Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 16 août et 19 décembre 2019 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, M. A… B… demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la décision n° 10 de la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers du 2 juillet 2019 prononçant à son encontre une sanction pécuniaire de 20 000 euros, ordonnant la publication de cette décision sur le site Internet de cette autorité, et fixant à cinq ans la durée de son maintien en ligne de manière non anonyme ;

2°) de mettre à la charge de l’Autorité des marchés financiers la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 ;

 – la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 ;

 – le code monétaire et financier ;

 – la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 ;

 – le règlement général de l’Autorité des marchés financiers ;

 – le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Coralie Albumazard, maître des requêtes en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Olivier Fuchs, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Spinosi, avocat de M. B… et à la SCP Ohl, Vexliard, avocat de l’Autorité des marchés financiers ;

Considérant ce qui suit :

1. Il résulte de l’instruction que la société Invest Securities, prestataire de services d’investissements, a conclu, le 15 juin 2015, une convention avec Viagefi 6 Limited, société de droit anglais spécialisée dans l’acquisition et la revente de biens immobiliers avec réserve de droit d’usage et d’habitation et enregistrée auprès de la Financial Conduct Authority du Royaume-Uni comme fonds d’investissement alternatif, qui lui a confié une mission de placement de ses actions auprès de souscripteurs. En août 2015, ce même prestataire de services d’investissements a conclu des contrats d’apporteurs d’affaires avec M. B… et d’autres conseils en investissements financiers, chargés de proposer la souscription de parts de ce fonds à leurs clients investisseurs. Par un communiqué du 23 janvier 2017, l’Autorité des marchés financiers (AMF) a attiré l’attention du public sur le fait que la commercialisation de parts du fonds Viagefi 6 Limited n’était pas autorisée en France, faute d’avoir fait l’objet d’une notification préalable auprès de ses services, conformément à l’article L. 214-24-1 du code des marchés financiers. Le 31 mai 2017, le secrétaire général de l’AMF a décidé de procéder à un contrôle du respect de ses obligations professionnelles par M. B…. Par une décision du 15 décembre 2017, la commission spécialisée n° 3 du collège de l’AMF lui a notifié des griefs, tirés de ce que, en méconnaissance des dispositions des 1° et 2° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, il aurait manqué à son obligation de se comporter avec loyauté et d’agir avec équité ainsi que d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, le tout au mieux des intérêts de ses clients, en conseillant et en faisant souscrire à ces derniers des titres non autorisés à la commercialisation en France, ce grief étant susceptible d’être aggravé par le fait que, dans le cadre des souscriptions litigieuses, il aurait diffusé des informations imprécises, inexactes et trompeuses à des clients dont le profil ne correspondait pas aux caractéristiques du produit conseillé. Par la décision attaquée du 2 juillet 2019, après avoir estimé que M. B… avait manqué à son obligation d’exercer son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients et considéré que ce manquement était aggravé par l’inadéquation avérée du produit conseillé au profil de ses clients, la commission des sanctions de l’AMF a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 20 000 euros et ordonné la publication de sa décision sur son site Internet et son maintien en ligne de manière non anonyme pendant cinq ans.

2. Aux termes de l’article L. 214-24-1 du code monétaire et financier : « I.  – Toute société de gestion de portefeuille française, toute société de gestion établie dans un Etat membre de l’Union européenne ou tout gestionnaire établi dans un pays tiers transmet, préalablement à la commercialisation en France de parts ou actions de FIA établis dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un pays tiers auprès de clients professionnels, avec ou sans passeport, une notification à l’Autorité des marchés financiers pour chaque FIA qu’il ou qu’elle a l’intention de commercialiser. Les conditions de cette commercialisation sont fixées par décret. Le règlement général de l’Autorité des marchés financiers fixe les modalités de notification (…) ». Ces modalités sont précisées aux articles 421-1 et suivants du règlement général de l’AMF, qui prévoient notamment que l’AMF dispose d’un délai de vingt jours à compter de la notification précitée pour indiquer à la société de gestion de portefeuille si elle peut commencer à commercialiser le FIA qui a fait l’objet de la notification.

3. Aux termes de l’article L. 214-24 du même code, pris pour la mise en oeuvre en droit interne des objectifs définis par la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs, sont des fonds d’investissement alternatifs (FIA) les fonds qui : " 1° Lèvent des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir, dans l’intérêt de ces investisseurs, conformément à une politique d’investissement que ces FIA ou leurs sociétés de gestion définissent ; / 2° Ne sont pas des OPCVM ". Par sa position n° 2013-16 précisant les notions essentielles contenues dans cette directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, l’AMF a précisé les critères permettant d’identifier un FIA, organisme de placement collectif qui lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs, en vue de les investir conformément à une politique d’investissement définie, visant un rendement collectif attendu, et dans le cadre de laquelle les porteurs de parts ou les actionnaires de l’entité n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes.

Sur le manquement sanctionné :

4. Aux termes de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier, dans sa version applicable au litige : " Les conseillers en investissements financiers doivent : / 1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ; / 2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ; (…) ".

5. En premier lieu, le principe de légalité des délits et des peines, lorsqu’il est appliqué à des sanctions qui n’ont pas le caractère de sanctions pénales, ne fait pas obstacle à ce que les infractions soient définies par référence aux obligations auxquelles est soumise une personne en raison de l’activité qu’elle exerce, de la profession à laquelle elle appartient ou de l’institution dont elle relève. Lorsque l’AMF sanctionne un manquement à une obligation professionnelle, le juge vérifie si la règle en cause est suffisamment claire, de sorte qu’il apparaisse de façon raisonnablement prévisible par les professionnels concernés, eu égard aux textes définissant leurs obligations professionnelles et à l’interprétation en ayant été donnée jusqu’alors par l’AMF ou la commission des sanctions, que le comportement litigieux constitue un manquement à ces obligations.

6. Les dispositions citées au point 3 font reposer sur les conseillers en investissements financiers l’obligation d’exercer leur activité professionnelle dans le seul intérêt de leurs clients, ce qui exclut qu’ils puissent leur proposer des produits financiers dont la commercialisation ne serait pas autorisée en France, et implique qu’ils procèdent aux vérifications minimales leur permettant de s’assurer que les produits financiers de droit étranger qu’ils conseillent à leurs clients de souscrire font l’objet d’une telle autorisation, ainsi que l’a rappelé à plusieurs reprises la commission des sanctions. Par suite, le requérant n’est pas fondé à soutenir que la commission des sanctions aurait commis une erreur de droit et méconnu le principe de légalité des délits et des peines en estimant que le fait, pour un conseiller en investissements financiers, de recommander un investissement dans des instruments financiers sans s’être assuré au préalable que leur commercialisation est autorisée en France constituait un comportement nécessairement contraire à l’intérêt de ses clients et devait, par suite, être regardé comme un manquement aux obligations définies aux 1° et 2° de l’article L. 541-8-1 du code monétaire et financier précité. La circonstance que l’AMF n’aurait alerté le public sur l’absence d’autorisation délivrée à Viagefi 6 Limited en France que le 23 janvier 2017 est à cet égard sans incidence sur la caractérisation du manquement sanctionné.

7. En second lieu, la circonstance que l’investissement recommandé soit relatif à la souscription de parts d’un FIA établi dans un Etat alors membre de l’Union européenne et commercialisé en France par l’intermédiaire d’un prestataire de services d’investissements astreint aux obligations professionnelles énoncées aux articles L. 533-1 et suivants du code monétaire et financier n’est pas de nature à exonérer les conseillers en investissements financiers du respect de leurs propres obligations au titre de ce code. Par suite, la commission des sanctions n’a pas commis d’erreur de droit ni de qualification juridique des faits qui lui étaient soumis, en estimant que la confiance placée par M. B… dans la société Invest Securities, à laquelle incombaient, selon lui, les vérifications nécessaires, et son intervention dans l’opération litigieuse en sa seule qualité d’apporteur d’affaires étaient sans incidence sur la caractérisation du manquement.

8. Il résulte de tout ce qui précède que le moyen tiré de ce que la commission des sanctions aurait commis une erreur de droit, méconnu le principe de légalité des délits et des peines et inexactement qualifié les faits de l’espèce en jugeant que M. B… n’avait pas exercé son activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent au mieux des intérêts de ses clients doit être écarté.

Sur les circonstances aggravantes :

9. Par la décision attaquée, la commission des sanctions a estimé que le manquement sanctionné était aggravé par le caractère inadéquat entre, d’une part, le produit conseillé, destiné à des investisseurs professionnels et présentant des risques notamment de perte de capital et de liquidité, et, d’autre part, le profil des clients de M. B… ayant souscrit des parts de ce fonds, dont il résultait de l’instruction qu’ils étaient non professionnels et qu’ils n’avaient accepté qu’un risque modéré.

10. L’article L. 533-16 du code monétaire et financier définit le client professionnel comme « un client qui possède l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus ». A la date du manquement sanctionné, les articles 314-6 et 314-7 du règlement général de l’AMF précisaient les conditions de fond et de procédure auxquelles un client non professionnel pouvait demander à être traité comme un client professionnel par le prestataire de services d’investissement, les clients non professionnels ne devant cependant jamais être présumés posséder une connaissance et une expérience du marché comparables à celles des clients professionnels.

11. D’une part, il ressort de la note d’information du fonds que « Viagefi 6 Limited est conçu pour des investisseurs professionnels recherchant principalement à augmenter leur capital sur le moyen et le long terme ». Il en ressort également que l’absence de confirmation que l’investisseur est professionnel peut conduire au rejet de sa demande d’acquérir ou de vendre des actions. Enfin, le bulletin de souscription du fonds exige du souscripteur qu’il déclare avoir été informé que l’investissement Viagefi 6 est réservé à des investisseurs professionnels.

12. D’autre part, il résulte de l’instruction, et notamment des dossiers des clients de M. B… ayant souscrit des parts du fonds, que ceux-ci, nonobstant leur consentement à être traités comme des clients professionnels, ne sont pas des investisseurs professionnels. En outre, il en résulte que ces quatre personnes, qui se déclarent « moyennement expérimentées » en matière de placements financiers, ne possédaient pas l’expérience, les connaissances et la compétence qui permettraient de les regarder comme tels, au regard des articles 314-6 et 314-7 du règlement général de l’AMF. Par suite, la commission des sanctions n’a pas commis d’erreur d’appréciation en considérant que M. B… avait conseillé à ces quatre personnes de souscrire un produit financier qui n’était pas adapté à leur profil, la circonstance que ces particuliers aient été clairement informés de ses caractéristiques et qu’ils aient expressément consenti aux risques en capital et en liquidité qu’il comportait étant insuffisante pour l’exonérer de sa responsabilité.

Sur les sanctions prononcées :

13. Aux termes de l’article L. 621-17 du code monétaire et financier : « Tout manquement par les conseillers en investissements financiers définis à l’article L. 541-1 aux lois, règlements et obligations professionnelles les concernant est passible des sanctions prononcées par la commission des sanctions selon les modalités prévues aux I, a et b du III, IV et V de l’article L. 621-15. / Le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ». Aux termes du a) du III de l’article L. 621-15 du même code, ces sanctions sont " l’avertissement, le blâme, l’interdiction à titre temporaire ou définitif de l’exercice de tout ou partie des services fournis, la radiation du registre mentionné à l’article L. 546-1 ; la commission des sanctions peut prononcer soit à la place, soit en sus de ces sanctions une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 100 millions d’euros ou au décuple du montant de l’avantage retiré du manquement si celui-ci peut être déterminé ; les sommes sont versées au fonds de garantie auquel est affiliée la personne sanctionnée ou, à défaut, au Trésor public ; / (…) « . En outre, le IV du même article dispose : » La commission des sanctions statue par décision motivée, hors la présence du rapporteur. Aucune sanction ne peut être prononcée sans que la personne concernée ou son représentant ait été entendu ou, à défaut, dûment appelé « . Si l’obligation de motivation à laquelle sont assujetties les sanctions prononcées par la commission des sanctions implique que celles-ci comportent l’énoncé des considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement, elle n’impose pas qu’il soit répondu à l’intégralité des arguments invoqués devant la commission. Enfin, aux termes de son V, dans sa version applicable : » La décision de la commission des sanctions est rendue publique dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée. Les frais sont supportés par les personnes sanctionnées. / La commission des sanctions peut décider de reporter la publication d’une décision ou de publier cette dernière sous une forme anonymisée ou de ne pas la publier dans l’une ou l’autre des circonstances suivantes : / a) Lorsque la publication de la décision est susceptible de causer à la personne en cause un préjudice grave et disproportionné, notamment, dans le cas d’une sanction infligée à une personne physique, lorsque la publication inclut des données personnelles ; / b) Lorsque la publication serait de nature à perturber gravement la stabilité du système financier, de même que le déroulement d’une enquête ou d’un contrôle en cours. ".

14. Par la décision attaquée, la commission des sanctions, après avoir relevé que M. B… avait perçu une commission totale de 14 996 euros au titre de la commercialisation du fonds litigieux et que son résultat net au titre de l’exercice 2017 s’élevait à 41 005 euros, lui a infligé une sanction pécuniaire de 20 000 euros, au vu de la nature du manquement commis et de sa durée, et de la situation financière de sa société. Elle a en outre décidé que sa décision serait publiée sur le site Internet de l’AMF de façon non anonymisée pendant cinq ans. Il ne résulte pas de l’instruction, eu égard à la nature du manquement sanctionné, que la commission des sanctions aurait, ce faisant, infligé à M. B… une sanction présentant un caractère disproportionné.

15. Il résulte de tout ce qui précède que M. B… n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision qu’il attaque. Par suite, sa requête doit être rejetée, y compris ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. B… la somme de 3 000 euros au titre de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

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Article 1^er : La requête de M. B… est rejetée.

Article 2 : M. B… versera la somme de 3 000 euros à l’Autorité des marchés financiers au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à M. A… B… et à l’Autorité des marchés financiers.