Vu la procédure suivante :

M^me C… B… veuve A… a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Rennes, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’ordonner aux centres hospitaliers universitaires (CHU) de Rennes et de Caen et à l’agence de la biomédecine de prendre, dans un délai de huit jours suivant la notification de l’ordonnance à intervenir, toutes mesures utiles afin de permettre l’exportation des gamètes de M. D… A… et des embryons du couple vers un établissement situé dans l’Union européenne, valablement autorisé à pratiquer les procréations médicalement assistées post-mortem et qui sera indiqué par elle. Par une ordonnance n° 2000642 du 13 février 2020, modifiée par une ordonnance rectificative du 13 février 2020, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa requête.

Par une requête, enregistrée le 19 février 2020 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M^me A… demande au juge des référés du Conseil d’Etat, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) de faire droit à ses conclusions de première instance.

Elle soutient que :

 – la condition d’urgence est remplie dès lors qu’elle est privée de la possibilité de concevoir un enfant de M. D… A… et de mettre en oeuvre leur projet parental, que les centres d’études et de conservation des oeufs et du sperme (CECOS) peuvent, à tout moment, détruire les gamètes qu’ils conservent et que les lois espagnole, belge et néerlandaise n’autorisent le recours à une insémination en vue d’une conception posthume que dans un délai limité suivant la mort du mari ;

 – il est porté une atteinte grave et manifestement illégale à son droit au respect de la vie privée et familiale et à son droit de décider d’avoir un enfant protégés par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du fait, d’une part, de l’existence avérée d’un projet parental, malgré le décès imminent de son défunt mari, faisant présumer le consentement de celui-ci à l’utilisation de ses gamètes ou à un nouveau transfert embryonnaire post-mortem, et, d’autre part, de l’ouverture, dans un avenir proche, de la procréation médicalement assistée aux femmes seules et aux couples homosexuels féminins.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

 – la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

 – le code de la santé publique ;

 – le code de justice administrative ;

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures ». En vertu de l’article L. 522-3 du même code, le juge des référés peut, par une ordonnance motivée, rejeter une requête sans instruction ni audience lorsque la condition d’urgence n’est pas remplie ou lorsqu’il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée.

2. Eu égard à son office, qui consiste à assurer la sauvegarde des libertés fondamentales, il appartient au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre, en cas d’urgence, toutes les mesures qui sont de nature à remédier aux effets résultant d’une atteinte grave et manifestement illégale portée, par une autorité administrative, à une liberté fondamentale, y compris lorsque cette atteinte résulte de l’application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en oeuvre entraînerait des conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements.

3. Aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique : « L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. (…) L’homme et la femme formant le couple doivent être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons ou à l’insémination. Font obstacle à l’insémination ou au transfert des embryons le décès d’un des membres du couple, le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps ou la cessation de la communauté de vie, ainsi que la révocation par écrit du consentement par l’homme ou la femme auprès du médecin chargé de mettre en oeuvre l’assistance médicale à la procréation. » L’article L. 2141-4 du même code prévoit que : " I.- Les deux membres du couple dont des embryons sont conservés sont consultés chaque année par écrit sur le point de savoir s’ils maintiennent leur projet parental. / II.- S’ils n’ont plus de projet parental ou en cas de décès de l’un d’entre eux, les deux membres d’un couple, ou le membre survivant, peuvent consentir à ce que : 1° Leurs embryons soient accueillis par un autre couple dans les conditions fixées aux articles L. 2141-5 et L. 2141-6 ; / 2° Leurs embryons fassent l’objet d’une recherche dans les conditions prévues à l’article L. 2151-5 ou, dans les conditions fixées par cet article et les articles L. 1121-4 et L. 1125-1, à ce que les cellules dérivées à partir de ceux-ci entrent dans une préparation de thérapie cellulaire à des fins exclusivement thérapeutiques ; / 3° Il soit mis fin à la conservation de leurs embryons. / Dans tous les cas, le consentement ou la demande est exprimé par écrit et fait l’objet d’une confirmation par écrit après un délai de réflexion de trois mois. En cas de décès de l’un des membres du couple, le membre survivant ne peut être consulté avant l’expiration d’un délai d’un an à compter du décès, sauf initiative anticipée de sa part. (…) IV.- Lorsque les deux membres d’un couple, ou le membre survivant, ont consenti, dans les conditions prévues aux articles L. 2141-5 et L. 2141-6, à l’accueil de leurs embryons et que ceux-ci n’ont pas été accueillis dans un délai de cinq ans à compter du jour où ce consentement a été exprimé par écrit, il est mis fin à la conservation de ces embryons. « L’article L. 2141-11 de ce même code dispose que : » Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d’altérer la fertilité, ou dont la fertilité risque d’être prématurément altérée, peut bénéficier du recueil et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux, en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et de la restauration de sa fertilité. Ce recueil et cette conservation sont subordonnés au consentement de l’intéressé et, le cas échéant, de celui de l’un des titulaires de l’autorité parentale, ou du tuteur, lorsque l’intéressé, mineur ou majeur, fait l’objet d’une mesure de tutelle. (…) « . Le III de l’article R. 2141-18 du même code dispose que : » Il est mis fin à la conservation des gamètes ou des tissus germinaux en cas de décès de la personne. Il en est de même si, n’ayant pas répondu à la consultation selon les modalités fixées par l’arrêté prévu aux articles R. 2142-24 et R. 2142- 27, elle n’est plus en âge de procréer ".

4. En outre, l’article L. 2141-9 du code de la santé publique prévoit que : " Seuls les embryons conçus avec les gamètes de l’un au moins des membres d’un couple et dans le respect des principes fondamentaux prévus par les articles 16 à 16-8 du code civil peuvent entrer sur le territoire où s’applique le présent code ou en sortir. Ces déplacements d’embryons sont exclusivement destinés à permettre la poursuite du projet parental de ce couple ; ils sont soumis à l’autorisation de l’Agence de la biomédecine. « Et, selon l’article L. 2141-11-1 de ce même code : » L’importation et l’exportation de gamètes ou de tissus germinaux issus du corps humain sont soumises à une autorisation délivrée par l’Agence de la biomédecine. (…). / Seuls les gamètes et les tissus germinaux recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de sécurité en vigueur, ainsi qu’aux principes mentionnés aux articles L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3, L. 2141-7 et L. 2141-11 du présent code et aux articles 16 à 16-8 du code civil, peuvent faire l’objet d’une autorisation d’importation ou d’exportation. (…) ".

5. Il résulte de ces dispositions qu’en principe, la conservation de gamètes et d’embryons ne peut être autorisée en France qu’en vue de la réalisation d’une assistance médicale à la procréation entrant dans les prévisions légales du code de la santé publique, qu’il n’est pas possible de recourir à l’assistance médicale à la procréation à l’aide des embryons conservés par un couple dont l’homme est décédé et que la conservation des gamètes ne peut être poursuivie après le décès du donneur.

6. Le 18 octobre 2013, M. et M^me A… ont procédé, à titre préventif, à un dépôt de gamètes dans le centre d’étude et de conservation des oeufs et du sperme (CECOS) du centre hospitalier universitaire (CHU) de Rennes. En 2018, une partie des paillettes prélevées a été déplacée au CHU de Caen en vue d’une procédure de procréation médicalement assistée. M. A… est décédé le 24 juillet 2019. M^me A… a demandé le 2 décembre 2019 que les paillettes et embryons conservés par les CHU de Rennes et de Caen soient transférés dans un établissement de santé situé dans l’Union européenne, valablement autorisé à pratiquer les procréations médicalement assistées post-mortem. Les CHU de Rennes et de Caen n’ont pas fait droit à ces demandes. M^me A… relève appel de l’ordonnance par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Rennes, statuant sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, a rejeté sa requête tendant à ce qu’il soit ordonné aux CHU de Rennes et de Caen et à l’agence de la biomédecine de prendre, dans un délai de huit jours suivant la notification de l’ordonnance à intervenir, toutes mesures utiles afin de permettre l’exportation des gamètes de M. D… A… et le déplacement des embryons conservés vers un établissement situé dans l’Union européenne, valablement autorisé à pratiquer les procréations médicalement assistées post-mortem.

7. L’interdiction posée par l’article L. 2141-2 du code de la santé publique de procéder, en cas de décès du mari, à un transfert d’embryon ou à une utilisation de ses gamètes au profit de sa veuve relève de la marge d’appréciation dont chaque Etat dispose pour l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et elle ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu’il est garanti par les stipulations de l’article 8 de cette convention. Les dispositions de l’article L. 2141-9 et L. 2141-11-1 de ce même code qui interdisent également que des embryons ou des gamètes conservés en France puissent faire l’objet d’un déplacement, s’ils sont destinés à être utilisés, à l’étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, visent à faire obstacle à tout contournement des dispositions de l’article L. 2141-2 et ne méconnaissent pas davantage, par elles-mêmes, les exigences nées de l’article 8 de la convention européenne.

8. Toutefois, la compatibilité de la loi avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l’application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d’apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l’atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui résulte de la mise en oeuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n’est pas excessive.

9. Il résulte de l’instruction que la demande tendant à ce que les gamètes de M. A… et les embryons issus des gamètes du couple soient déplacés vers un établissement médical situé dans l’Union européenne résulte d’un projet parental auquel le mari de M^me A… a consenti de son vivant. Toutefois, il n’est pas contesté que la demande de déplacement dans un pays de l’Union européenne n’est fondée que sur la possibilité légale d’y faire procéder à une insémination artificielle ou à un transfert d’embryon post-mortem, M^me A…, de nationalité française, n’entretenant aucun lien avec un autre pays européen que la France et ne faisant état d’aucune circonstance particulière. A cet égard, le fait que l’objet du litige concerne non seulement les gamètes de son mari mais également les embryons conçus grâce à ses propres gamètes, ni la perte in utero d’un enfant conçu antérieurement au décès de M. A…, ne constituent des circonstances de nature à établir que les refus opposés à M^me A… porteraient une atteinte excessive aux stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

10. Il résulte de ce qui précède que M^me A… n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande.

O R D O N N E :

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Article 1^er : La requête de M^me B… veuve A… est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M^me B… veuve A…, aux centres hospitaliers universitaires de Rennes et de Caen et à l’agence de la biomédecine.