 et 104) ;

ALORS, D’UNE PART, QU’en application du principe de présomption d’innocence garanti par l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et par l’article 48 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, il appartient à l’Autorité de la concurrence de prouver non seulement l’existence de l’entente mais aussi sa durée ; que l’existence d’une infraction continue s’étendant sur plusieurs années doit résulter d’éléments de preuve se rapportant à des faits suffisamment rapprochés dans le temps, de façon qu’il puisse être raisonnablement admis que l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises ; que l’accord de volonté constitutif d’une entente s’entend d’une offre et d’une acceptation ; que le défaut de

concordance de volontés entre les parties à un accord sur la poursuite de celui-ci exclut la perpétuation de l’accord ; qu’en l’espèce, après avoir constaté que la dernière réunion s’était tenue le 21 septembre 2004, la cour d’appel a retenu que la poursuite de l’entente jusqu’au 17 juin 2008 serait établie par la surveillance avérée, jusqu’à cette date, de l’accord par les membres français de l’entente ; qu’en statuant ainsi, tout en constatant que « les importations allemandes de farine en sachets en France ont effectivement augmenté et dépassé le quota de 15 000 tonnes convenu » pour être constituées « de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 tonnes et de 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 », ce dont il résulte que les meuniers allemands n’appliquaient plus l’accord et qu’il n’y avait donc plus d’accord sur l’objectif anticoncurrentiel, la cour d’appel, qui a fondé la persistance de l’accord sur les seules mesures unilatérales de surveillance de certains meuniers français, n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l’article 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 48 § 1 de la charge des droits fondamentaux de l’Union européenne, ensemble des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce ;

ALORS, D’AUTRE PART, QU’en retenant que les importations allemandes de farine en sachets en France ont augmenté de façon « progressive jusqu’en 2008, avant de subir une augmentation en 2009 » pour atteindre alors de près de 90 000 tonnes et que ces « données sont de nature à corroborer le fait que l’accord passé entre meuniers français et allemands en cause a contribué à ralentir la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 », tout en constatant que « le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné à la Décision (§ 813) concerne, au-delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine », la cour d’appel n’a pas tiré ses conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le caractère continu d’une infraction n’exclut pas que certains de ses participants aient interrompu leur participation pendant un certain temps ; que la preuve que la participation d’une entreprise à l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre deux dates précises suppose, en l’absence de preuve de la participation de l’entreprise à l’infraction entre ces deux dates, la présentation d’indices objectifs et concordants qui se rapportent à des faits suffisamment rapprochés dans le temps afin qu’il puisse être raisonnablement admis que sa participation à l’infraction s’est poursuivie de façon ininterrompue entre

ces deux dates précises ; qu’en retenant en l’espèce que la participation de la société […] à l’infraction était établie du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 au seul motif qu’elle avait participé à la réunion du 24 septembre 2003 et ne s’était pas ensuite distanciée sans délai et publiquement des pratiques anticoncurrentielles faisant l’objet de la réunion, ayant même été invitée à la réunion suivante, sans constater aucun fait ou élément permettant raisonnablement d’admettre sa participation à l’infraction de façon ininterrompue entre le 24 septembre 2003 et le 17 juin 2008, la cour d’appel a violé les articles 6 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme, 48 § 1 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, L. 420-1 du code de commerce, ensemble les règles régissant la charge de la preuve.

ALORS, ENFIN, QU’en retenant la participation de la société […] à l’entente du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008 à raison de sa participation à la seule réunion du 24 septembre 2003 et de son absence ensuite de distanciation publique, sans rechercher, comme l’y invitait la société […], si le fait, non contesté par l’Autorité, que ses ventes en Allemagne aient progressé de 2001 à 2008 pour passer de 5 000 à 13 000 tonnes tous produits confondus, ajouté au fait qu’elle n’avait jamais été identifiée ni citée par le demandeur à la clémence comme ayant participé à l’entente, ne constituait pas un indice supplémentaire de son absence d’adhésion continue, du 24 septembre 2003 au 17 juin 2008, au cartel visant à geler les exportations, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION SUBSIDIAIRE (sur la sanction)

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir rejeté le recours formé par la société […] contre la décision no 12-D-09 du 13 mars 2012 de l’Autorité de la concurrence relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, en ce qu’elle a dit qu’il était établi que la société […] a enfreint les dispositions des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce en participant à une entente anticoncurrentielle visant à limiter les importations de farine en sachets entre l’Allemagne et la France et lui a infligé, en conséquence, une sanction pécuniaire de 11 834 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE :

« Sur la détermination des sanctions imposées aux requérantes au titre du grief no 1 : Qu’en ce qui concerne l’étendue et les modalités de contrôle par la cour des sanctions infligées aux requérantes, il est rappelé qu’au delà du déroulement des étapes successives découlant de la mise en oeuvre par l’Autorité de la méthode de détermination des sanctions du communiqué sanctions qui, ainsi que cela a été rappelé, ne constitue qu’une directive, comme telle dépourvue de valeur normative, il revient seulement à la cour d’apprécier si, en définitive, l’Autorité a bien déterminé les sanctions pécuniaires qui ont été infligées aux requérantes au titre des pratiques anticoncurrentielles poursuivies en application des dispositions précitées de l’article L. 464-2 du code de commerce ;

En ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue : Que l’Autorité, dont les développements (paragraphes 776 et 777 de la Décision) ne sont pas critiqués par les requérantes, a précisé : – que la valeur des ventes de l’ensemble des catégories de produits en relation avec l’infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ; – que ce paramètre peut être considéré comme une référence appropriée et objective pour proportionner au cas par cas l’assiette de la sanction individuelle à l’ampleur économique de l’infraction en cause, d’une part, et au poids relatif sur le secteur ou sur le marché concerné de chaque entreprise qui y a participé, d’autre part ; Que pour déterminer le montant de base des sanctions en se référant à cette assiette, l’Autorité a relevé : – qu’en l’espèce, les catégories de produits à prendre en considération sont celles faisant l’objet de la pratique franco-allemande de limitation des importations (grief no1), telles que décrites dans les développements de la Décision consacrés à la qualification de cette infraction, de telle sorte que l’assiette de la sanction reflétera ainsi le fait que cette pratique visait à limiter les importations, à lisser les prix et à répartir des volumes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines dites « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals, indépendamment du canal de distribution utilisé ; – que, compte tenu de la nature même de cette infraction, les ventes à prendre en considération ne sauraient être limitées aux seules ventes effectuées en France; qu’en effet, selon l’Autorité, les pratiques en cause ont eu pour objet de limiter les importations de farine en sachets de la France vers l’Allemagne et inversement ; que le cartel, en ce qu’il comprenait une répartition des marchés, a donc visé à conduire les meuniers allemands à

s’abstenir d’effectuer des livraisons de farine en sachets en France au-delà d’un quota de livraison convenu ; que, de même, la limitation des expéditions de farine des meuniers français vers l’Allemagne a pu avoir un impact sur les ventes réalisées par les meuniers allemands, tel étant aussi leur objectif ; que, dans ces conditions, les ventes réalisées par les meuniers français et allemands en France ne peuvent clairement pas être considérées comme reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction ou le poids relatif des entreprises impliquées dans cette dernière ; que si cette assiette doit donc inclure tant les ventes réalisées en France que celles intervenues en Allemagne, pour tenir compte du fait que les meuniers allemands et français se sont réservé leur marché national respectif et ont renoncé à vendre sur l’autre marché national en cause, il ne s’ensuit pas que l’Autorité doit prendre en compte la gravité et le dommage causé à l’économie en ce qui concerne le marché allemand ; qu’au contraire, eu égard à la compétence qui lui est conférée par le code de commerce, l’Autorité s’en tiendra à la gravité des faits et l’importance du dommage causé à l’économie sur le seul territoire français ; – qu’il convient de prendre en compte, pour chacune des entreprises, ses ventes de farine de blé tendre en sachets, qu’il s’agisse de farines « classiques » ou de préparations sucrées ou salées « mixes », destinées à être commercialisées aux consommateurs finals tant en France qu’en Allemagne, indépendamment du canal de distribution utilisé ; – qu’un traitement distinct doit cependant être réservé aux entreprises […] et AT AU, eu égard à la nature spécifique de leur activité de commissionnaire à la vente ; qu’en effet, contrairement aux autres entreprises en cause, qui sont des producteurs de farine en sachets, […] et AT AU sont actives dans ce secteur non en tant que producteurs, mais en tant que structures de commercialisation ; que les ventes qu’elles effectuent étant réalisées pour le compte de tiers, elles ne se rémunèrent effectivement qu’en prélevant des commissions proportionnelles au montant de ces ventes, le restant de leur chiffre d’affaires étant reversé à leurs meuniers associés ; – que, de manière générale, les commissions prélevées reflétant de façon appropriée l’ampleur économique de l’infraction et pouvant à ce titre servir d’assiette pour déterminer la sanction des entreprises en cause, en l’espèce, l’assiette retenue pour déterminer la sanction de […] et de AT AU sera constituée par les commissions que […] et AT AU perçoivent à l’occasion de la vente de farine en sachets au titre de leur activité de commissionnaire à la vente ; – qu’eu égard à la participation de chaque entreprise en cause à l’infraction – paragraphes 475 à 564 de la Décision – qui s’achève pour la majeure partie des intéressés entre les mois de mars et de juin 2008, le dernier exercice

comptable complet retenu pour déterminer la valeur de leurs ventes sera l’exercice 2007 ; – que néanmoins, dans la mesure où Q a cessé de participer à l’infraction le 7 juin 2004 et où O l’a fait le 31 décembre 2006, le dernier exercice comptable complet retenu pour déterminer leurs valeurs des ventes respectives sera l’exercice 2003 pour la première et l’exercice 2006 pour la seconde ; – qu’enfin, l’exercice comptable complet de référence retenu pour AT AU sera l’exercice 2009 ; – que, compte tenu des données chiffrées à la disposition de l’Autorité, les chiffres relatifs à ces exercices peuvent être tenus pour représentatifs de l’activité annuelle de chacune des entreprises en cause pour les produits en relation avec l’infraction durant la période pendant laquelle chacune d’elles a individuellement participé à cette dernière ; […]

En ce qui concerne la gravité des faits : […] Mais que les moyens soutenus par les parties ne sont pas de nature à faire échec aux appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 788 à 797 de la Décision) dont il ressort, qu’au regard de ses caractéristiques mêmes, la pratique dénoncée à l’encontre des requérantes était d’une particulière gravité ; Que l’Autorité a exactement et précisément relevé : – que l’infraction visait à permettre aux entreprises participantes de limiter les importations de farine en sachets de part et d’autre de la frontière franco-allemande en cloisonnant ainsi de façon artificielle les territoires français et allemands et que les limitations d’importations réciproques autour d’un quota de 15 000 tonnes se sont accompagnées de pratiques de lissage des prix et de répartition de certains clients à livrer, notamment pour rendre plus efficace la limitation des importations ; – que l’infraction constitue donc un accord horizontal entre concurrents dont l’objet était de manipuler l’allocation des débouchés de production et le prix des produits concernés, ainsi que de se répartir l’approvisionnement de certains clients, au lieu de laisser ces paramètres à la libre appréciation de chacune des entreprises, dans le cadre d’une détermination autonome de sa politique commerciale et de son comportement sur le marché ; – que l’infraction en cause, qui visait donc, par sa nature même, à manipuler simultanément des paramètres essentiels du jeu de la concurrence dans le secteur visé, constitue l’une des infractions les plus graves aux règles de concurrence, dans la mesure où elle ne peut tendre qu’à confisquer, au profit des auteurs de l’infraction, le bénéfice que les consommateurs – en l’espèce

les ménages acheteurs de farine pour leur usage quotidien – sont en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel de l’économie ; – est d’autant plus grave qu’elle a revêtu un caractère secret, élément la rendant particulièrement difficile à détecter et traduisant, dans une certaine mesure, le caractère délibéré, étant rappelé que les réunions n’étaient connues que des participants, voire d’un nombre réduit d’entre eux du côté allemand au cours de la première période de l’entente (jusqu’à la réunion 5) ; – qu’en outre, le cartel a en l’espèce visé à cloisonner les marchés de deux Etats membres de l’Union européenne (France et Allemagne) de taille significative, entravant ainsi directement l’interpénétration économique voulue par le TFUE lui-même ; – que concourent encore à la qualification de particulière gravité des pratiques, leur caractère institutionnalisé, qui s’est manifesté notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW (VDM) en vue d’en coordonner l’organisation et d’en assurer la pérennité du côté allemand, circonstance de nature à en accroître l’effet d’exemplarité et d’entraînement sur d’autres meuniers (comme ce fut effectivement le cas à partir de la réunion 5) ; – que de nombreux éléments du dossier montrent, d’une part, que l’entente a fait l’objet d’une surveillance de la part des participants et, d’autre part, que des mécanismes ponctuels de représailles ont été mis en oeuvre afin de sanctionner les déviations opérées par rapport aux principes convenus, mécanismes qui accroissent la gravité des faits dans la mesure où ils garantissent une meilleure effectivité à l’entente et en permettent la pérennité sur le long terme (paragraphes 796 et 797 de la Décision auxquels la cour renvoie) ; Que, contrairement à ce qui est soutenu, le versement d’une compensation financière par les meuniers allemands pour le comportement de O et les pressions subies par cette entreprise constituent, parmi d’autres facteurs, et notamment la surveillance de l’entente qui vient d’être évoquée, des facteurs pertinents pour apprécier la gravité des faits ; qu’en effet, il ressort des développements non contestés de la décision (paragraphe 797) auxquels la cour renvoie : – que le demandeur de clémence a expliqué qu’une compensation financière à hauteur de 150 000 euros avait été versée par les meuniers allemands à certains participants français à l’entente en raison de déviations commises par l’entreprise O ; – que cette dernière a, par ailleurs, fait l’objet, à de multiples reprises, de pressions directes de la part des entreprises françaises membres de l’entente, qui lui reprochaient ses initiatives en vue de pénétrer le marché français de la farine en sachets (paragraphes 225 et 229 de la Décision) ; Qu’en revanche, il n’y pas lieu, à ce stade, d’analyser à nouveau la durée de l’entente franco-allemande, que Q AS AH qualifie de

surestimée, dès lors que cette durée a déjà été déterminée dans les développements qui précèdent consacrés au bien-fondé du grief no 1 ; Que, sur l’intervention qui vient d’être évoquée du syndicat des meuniers allemands, la cour relève qu’il importe peu que des représentants de ce syndicat n’aient pas été entendus dans le cadre de l’instruction et que cette instance n’ait pas été partie à la procédure, dès lors qu’il ressort du dossier et qu’au demeurant, il n’est, ni contesté, ni contestable, que le syndicat des meuniers allemands, s’il n’a pas, à proprement parler, participé à cette entente, a cependant effectivement joué un rôle non négligeable du côté allemand, en contribuant à l’organisation des réunions au cours desquelles s’est nouée l’entente ainsi qu’à la pérennité du cartel ; Que l’Autorité était ainsi fondée à prendre en considération cette circonstance pour apprécier globalement la gravité des faits, indépendamment du rôle joué par chacune des parties, à partir de caractéristiques objectives de l’infraction, peu important, par ailleurs, que seuls dix meuniers allemands aient été concernés, dès lors qu’il ressort des développements de la décision fondés sur des constatations objectives du dossier (paragraphes 102 et 104 notamment) auxquels la cour renvoie, non seulement, que VK Muhlen est le premier groupe meunier allemand et que Wehrahn, qui a bénéficié d’une exonération de sanction pécuniaire sur le fondement du IV de l’article L. 464-2 du code de commerce, est le deuxième ; Que ce n’est qu’au surplus que la cour observe que cette circonstance ne signifie nullement que l’Autorité, ainsi qu’elle le précise à juste titre dans ses observations déposées devant la cour (point 532), ait entendu impliquer l’Association nationale des meuniers de France, qui n’est pas intervenue comme telle dans l’entente (paragraphe de la Décision) ; Qu’en outre, contrairement à ce qui est soutenu, la Décision n’est, au regard des circonstances de l’espèce, entachée d’aucune contradiction en ce qu’elle a relevé que la particulière gravité de l’infraction couverte par le grief no 1 ressortait, à la fois, de son caractère « institutionnalisé » et de son caractère secret, dès lors que, quoique se manifestant notamment par l’intervention du syndicat allemand de la AW, la pratique n’en restait pas moins secrète ; Que la circonstance en vertu de laquelle, selon l’une des requérantes, l’entente finalement sanctionnée ne concernerait pas les prix de détail et ne toucherait pas le consommateur final doit s’apprécier au stade de l’analyse de l’importance du dommage à l’économie causé par la pratique et qu’il suffit, sur ce point, de renvoyer aux développements qui vont suivre ; Que tel est également le cas de l’existence de quotas d’importation, qui ont été analysés par l’Autorité dans les développements de la Décision (paragraphes 435 et 436) consacrés au bien-fondé des griefs, et dont les conséquences au regard de l’importance du dommage à l’économie feront

par surcroît l’objet d’une analyse dans les développements à venir consacrés à cette question ;

En ce qui concerne l’importance du dommage causé à l’économie : Que la Décision déférée a utilement rappelé (paragraphes 798 à 802) et qu’il n’est de toute façon pas contesté : – que l’importance du dommage causé à l’économie s’apprécie de façon globale pour l’infraction en cause, c’est-à-dire au regard de l’action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu’il soit besoin d’identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément ; – que ce critère légal ne se confond pas, par ailleurs, avec le préjudice qu’ont pu subir les victimes des pratiques en cause, mais s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée par ces pratiques à l’économie ; – que l’Autorité, qui n’est pas tenue de chiffrer précisément le dommage causé à l’économie, doit procéder à une appréciation de son existence et de son importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l’économie engendrée par les pratiques en cause , de sorte que l’existence du dommage à l’économie ne saurait être présumée, y compris en cas d’entente ; – que l’Autorité tient notamment compte, pour apprécier l’incidence économique de la pratique en cause, de l’ampleur de l’infraction, telle que caractérisée par sa couverture géographique ou par la part de marché cumulée des parties sur le secteur concerné, de sa durée, de ses conséquences conjoncturelles ou structurelles, ainsi que des caractéristiques économiques pertinentes du secteur concerné, les effets tant avérés que potentiels de la pratique pouvant être pris en considération à ce titre ; – que pour apprécier l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité peut s’appuyer sur des estimations relatives aux conséquences directes de l’infraction, lorsqu’elles sont observables, notamment en ce qui concerne le surprix qu’elle a pu engendrer qui, si elles sont, comme toute estimation, affectées par un coefficient d’incertitude, peuvent néanmoins être prises en considération si elles sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue, qui tient compte de l’influence éventuelle d’autres facteurs explicatifs de l’estimation fournie ; Qu’au soutien de leur recours, les […] font valoir, sur l’ampleur de l’infraction, que, contrairement à ce qu’affirme l’Autorité, les meuniers français n’auraient pas été à même de concurrencer les meuniers allemands sur le marché allemand en raison des prix « supra-concurrentiels » qu’ils pratiquaient à défaut d’une concurrence suffisante, en raison notamment du fait que les meuniers français ne pouvaient commercialiser leur farine en sachets en Allemagne dans des

conditions satisfaisantes pour des motifs liés à la qualité et au coût de revient des produits ; Que AZ AU et AK soutiennent, pour leur part, que le dommage causé à l’économie, qui n’était pas démontré par la notification de griefs, ne l’est pas plus par la Décision, en raison des très faibles livraisons de farine en sachets en Allemagne, les rapporteurs se bornant à invoquer les réponses apportées par les meuniers français au questionnaire de marché concernant les ventes de farine en sachets effectuées en Allemagne entre 2003 et 2008 ainsi que les différentes réunions organisées depuis 2002 pour limiter la vente de farine en sachets commercialisée entre l’Allemagne et la France ; que les requérantes ajoutent que les échanges ont toujours été faibles en raison des différences structurelles entre les deux marchés en cause ; Que, s’agissant des caractéristiques objectives du secteur en cause, […] prétend que l’Autorité ne démontre pas la faible élasticité prix des farines en sachets et considère, comme O BE AH, que la hausse du cours des matières premières n’a pas été suffisamment prise en compte pour justifier l’augmentation des prix ; que O ajoute que la Décision a négligé les facteurs qualitatifs d’appréciation de l’importance du dommage à l’économie, tels que la tradition dirigiste et la réglementation contraignante du secteur concerné ; Que, s’agissant des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, […], AV AW, […], O BE AH et […] affirment que le fonctionnement du marché n’a pas ou à tout le moins peu été affecté par l’existence de l’entente, dès lors que les importations allemandes de farine en sachets ont augmenté dès le début des années 2000, et qu’elles ont dépassé le prétendu quota de 15 000 tonnes de 2006 à 2008 ; que […] et AB AU AH font aussi valoir que l’Autorité ne peut attribuer l’augmentation des importations à 90 000 tonnes provenant d’Allemagne en 2009 à la fin de l’entente franco-allemande et, qu’à l’opposé, une telle augmentation s’explique par l’accroissement des ventes des meuniers allemands à la clientèle industrielle, alors par surcroît que l’Autorité exploite des statistiques concernant tous les types de farine et pas seulement la farine en sachets concernée en l’espèce ; Que […] fait spécialement valoir que la taille régionale du marché, qui ne permet pas aux meuniers allemands de couvrir l’ensemble du territoire français, est aussi de nature à expliquer le caractère limité de cette augmentation alors que […], AV AW et […] mettent en exergue l’existence d’autres concurrents sur le marché ;

Que Q AS AH et O BE AH reprochent à l’Autorité de n’avoir pas démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts de transport et d’adaptation au marché français tandis que O BE AH soulignent que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; Que, par ailleurs, O BE AH prétend que la concurrence entre meuniers français et allemand est réelle, ainsi que l’atteste en tant que de besoin la diminution depuis 2002 du différentiel de prix entre la farine allemande et française; Que Q AS AH et O BE AH soutiennent que l’Autorité a effectué une analyse qui l’a conduite à agréger le dommage causé à l’économie par le grief no 1, d’une part, et le dommage causé à l’économie par les griefs no 2 et 3, d’autre part, méconnaissant l’individualisation des peines et les principes jurisprudentiels de proportionnalité de la sanction et de non présomption du dommage ; Qu’enfin, […] critique la proportion de la valeur des ventes de 19 %, qui a été finalement retenue par la Décision au titre de la gravité des faits et de l’importance du dommage à l’économie, alors qu’au regard de la dimension régionale des marchés de la farine, le cartel dénoncé n’a eu qu’un impact négligeable et que l’Autorité aurait dû tenir compte des particularités du secteur de la AW, notamment de la faiblesse des marges par rapport au chiffre d’affaires ; Mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à invalider les appréciations pertinentes de l’Autorité (paragraphes 803 à 818 de la Décision), que la cour fait siennes, dont il résulte que l’importance du dommage causé à l’économie par les pratiques visées par le grief no 1 doit être considérée comme significative ; Qu’en effet, pour parvenir à une telle conclusion et sous réserve de ce qui a été décidé en ce qui concerne […] et AT AU qui ne peut plus désormais être opposé aux requérantes (paragraphe 406 de la Décision), l’Autorité a, à suffisance de droit, concernant en premier lieu l’ampleur de l’infraction, relevé que l’infraction visée dans le grief no 1, constitué par un pacte bilatéral de non-agression consistant, d’une part, pour les meuniers allemands à s’engager à limiter leur ventes en France, et d’autre part, pour les meuniers français à limiter leurs ventes en Allemagne, est bien susceptible, par sa nature même, en limitant les quantités de farine en sachets échangées entre la France et l’Allemagne, de priver les consommateurs des bénéfices qu’ils pouvaient attendre d’une libre concurrence entre les meuniers français et allemands ;

Que l’Autorité a établi que le cartel franco-allemand était bien susceptible d’avoir des effets en Allemagne en relevant : – que les pièces figurant au dossier, notamment celles communiquées par le Bundeskartellamt, montrent que les conditions de l’offre de farine en sachets ne sauraient être considérées comme pleinement concurrentielles en Allemagne, notamment en ce qui concerne le prix de ces produits et que, quand bien même les meuniers allemands seraient plus efficaces que les meuniers français et en mesure de répondre à l’ensemble de la demande en Allemagne, les meuniers français auraient pu exercer une pression concurrentielle sur leurs homologues allemands ; – qu’en effet, le prix supra-concurrentiel découlant des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre sur le marché allemand et sanctionnées par le Bundeskartellamt était de nature à leur permettre d’être compétitifs, malgré leurs coûts de production plus élevés ; – qu’en toute hypothèse, le cartel franco-allemand était bien de nature à freiner la capacité des meuniers allemands à animer la concurrence sur le marché français, alors que les meuniers allemands, du fait des quantités produites en Europe et de la demande française, étaient les seuls susceptibles d’être présents de façon significative sur le marché français, en conduisant les meuniers français à rationaliser leurs coûts de production et ainsi à accroître leur efficacité, afin de conserver leurs parts de marché, ceci au bénéfice des clients français ; – que s’il a été constaté que les accords de répartition de clientèle entre meuniers allemands et français visaient principalement les clients du hard discount, il ressort aussi des pièces du dossier que le cartel avait pour but de rigidifier les parts de marché des meuniers allemands en France sur l’ensemble des segments de la farine vendue en sachets, et non uniquement sur celui du hard discount : que l’entente franco-allemande était donc à même d’affecter l’ensemble du secteur français de la farine en sachets, en le privant des bénéfices qui pouvaient être attendus d’un libre commerce entre les deux pays ; Que, concernant en deuxième lieu les caractéristiques économiques objectives du secteur en cause à prendre en compte, dans la mesure où ces dernières sont de nature à influer sur les conséquences conjoncturelles ou structurelles des pratiques, l’Autorité a exactement constaté ou rappelé : – que la demande des consommateurs en farine en sachets est relativement peu élastique au prix dès lors qu’il n’existe pas de substituts proches de la farine en sachets et que ce produit de base, qui entre dans la composition de nombreuses préparations culinaires faites à domicile, constitue un produit de consommation courante indispensable, très présent dans les commerces de distribution alimentaire et les foyers français, par surcroît relativement peu onéreux, en raison notamment de son faible niveau de transformation ;

— qu’en outre, la production de farine fait, en France, l’objet d’un encadrement, notamment en raison de l’existence des droits de mouture, alors que les meuniers allemands, qui ne sont pas limités dans leur production – les droits de mouture ne concernant que la farine produite et commercialisée en France – étaient donc les seuls en mesure de venir animer la concurrence en France, ce qu’ils n’ont pas été conduits à faire en raison de l’existence de l’entente; Que, s’agissant en troisième lieu des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’infraction qui peuvent également être prises en compte par l’Autorité dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a justement constaté : – qu’il est vrai qu’un faisceau d’indices indique que le respect des quotas instaurés par le cartel franco-allemand n’a pas été total : ainsi, alors que les quotas établis prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an, il a été fait état d’échanges de près de 50 000 tonnes en 2006, d’environ 55 000 et 60 000 tonnes respectivement en 2007 et 2008 ; – qu’il n’en reste pas moins que l’accord passé entre meuniers français et allemands a tendu à limiter la pénétration des farines allemandes en sachets en France jusqu’en 2008 et que, les pratiques ayant pris fin en juin 2008 avec les opérations de visite et saisie, il peut en être déduit que le cartel franco-allemand a pu se traduire par une réduction des volumes échangés entre les deux pays ; – qu’aussi, même si les accords n’ont pas été strictement respectés, la liberté des échanges entre l’Allemagne et la France a été significativement réduite, ce qui a indéniablement été de nature à empêcher que les prix et la compétitivité des meuniers français soient stimulés par la concurrence des meuniers allemands comme ils auraient pu l’être en l’absence des pratiques litigieuses. Qu’en dernier lieu, dans son appréciation de l’importance du dommage causé à l’économie, l’Autorité a exactement pris en compte l’incidence plus générale des pratiques constatées sur l’économie en observant, à la fois : – que l’incidence générale du cartel sur l’économie française apparaît limitée compte tenu du fait que la farine en sachets est un produit fini ne nécessitant pas de transformation avant d’être vendu aux consommateurs finals et que la livraison de farine en sachets aux distributeurs est en général assurée par le vendeur, de telle sorte que le cartel n’a pu avoir que des conséquences générales limitées sur d’autres secteurs que celui de la farine en sachets, si ce n’est celui de sa distribution auprès des consommateurs ; – que pour autant, compte tenu de la faible élasticité-prix de ce produit et du fait qu’il n’est généralement pas un produit d’appel pour les distributeurs, il est vraisemblable que les hausses de prix de gros dues à l’entente ont été largement répercutées par les distributeurs sur les prix de détail ;

Que, concernant les caractéristiques objectives du secteur en cause, la cour relève que les objections de […], qui paraissent concerner en réalité l’élasticitéprix croisée de la demande de farines ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l’Autorité (paragraphe 810 de la Décision) sur les caractéristique de la demande des consommateurs de farine en sachets dont il ressort qu’elle est relativement peu élastique au prix ; Qu’en effet, ainsi que le mentionne l’Autorité dans ses observations, ce n’est pas parce que les consommateurs se reporteraient vers de la farine de marques de distributeurs ou premier prix en cas de hausse du prix de la farine Francine – ce qui d’ailleurs n’est étayé par aucun chiffre de la requérante – que la demande de farine des consommateurs baisse en cas de hausse du niveau moyen des prix de la farine, étant par surcroît observé que les variations des cours du blé sont, sans incidence sur l’effet des pratiques ; Qu’en outre, l’Autorité n’était pas tenue de prendre en considération l’existence d’une autorisation ou d’un encouragement de l’infraction par les autorités publiques au seul motif que le secteur de la farine était soumis à une réglementation particulière ; Que, sur les conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les meuniers allemands aient, en pratique, largement dépassé leur quota ne réduit en rien les effets potentiels du cartel, qui était d’autant plus dommageable qu’il ne permettait, en théorie, aux meuniers allemands de vendre qu’une très faible quantité sur le marché ; Qu’à tout le moins, dans le cadre de la détermination des sanctions, l’Autorité n’est, à l’évidence, pas tenue de tenir compte d’une telle circonstance qui concerne, tout au plus, les conditions d’exécution d’un accord violant les règles de la concurrence dont l’efficacité se serait avérée moindre que celle qui était escomptée par ses auteurs ; Que s’il est vrai que le chiffre de 90 000 tonnes atteint en 2009 par les importations de farine auprès des meuniers allemands qui est mentionné par la Décision (paragraphe 813) concerne, au delà de la farine en sachets, l’ensemble de la farine, cette erreur purement matérielle n’est pas de nature à invalider les appréciations tirées des conséquences conjoncturelles et structurelles de l’entente qui ont été formulées par l’Autorité sur l’importance du dommage causé à l’économie, alors qu’il a été rappelé que les quotas établis par les auteurs de l’infraction prévoyaient une limitation de la vente en France de farine en sachets produite en Allemagne à 15 000 tonnes par an ; Que c’est encore en vain que les requérantes croient pouvoir se référer à la taille prétendument réduite du marché français, alors que l’objet même de l’entente, en ce qu’elle prévoyait que les meuniers allemands s’engageaient

à limiter leurs ventes en France, impliquait bien, en soi, la possibilité pour eux d’approvisionner le marché français, la cour renvoyant, pour le surplus, aux développements qui précèdent consacrés à la réfutation de l’argumentation des requérantes sur le prétendu défaut d’intérêt pour elles du marché français ; Que l’existence, non contestée, d’autres concurrents sur le marché des farines en sachets est, par ailleurs, sans emport sur l’appréciation de l’importance du dommage à l’économie découlant du cartel franco – allemand dès lors que l’Autorité a, ainsi que cela a été rappelé dans les développements qui précèdent, démontré à suffisance de droit que les meuniers allemands étaient les seuls à pouvoir concurrencer efficacement les meuniers français sur le territoire français ; Que, par ailleurs, certaines requérantes reprochent en vain à l’Autorité de ne pas avoir démontré que l’ensemble de la farine importée d’Allemagne aurait été vendue à un prix moindre que les ventes faites par les meuniers français, notamment en raison des coûts incompressibles à prendre en compte, alors que les ventes des meuniers allemands s’adressent en priorité aux hard discounters, qui disposent d’une très grande puissance de négociation ; Qu’en effet, ainsi que l’observe à juste titre l’Autorité dans ses écritures déposées devant la cour, qu’il convient, en réalité, de s’interroger sur le point de savoir à quel prix les meuniers allemands auraient, en l’absence d’entente, vendu la farine en sachets et qu’à cet égard, l’entente, en limitant la possibilité pour les Allemands de vendre en France, a, en effet, considérablement réduit les incitations de ces derniers à participer aux appels d’offres des grandes et moyennes surfaces ; qu’à cet égard, l’Autorité est fondée à faire valoir que la différence de prix entre la France et l’Allemagne est de nature à fournir une bonne indication de la baisse substantielle des prix possible en l’absence de quotas ; Que c’est également en vain que O BE AH prétend que la diminution, depuis 2002, du différentiel de prix entre la farine allemande et française révélerait une concurrence réelle entre meuniers français et allemands, dès lors qu’après la fin des pratiques, en 2009, a été constatée une augmentation conséquente des importations de farine en provenance d’Allemagne qui, ainsi que le relève l’Autorité dans ses observations déposées devant la cour, est susceptible, par le jeu d’une concurrence accentuée, de faire baisser le prix des farines vendues par les meuniers français ; Qu’enfin, au regard des développements qui précèdent, dont il résulte que l’Autorité a exactement apprécié, d’une part, la gravité des faits, et d’autre part, l’importance du dommage à l’économie, […] n’est pas fondée pour sa part à lui reprocher d’avoir commis une erreur manifeste d’appréciation et d’avoir méconnu le principe de proportionnalité en retenant une proportion de la valeur des ventes de 19 %, étant observé par surcroît

que ce pourcentage se situe dans la partie basse de la fourchette définie par l’Autorité dans son communiqué pour sanctionner les accords horizontaux ayant pour objet la répartition des marchés ; Que, pour le surplus, la cour renvoie aux développements de la Décision déférée, précédemment approuvés par la cour, en ce qui concerne l’assiette de la valeur des ventes retenue, peu important le faible niveau de marge allégué par la requérante qui est sans emport sur la constitution de la pratique ; Qu’enfin, sous couvert d’une contestation des appréciations faites par l’Autorité de l’importance du dommage à l’économie, AZ AU et AK contestent, en réalité, la qualification des pratiques dont le bien fondé a précisément été analysé dans les développements qui précédent ;

En ce qui concerne la durée de la participation : Que l’Autorité a rappelé (paragraphes 824 et 825 de la Décision) : – que dans le cas d’infractions qui se sont prolongées plus d’une année, l’Autorité s’est engagée à prendre en compte leur durée selon les modalités pratiques suivantes : la proportion retenue, pour donner une traduction chiffrée à la gravité des faits et à l’importance du dommage causé à l’économie, est appliquée, au titre de la première année complète de participation individuelle de chaque entreprise en cause, à la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence, puis à la moitié de cette valeur, au titre de chacune des années complètes suivantes ; qu’au-delà de la dernière année complète de participation à l’infraction, la période restante est prise en compte au mois près, dans la mesure où les éléments du dossier le permettent ; – que, dans chaque cas d’espèce, cette méthode se traduit par un coefficient multiplicateur, défini proportionnellement à la durée individuelle de participation de chaque entreprise à l’infraction et appliqué à la proportion de la valeur des ventes effectuées par chacune d’entre elles pendant l’exercice comptable retenu comme référence ; Que AV AW, […], […], O, […] et VK Muhlen estiment que l’Autorité n’a pas apporté la preuve de leur présence à certaines des réunions et, par conséquent, que la durée des pratiques retenue est erronée, […] précisant, pour sa part, qu’elle n’a pas pris part à la surveillance des principes convenus dans le cadre de l’entente et n’a pas joué un rôle de meneur ; Que, Q AS AH, O BE AH, […] et AV AW soutiennent encore que l’Autorité ne démontre pas que le cartel, a continué à fonctionner au-delà du 21 septembre 2004, date de la dernière réunion incriminée;

Que AB AU AH remet également en cause la qualification d’infraction unique et continue retenue par l’Autorité en raison de l’interruption de plusieurs années – de deux à quatre ans – entre la dernière réunion constatée et les indices relevés pour alléguer la poursuite de l’entente jusqu’en juin 2008 ; Qu’enfin, AV AW, AZ AU, AK et AB AU soutiennent que l’Autorité n’apporte pas la preuve que le marché a été constamment surveillé ; Que, cependant, sous couvert d’une contestation des appréciations de l’Autorité sur les conséquences attachées à la durée de participation à l’entente, les arguments des requérantes sur la participation aux réunions ainsi que sur la procédure de surveillance de l’entente et la qualification d’infraction grave et continue, concernent, en réalité, le bien-fondé du grief qui a déjà été examiné dans les développements qui précèdent ; Que les requérantes échouent ainsi à remettre en cause les analyses figurant dans la Décision (paragraphe 826) qui ont conduit l’Autorité, à partir de la durée individuelle de participation à l’infraction, à retenir des coefficients multiplicateurs synthétisés au paragraphe 828 de la décision ; Que, concernant spécialement Q AS AH, il est rappelé que la Décision mentionne : – que cette entreprise a participé à l’entente du 24 septembre 2003 au 7 juin 2004, soit une participation inférieure à une année complète ; – qu’afin de préserver l’égalité de traitement entre les différentes entreprises sanctionnées, l’Autorité considère qu’il convient de retenir, en ce qui la concerne, un coefficient multiplicateur de durée correspondant au nombre de mois complets pendant lesquels elle a participé à l’infraction ; – que ce coefficient sera appliqué à l’intégralité de la valeur de ses ventes pendant l’exercice comptable de référence ; Que cette requérante reproche à l’Autorité d’avoir violé à son détriment le principe d’égalité de traitement des entreprises au motif que le coefficient multiplicateur de 0,66 retenu pour la période de huit mois pendant laquelle elle a participé à l’entente aboutit, en réalité, à un coefficient annuel moyen défavorable par comparaison avec celui dont les entreprises dont la participation à l’entente a été plus longue ont bénéficié ; Mais que l’analyse de l’Autorité, qui vient d’être rappelée, démontre que, contrairement à ce qui est soutenu, elle a, sans encourir le grief d’atteinte au principe d’égalité, tenu compte du fait que la requérante n’a participé à l’infraction que pour une durée de huit mois, inférieure à une année complète, ce qui a déterminé l’Autorité à effectuer un prorata du coefficient multiplicateur de un applicable à la première année sur ces huit mois, aboutissant au coefficient critiqué de 0,66 ; Que la requérante ne peut sérieusement soutenir que le coefficient moyen annuel qui lui a été appliqué lui est défavorable, dès lors que le coefficient

multiplicateur est de 0,5 après la première année d’infraction, qu’elle n’a pas atteinte et que le coefficient multiplicateur appliqué à toutes les autres entreprises la première année de l’infraction est de un et de 0,5 au-delà ;

Sur la prise en compte des circonstances individuelles propres à chaque entreprise : Qu’il est rappelé que l’Autorité, qui a déterminé le montant de base des sanctions (paragraphe 829) en fonction des éléments qui viennent d’être exposés, a précisé ensuite, sans être critiquée sur ce point : – qu’elle s’est ensuite engagée à adapter les montants de base retenus ci-dessus au regard du critère tenant, comme le prévoit la loi, à la situation individuelle de chaque entreprise en cause ou du groupe auquel elle appartient ; – qu’à cette fin, et en fonction des éléments propres à chaque cas d’espèce, elle peut prendre en considération différentes circonstances atténuantes ou aggravantes caractérisant le comportement de chaque entreprise dans le cadre de sa participation à l’infraction, ainsi que d’autres éléments objectifs pertinents relatifs à sa situation individuelle, cette prise en considération pouvant conduire à ajuster la sanction tant à la hausse qu’à la baisse ; – que les circonstances atténuantes en considération desquelles l’Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé apporte la preuve qu’il a durablement adopté un comportement concurrentiel, pour une part substantielle des produits ou services en cause, au point d’avoir perturbé, en tant que franc-tireur, le fonctionnement même de la pratique en cause ; – que les circonstances aggravantes en considération desquelles l’Autorité peut augmenter le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que l’intéressé a joué un rôle de meneur ou d’incitateur, ou a joué un rôle particulier dans la conception ou dans la mise en oeuvre de l’infraction ; Que certaines requérantes prétendent n’avoir joué qu’un rôle limité au sein de l’entente, circonstance qui doit conduire à une réduction de la sanction qui leur a été infligée ; Que […] conteste ainsi le rôle de meneur qui lui a été attribué par l’Autorité tandis que AZ AU se prévaut plus particulièrement de sa qualité de petite entreprise familiale ainsi que du fait qu’elle n’a développé qu’à partir de 2005 ses exportations de préparations spéciales vers la France qui ne représentent une faible part de marché, d’environ 3 % et 2 % respectivement, argument également repris par AK ; Que ces deux requérantes ajoutent qu’elles n’ont participé que symboliquement aux pratiques, qu’elles ont eu une attitude passive, n’ont

pas appliqué l’accord anticoncurrentiel et que la AW traverse une crise économique ; Que […] soutient qu’elle n’a participé qu’à une seule des douze réunions nécessaires à l’organisation du cartel franco-allemand et qu’il existait, à la date de la réunion en cause, un doute raisonnable quant au caractère intentionnel des pratiques ; […] Mais que les moyens soutenus par les requérantes ne sont pas de nature à remettre en cause le rôle qui a été attribué à chacune d’elles par l’Autorité (paragraphes 835 à 858 de la Décision) selon des appréciations pertinentes, que la cour adopte ; Que, contrairement à ce qui est soutenu, l’Autorité a exactement constaté (paragraphe 841 de la Décision) que […] a joué un rôle de chef de file tout à la fois dans la mise en place, dans l’organisation et dans le fonctionnement de l’entente entre meuniers français et allemands, circonstance qui a déterminé l’Autorité à augmenter le montant de base de sa sanction de 10 % ; Que la cour renvoie sur ce point aux développements de la Décision (paragraphes 836 à 840) dont il ressort, en synthèse que […] a, avec AT AU, joué un rôle de meneur ou d’incitateur en relevant, à partir du dossier : – que […], qui était la seule entreprise française présente dès la première réunion du cartel organisée le 14 mai 2002 à Francfort, a eu un rôle particulier dans la mise en place de celui-ci, dès lors que les contacts pris du côté français pour conclure cette entente l’ont été auprès du président de […] à l’époque, qui a manifesté une insistance particulière pour rencontrer au plus vite les meuniers allemands ; – que ce rôle est confirmé par d’autres éléments du dossier (notes citées au paragraphe 837 de la Décision) dont il résulte que […], notamment par l’intermédiaire de son président, a joué un rôle central dans la conclusion de l’entente entre meuniers allemands et français ; – que, de plus, l’Autorité a constaté que […] a été présente à l’ensemble des réunions de l’entente (paragraphe 520 et 839 de la Décision), à la différence de certains autres participants français et qu’elle a également joué un rôle significatif dans l’organisation de beaucoup d’entre elles ; – qu’enfin, […] a participé activement à la surveillance des principes de non-agression convenus avec les meuniers allemands, que ce soit en demandant une compensation financière lorsque ces principes étaient méconnus ou en participant aux pressions exercées sur l’entreprise allemande O pour l’inciter à se retirer du territoire français ; Que les objections de AZ AU, AK, […], et Q AS AH ne sont pas non plus de nature à remettre en cause la Décision de l’Autorité, dès lors :

— que l’ appréciation des conséquences de la participation éventuelle à un nombre réduit de réunions, relève de l’analyse du bien fondé des griefs et qu’il suffit, sur ce point, de renvoyer aux développements de la Décision (paragraphe 468 et suivants) dont la cour a estimé les appréciations pertinentes en ce qui concerne la participation des différentes entreprises concernées aux réunions à objet anticoncurrentiel, analysée au regard du standard de preuve pertinent, étant en outre observé que la date à laquelle Q AS AH a cessé son activité, qui déterminait la durée de sa participation à l’entente, a bien été prise en compte, tant au niveau de l’analyse du bien-fondé du grief que de la détermination des sanctions (paragraphes 558, 559 et 828 de la Décision) ; – que le rôle limité que AZ AU AK et Q AS AH s’attribuent au sein de l’entente est inopérant, dès lors que le rôle « passif » ou « suiveur », d’une entreprise participant à une entente n’est, à le supposer établi, pas suffisant pour caractériser une circonstance atténuante et que seul un véritable rôle de franc-tireur est de nature à justifier une réduction de la sanction ; – que, de même, la dimension familiale de l’entreprise est vainement mise en avant par certaines parties, dès lors que l’appartenance à une petite entreprise ne peut, en aucune manière, constituer une circonstance atténuante ; – que les difficultés économiques éventuelles rencontrées par le secteur de la AW ne sont pas non plus susceptibles de constituer, en soi, une circonstance atténuante et que seules les difficultés rencontrées individuellement par les entreprises peuvent être prises en compte dans le calcul de la sanction ; – que l’augmentation des exportations vers la France dont se prévaut AZ AU ne constitue pas non plus, en elle-même, une circonstance atténuante ; – que la faible part du chiffre d’affaires de Q AS AH représentée par la vente de farine en sachets qui est mise en avant par cette requérante a déjà été prise en compte au stade de la détermination de la valeur des ventes, dans le respect de l’application du I de l’article L. 464- 2 du code du commerce (paragraphes 776 à 778 de la Décision) et alors que pour le maximum légal, l’Autorité s’est bornée à appliquer le quatrième alinéa du I de l’article L. 464-2 du code de commerce sur la prise en compte du chiffre d’affaires mondial ; […] Qu’il résulte de tout ce qui précède que la Décision n’encourt aucune critique en ce qui concerne les sanctions infligées aux requérantes qui ont bien été déterminées par l’Autorité dans le respect des exigences fixées par les dispositions précitées du I de l’article L. 464-2 du code de commerce ; Que les moyens doivent être rejetés ; (cf. arrêt p. 69 et 70, 73 à 85)

ALORS D’UNE PART QUE les sanctions pécuniaires sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction; que la société […] reprochait en l’espèce à la Décision d’avoir retenu que l’assiduité plus ou moins grande de l’entreprise aux réunions ainsi que la mise en oeuvre plus ou moins complète des mesures convenues ont des conséquences non pas sur l’existence de sa responsabilité mais sur l’étendue et donc sur le niveau de la sanction (§ 471) mais de n’avoir tenu aucun compte, dans son appréciation de l’individualisation de l’amende, du fait que la société […] n’avait assisté qu’à une seule des 12 réunions incriminées ; qu’en retenant que « l’appréciation des conséquences de la participation éventuelle à un nombre réduit de réunions relève de l’analyse du bien-fondé des griefs et qu’il suffit sur ce point de renvoyer aux développements de la Décision (paragraphe 468 et suivants) », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l’article L. 464-2, alinéa 3, du code de commerce.

ALORS D’AUTRE PART QU’en s’abstenant dès lors de prendre en compte, dans son appréciation de l’individualisation de la sanction, le fait que la société Grands Moulins de paris, qui n’avait d’ailleurs même pas été citée par le demandeur à la clémence comme ayant adhéré au cartel, n’avait assisté qu’à une seule des douze réunions incriminées, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 464-2 alinéa 3 du code de commerce.