Monsieur le président, Messieurs les conseillers,

Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, nous avons l’honneur de déférer au Conseil constitutionnel le texte de la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social tel qu’il a été définitivement adopté par le Parlement.

La loi n’a pas été adoptée « dans le respect des règles de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative ».

Dans votre décision n° 75-57 DC du 23 juillet 1975, vous avez considéré qu’il est de votre mission de statuer sur le point de savoir si, au cours de l’élaboration de la loi, il a été fait « une application conforme à la lettre et à l’esprit » des dispositions de valeur constitutionnelle relatives à la procédure législative.

Depuis, plus particulièrement votre décision n° 81-181 DC des 10 et 11 octobre 1984, votre contrôle s’est exercé sur les travaux des commissions et de leurs rapporteurs.

Les sénateurs soussignés estiment que la loi a été élaborée selon une procédure méconnaissant la lettre et l’esprit des articles 42, 43, 44, alinéa 1^er, et 45, alinéa 1^er, de la Constitution et concluent qu’il plaise au conseil de déclarer cette procédure non conforme à la Constitution.

A : En droit.

A 1 : La loi n’a pas été examinée successivement dans les deux assemblées

Les travaux des commissions ne sauraient être écartés de l’obligation d’examen successif posée à l’article 45, alinéa 1^er, de la Constitution. Au terme de cet article, tout projet de loi doit être « examiné successivement dans les deux assemblées en vue de l’adoption d’un texte identique ». L’article 45 ne se contente donc pas de votes successifs dans les deux assemblées, la préposition « dans » étendant à l’évidence le champ d’action de la règle aux organes des deux assemblées et notamment aux organes constitutionnels que sont les commissions. Comment pourrait-il en être autrement dès lors que l’article 43 de la Constitution rend obligatoire « l’examen » en commissions spéciales et, à défaut, permanentes ? Cet examen en commissions doit obligatoirement porter sur le texte dont a été préalablement saisie l’assemblée à laquelle elles appartiennent. C’est, en effet, selon l’article 43 de la Constitution, seulement à compter de cette saisine qu’une commission est à tour saisie. Or, aux termes de l’article 42 de la Constitution, celle des assemblées qui délibère en second n’est elle-même saisie qu’à compter de la transmission du texte voté par l’autre assemblée puisque c’est sur ce texte et aucun autre que doit porter l’examen.

Une commission qui ferait porter ses travaux sur un texte encore en délibération devant l’autre assemblée méconnaîtrait donc ces règles constitutionnelles.

Or : 1 Les commissions du Sénat ont commencé à examiner le projet de loi bien avant qu’il ne soit considéré comme adopté par l’Assemblée nationale et transmis à la Haute Assemblée ;

2 Elles se sont saisies pour avis (commission des lois, commission des affaires sociales, commission des affaires économiques et du Plan), la commission des finances s’étant saisie au fond.

Aussitôt ces commissions ont désigné très officiellement des rapporteurs qualifiés d'« officieux ».

A 2 : Cet examen simultané de la loi dans les deux assemblées a porté atteinte au droit d’amendement des membres du Sénat.

Si, aux termes de l’article 44, alinéa 1^er, de la Constitution, « les membres du Parlement ont le droit d’amendement », il appartient à ceux-ci, conformément à la Constitution, de l’exercer pleinement au sein de l’Assemblée dont ils sont membres.

Or, les mêmes rapporteurs, ès qualités, se sont rapprochés de l’Assemblée nationale et du Gouvernement pour élaborer la loi en première lecture dans le but avoué par eux de proposer d’entrée de jeu au Sénat un vote conforme, de manière à éviter toute navette et toute commission mixte paritaire.

Cette violation des dispositions constitutionnelles relatives à la procédure législative résulte, à l’évidence, de l’analyse des travaux des commissions et des débats parlementaires.

B : En fait

B 1 : Dans les commissions du Sénat

Le Sénat a été saisi du texte le 16 mai 1986, jour même où la motion de censure ayant été rejetée par l’Assemblée nationale, le projet a pu être « considéré comme ayant été adopté par elle ».

Or, l’examen des procès-verbaux des commissions certainement, et en tout cas la simple lecture du « Bulletin » des commissions du Sénat démontre que : Le 16 avril 1986

La commission des affaires sociales (Bulletin n° 21, p 882) a désigné M Jean Chérioux comme rapporteur officieux, a décidé d’entendre le ministre des affaires sociales et de l’emploi sur le texte le 29 avril à 10 heures et a fixé (id p 884) au 7 mai le rapport pour avis de M Chérioux et « l’audition éventuelle des partenaires sociaux ».

La commission des lois constitutionnelles, de la législation, du suffrage universel, du règlement et de l’administration générale (id p 889) a demandé de se saisir pour avis (« sous réserve de l’adoption du projet par l’Assemblée nationale et de sa transmission ») et a « désigné M Etienne Dailly comme rapporteur officieux ».

Le 17 avril 1986

La commission des finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la nation (id p 885) procédait sur le projet de loi en cause à l’audition de M Balladur, ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de la privatisation et M Cabana, ministre délégué chargé de la privatisation, en présence et avec la participation de (id pp 887 et 888) « M Etienne Dailly, rapporteur pour avis de la commission des lois » (sic) et (id p 888) « M Jean Chérioux, rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales » (re-sic).

Le 23 avril 1986

La commission des affaires économiques et du Plan (Bulletin des commissions n° 22, p 903) se saisit du projet pour avis (« sous réserve de son adoption par l’Assemblée nationale ») et désigne « à titre officieux M Michel Chauty comme rapporteur pour avis ».

Devant la commission des affaires sociales (id p 914) M Jean Chérioux « fait pour ses collègues un résumé de l’audition de M Edouard Balladur () devant la commission des finances du Sénat, audition à laquelle il avait assisté en qualité de rapporteur du projet de loi n° 7 (AN) autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social » (sic).

Le 29 avril 1986

La commission des affaires sociales (Bulletin des commissions n° 23, p 937 à 944) entend sur le même texte trois ministres (le matin, MM Jean Arthuis et Adrien Zeller, et l’après-midi, M Philippe Séguin) et ses membres ont avec eux une longue discussion.

La commission des finances (id p 951) désigne « à titre officieux, M Maurice Blin, rapporteur général, en qualité de rapporteur du projet de loi AN n° 7 () ».

Le 14 mai 1986

La commission des affaires sociales (Bulletin des commissions n° 25, p 1001) entend, et discute « les premières conclusions auxquelles » est parvenu sur le projet le « rapporteur pour avis officieux (sic) M Jean Chérioux ».

Le 15 mai 1986

Décommandée deux fois, la dernière fois par télégramme, le 14 mai au soir, la commission des finances finalement reconvoquée le 15 mai même au matin, toujours par télégramme, se réunit à 10 heures.

Aux rares présents, il est remis un tableau comparatif entre le texte d’origine et le projet « considéré comme adopté par l’Assemblée nationale » (sic).

A ceux qui dénonçaient le principe de la réunion consacrée à une communication de M Maurice Blin, rapporteur général, sur le texte en cause (Bulletin des commissions n° 25, p 1005) « M Edouard Bonnefous, président, a donné connaissance à la commission des décisions prises par M le président du Sénat en accord avec les présidents de groupe de la majorité : il a indiqué que les commissions saisies pour avis avaient finalement décidé de se réunir à l’instar de la commission des finances et a souligné que la réunion de ce jour était consacrée à un échange de vues et serait suivie d’une autre réunion consacrée à l’examen du texte et à l’adoption du rapport ».

« Puis », après une discussion, « le rapporteur général a examiné (sic) les différents volets du projet de loi () » (id p 1007).

() « Abordant ensuite le volet du projet de loi consacré à la privatisation du secteur public, le rapporteur général a souligné d’emblée la part prise par les rapporteurs du Sénat aux modifications apportées au texte sur amendements du Gouvernement à l’Assemblée nationale (id p 1008) ».

De même, il soulignait (id) que l’article 6 « avait été clarifié et simplifié par le Gouvernement, grâce notamment aux réflexions émises par les rapporteurs du Sénat » (re-sic).

La commission des lois, au même moment, décidait après discussion et « malgré l’opposition de M Félix Ciccolini », (id page 1012) « de commencer l’examen du pré-rapport de M Etienne Dailly sur le projet », dans le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité devant l’Assemblée nationale () son exposé étant suivi d’un « échange de vues » (id page 1015).

M Dailly a indiqué « que la commission se devait de se saisir pour avis du projet ».

Il devait ensuite (p 1014) indiquer avoir transmis, le 14 avril, une note au Gouvernement qui avait amené celui-ci « à déposer à l’Assemblée nationale sept amendements n° 1 à 7. Puis, après avoir été désigné comme rapporteur pour avis officieux le 16 avril, il avait entrepris une étude de la conformité à la Constitution de l’ensemble des articles du projet ». Cela l’avait conduit à constater des motifs d’inconstitutionnalité dans la rédaction de quatre articles du projet : « () en accord avec le président de la commission », il transmet donc « au Gouvernement deux nouvelles notes sur le projet de loi qui ont conduit le Gouvernement à déposer à l’Assemblée nationale une nouvelle série de sept amendements qui portent les numéros 441 et 444 à 449 et qui sont inclus dans le texte sur lequel le Gouvernement a engagé sa responsabilité à l’Assemblée nationale le 13 mai ».

Le 20 mai 1986

La commission des affaires économiques et du Plan (Bulletin des commissions n° 26, p 1033) a confirmé officiellement la nomination de M Michel Chauty comme rapporteur pour avis « dont elle a aussitôt examiné le rapport ».

A la commission des finances (id 1046) le rapporteur général, rappelait « les modifications apportées () par le Gouvernement à son texte initial sur la proposition des rapporteurs des commissions du Sénat » et (id page 1049) soulignait « l’importance des améliorations apportées par le Gouvernement à l’Assemblée nationale à la demande des rapporteurs des commissions du Sénat ».

La commission des lois (id page 1055) nommait M Dailly rapporteur pour avis et l’entendait aussitôt rappeler « brièvement la teneur du pré-rapport qu’il avait présenté à titre officieux devant la commission le jeudi 15 mai 1986. Son président, M Jacques Larché soulignait »que c’était en plein accord avec lui que le rapporteur pour avis était intervenu auprès du Gouvernement pour faire modifier le texte à l’Assemblée nationale".

Le 21 mai 1986

La commission des affaires sociales (id page 1041) « a procédé à la nomination officielle de M Jean Chérioux comme rapporteur pour avis », lequel a aussitôt « rappelé la présentation qu’il avait donnée lors de la précédente réunion de la commission, des principales dispositions du projet de loi » avant d’en approuver les termes et de juger « inutile d’y rapporter des amendements ».

B 2 : A la tribune du Sénat

Cette participation concertée des commissions du Sénat à l’élaboration de la loi devant l’Assemblée nationale a été expressément confirmée devant le Sénat par MM Balladur, Séguin et Dailly.

M Balladur (Journal officiel, Sénat, séance du 21 mai, p 746) a indiqué que le Gouvernement "a eu à coeur de s’entourer des avis les plus éclairés et des compétences les mieux reconnues.

Il a tenu le plus grand compte des observations formulées à l’occasion de l’examen devant l’Assemblée nationale, que ces observations aient été faites lors du débat ou présentées à l’occasion de ce dernier par les autorités les plus avisées. Que tous ceux qui, avec le Gouvernement, ont de la sorte contribué à améliorer le texte qui vous est soumis soient remerciés".

M Philippe Séguin (id p 746) a été moins énigmatique : il a tenu à joindre ses « propres remerciements et compliments à ceux que M le ministre d’Etat a déjà adressés à MM les rapporteurs. S’il était encore nécessaire de rechercher des illustrations du caractère irremplaçable de la contribution du Sénat dans le processus d’élaboration de la loi, on les trouverait dans la qualité du travail d’analyse et de réflexion qu’ont conduit MM Maurice Blin, Etienne Dailly, Michel Chauty et, me concernant plus particulièrement, M Jean Chérioux, au nom de la commission des affaires sociales ».

Quant à M Dailly, il a précisé que l’un des amendements déposés par le Gouvernement (id p 751) a été « rédigé () en plein accord avec M Jean-Pierre Fourcade et la commission qui y tenait beaucoup » et concluait : « Voilà, par conséquent, les circonstances à la suite desquelles le texte qui nous parvient est parfaitement conforme à la Constitution. Voilà les raisons pour lesquelles la commission des lois m’a chargé de le dire ici et de déclarer fermement qu’elle vous demande de l’adopter sans modification. Elle vous demande aussi de lui donner acte que, fort de la décision prise par le Sénat le 15 avril et à une très forte majorité de décider de soutenir l’action du Gouvernement, son rapporteur pour avis, en plein accord avec M le rapporteur général et les autres rapporteurs pour avis, a été au devant des aspirations du Sénat en faisant en sorte que toutes vos commissions puissent aujourd’hui demander au Sénat d’approuver conforme ce projet de loi et de ne pas avoir à le renvoyer pour une seconde lecture à l’Assemblée nationale alors qu’on nous a dit, et c’est vrai, que le Gouvernement en a besoin d’urgence ».

En d’autres termes, la majorité du Sénat, par ses représentants les plus qualifiés, a fait l’impossible pour empêcher le vote de quelque amendement que ce soit par le Sénat.

Cela explique que la commission des finances (après une première séance consacrée à l’examen de la plupart des amendements à l’article 2 du projet) a pris prétexte du vote bloqué demandé par le Gouvernement pour « rejeter globalement », c’est-à-dire sans examen, les autres amendements sur l’article 2 et ceux déposés sur l’article 3, négligeant totalement de statuer sur le sort des autres afférents aux articles 1^er, 4, 5, 6, 8 et 9 dont la plupart n’avaient pas été examinés à l’Assemblée nationale. Ainsi, c’est le droit d’amendement lui-même qui a finalement été mis en échec par une telle décision.

La commission renonçait à examiner quelque amendement que ce soit : elle était déterminée à n’en adopter aucun, quel que puisse en être le bien-fondé ! Comme l’a dit M Séguin, le Sénat doit « apporter sa contribution irremplaçable dans le processus d’élaboration de la loi » mais il ne peut constitutionnellement le faire qu’en examinant les seuls textes qui lui sont valablement transmis et sans renoncer à les amender lui-même. C’est pourquoi les sénateurs soussignés vous demandent de déclarer non conforme à la Constitution la procédure d’élaboration de la loi qui est soumise à votre contrôle.

En ce qui concerne l’article 1^er

S’agissant en premier lieu de la finalité des ordonnances

Les précisions données pour justifier les finalités des ordonnances ne répondent pas aux exigences posées par la décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, par laquelle le Conseil constitutionnel a indiqué que l’article 38 « doit être entendu comme faisant obligation au Gouvernement d’indiquer avec précision au Parlement, lors du dépôt d’un projet de loi d’habilitation et pour la justification de la demande présentée par lui, quelle est la finalité des mesures qu’il se propose de prendre ».

La plupart des objectifs sont en réalité mal définis.

L’article énonce que « pour assurer aux entreprises une plus grande liberté de gestion et définir un nouveau droit de la concurrence, le Gouvernement est autorisé ». Que signifie le terme « gestion » ? Ce mot avait soulevé des difficultés dans la législation des sociétés antérieures à 1966 pour ce qui était des pouvoirs du conseil d’administration. C’est pourquoi la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales abandonna le terme « gestion » pour confier au conseil d’administration des sociétés anonymes, non plus des « pouvoirs de gestion », mais « les pouvoirs les plus étendus ». En outre, les entreprises jouissent en France de la « liberté de gestion » la plus totale, de telle sorte qu’il est impossible de leur en assurer une plus grande. Et si chaque formalité administrative devait être considérée comme une entrave à leur liberté de gestion, c’est un champ pratiquement illimité et en tous cas nullement limité qui serait ouvert aux ordonnances.

De même, définir un « nouveau droit de la concurrence » n’est aucunement précis à défaut d’indiquer en quoi il devrait être nouveau et quels effets en seraient attendus. Si le Gouvernement peut être autorisé éventuellement à abroger telle ou telle disposition législative et à modifier telle ou telle autre, il ne peut être autorisé « à modifier ou abroger » des dispositions législatives sans que la finalité de sa décision soit strictement précisée par la loi d’habilitation. En outre, les dispositions qui seront modifiées ou abrogées ne sont pas indiquées de manière exhaustive et ne sont pas précisées puisqu’il s’agirait de « certaines dispositions de la législation économiques relatives aux prix et à la concurrence ». Et les ordonnances de 1945 ne sont visées qu’à titre d’exemples à travers l’adverbe « notamment ».

En réalité, le Gouvernement ne sait pas ce qu’il fera et n’a donc pas été en mesure de le préciser au Parlement ; en effet, il est réduit à attendre les conclusions d’une commission ad hoc qu’il a mise en place avant le vote de la loi d’habilitation, commission d’étude chargée de lui faire des propositions.

Quant au rapporteur pour avis de la commission des affaires économiques et du Plan, il pense qu’un « nombre important de matières supposent une réforme ». (Journal officiel, Débats du Sénat, n° 25, p 752). Mais qu’elles sont ces matières ? Le rapporteur pour avis de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale écrit dans son rapport n° 378 (Sénat, p 25) qu'« en ce qui concerne plus spécifiquement la concurrence, l’habilitation permettra, votre commission tient à le souligner, la refonte quasi totale du droit de la concurrence. Ainsi l’article 1^er, sous une allure somme toute anodine, représente-t-il le point de départ de modifications considérables de notre législation. Votre commission tient donc à souligner l’ampleur de l’habilitation donnée » Il n’y a donc plus de limites au champ de l’habilitation. Au demeurant, cette refonte n’est commandée ni par des « circonstances imprévues » ni par une « situation requérant des mesures d’urgence », d’autant plus que tous les gouvernements ont utilisé, sans y être en rien obligé, cette législation ! S’agissant en second lieu des prix, les sénateurs soussignés souscrivent à l’argumentation développée par les députés signataires du recours au Conseil constitutionnel sur le projet de loi d’habilitation. Il en est d’ailleurs de même pour leurs autres moyens.

En ce qui concerne l’article 2

S’agissant en premier lieu des principes généraux du droit, l’article méconnaît le principe d’égalité devant la loi et l’impôt.

1° Le Gouvernement peut prendre « toutes dispositions, notamment d’exonération de charges sociales, confortant l’emploi des jeunes de seize à vingt-cinq ans et favorisant leur embauche ».

Ces mesures sont peut-être de nature à « développer » leur emploi, mais elles vont dans le même temps réduire celui des autres salariés si bien qu’il n’y aura pas pour autant « développement de l’emploi ». En outre, la situation devant le chômage peut être rigoureusement identique pour des citoyennes comme pour des citoyens, qu’ils aient atteint l’âge de vingt-cinq ans ou non. Enfin, les entreprises et donc les chefs d’entreprise se trouveront dans une situation d’inégalité et le jeu éternel de la concurrence sera donc faussé.

Le projet de loi prévoit aussi que la limite d’âge ouvrant droit aux exonérations de charges sociales « est augmentée d’un an par enfant né vivant ». Qu’un enfant soit « né vivant » ou non, ne saurait en aucun cas être un critère permettant de reculer une éventuelle limite d’âge sans qu’on sache si ce serait seulement pour la mère ou aussi pour le père : le principe d’égalité devant la loi impose un traitement identique en matière d’emploi pour celle ou celui dont l’enfant est mort-né et celle ou celui dont l’enfant survivrait quelques instants.

2° Le Gouvernement peut « consentir () aux entreprises situées dans certaines zones () des exonérations ou des réductions d’impôts d’Etat ou de cotisations sociales ». Ces éventuelles mesures d’exonération et réduction d’impôts ou de cotisations sociales à des entreprises existantes (et pouvant au surplus être par hypothèse particulièrement performantes) en raison de leur implantation géographique seront prises au détriment d’entreprises concurrentes situées ailleurs, à proximité ou non sur le territoire français.

S’agissant en second lieu de l’ordonnance du 2 janvier 1959 relative aux lois de finances.

Les exonérations ou réductions d’impôts ou de cotisations sociales ainsi que la modification des règles d’assiette des impôts d’Etat sont contraires aux dispositions de l’article 1^er, alinéa 4 de l’ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 relative aux lois de finances.

L’ordonnance stipule en effet que « lorsque des dispositions d’ordre législatif ou réglementaire doivent entraîner des charges nouvelles, aucun projet de loi ne peut être définitivement voté, aucun décret ne peut être signé, tant que ces charges n’ont pas été prévues, évaluées et autorisées dans les conditions fixées par la présente ordonnance ».

Et seule une loi de finances ou une loi de finances rectificative soumise au vote du Parlement prévoit et évalue les charges qui incombent à la nation. En conséquence, le Gouvernement devait faire voter par le Parlement la loi de finances rectificative (actuellement soumise à l’examen des deux assemblées) avant le vote du projet de la loi d’habilitation.

S’agissant en troisième lieu de l’imprécision du projet de loi d’habilitation, l’article est effectivement imprécis et ouvre donc au Gouvernement un champ illimité d’interventions tout en portant atteinte aux prérogatives du Parlement lorsqu’il l’autorise à :t atteinte aux prérogatives du Parlement lorsqu’il l’autorise à a) « apporter » à deux titres d’un chapitre du code du travail « les modifications propres à améliorer le placement des demandeurs d’emploi » ;

b) « lever certains obstacles (sans énumérer lesquels ou au moins en indiquer la nature) au recours au contrat de travail à durée déterminée et au travail temporaire » ;

c) consentir à exonérer ou réduire les impôts ou cotisations sociales « dans certaines zones où la situation de l’emploi est particulièrement grave ». Pourquoi pas toutes ces zones ? Quels sont les critères permettant de déterminer que telle région plutôt que telle autre est particulièrement touchée par le chômage ? L’imprécision, c’est encore l’utilisation (à deux reprises) des mots « pour une période limitée » au paragraphe 5 de l’article : « période limitée » pour exonérer ou réduire les impôts ou cotisations sociales dans certaines zones ;

« période limitée » pour modifier les règles d’assiette des impôts.

Quels sont les critères permettant de limiter ces mesures dans le temps ? Et quelle est la limite de ces limites ? A l’évidence, le paragraphe 5 élargit par trop le champ des mesures envisagées.

S’agissant en quatrième lieu de la date d’application éventuelle (à compter du 1^er mai 1986) les dispositions d’exonération de charges sociales pour l’emploi des jeunes, on peut considérer que de telles dispositions ne sauraient être rétroactives et ce d’autant moins que leur champ n’est nullement délimité puisque le paragraphe 1^er de l’article fait référence à « toutes dispositions » que le Gouvernement serait autorisé à prendre.

En ce qui concerne l’article 3

S’agissant en premier lieu de l’imprécision du texte

Ce n’est certainement pas une finalité précise que de prétendre développer « la participation des salariés à l’entreprise ».

On peut participer aux profits, au capital ou à la gestion d’une entreprise mais non à une entreprise.

S’agissant en second lieu des principes généraux du droit, sont contraires au principe d’égalité devant la loi les dispositions qui visent : 1° A accorder des avantages aux salariés de certaines entreprises et non des autres ;

2° A leur accorder des avantages variables puisque variant avec les résultats de leur propre entreprise ;

3° A permettre que, dans certaines sociétés anonymes, les représentants des salariés soient appelés à siéger « avec voix délibérative au sein du conseil d’administration ou du conseil de surveillance » tandis que ce même droit leur serait refusé dans les autres.

S’agissant en troisième lieu du bien-fondé de l’utilisation de l’article 38 de la Constitution, la relance des formules de participation au sein de l’entreprise n’est justifiée ni par « des circonstances imprévues » ni par « une situation requérant des mesures urgentes ».

En ce qui concerne les articles 4 et 5

L’exposé des motifs n’assigne aucune finalité précise concernant le transfert systématique et massif du secteur public au secteur privé, le secteur public participant au moins autant que le secteur privé à « une économie de marché, d’initiative et de responsabilité ». Prétendre qu’il faut dénationaliser car le « rôle de l’Etat est devenu très excessif » est une affirmation, comme telle subjective, qui ne constitue pas un exposé précis du but poursuivi et des effets recherchés. Du reste, peut-on là encore faire référence à « l’imprévu des circonstances » ou à « l’urgence à prendre des mesures compte tenu de la situation » ?

Les deux articles comportent d’autres motifs d’inconstitutionnalité

1° Au terme de l’article 34 de la Constitution : « La loi fixe () les règles concernant () les transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé. » L’article 4 stipule que « sera transférée () la propriété des participations majoritaires ». Cette formule est ambiguë car elle peut signifier aussi bien l’ensemble des actions possédées par l’Etat que la part d’entre elles qui dépasse 50 p 100. En outre, la liste annexée au projet de loi d’habilitation ne vise pas seulement des entreprises mais aussi des groupes d’entreprises, des sociétés « holding » sans indication de leurs filiales. Enfin, la notion de « participations majoritaires » doit être à l’évidence considérée comme trop imprécise pour satisfaire aux exigences de précision posées par le Conseil constitutionnel dans ses diverses décisions, et notamment celle du 12 janvier 1977 (76-72 DC). De surcroît, elle n’est pas conforme au texte de l’article 34 de la Constitution qui mentionne non pas des transferts de « contrôle majoritaire » mais des transferts de « propriété d’entreprises ».

2° Il ne s’agit nullement de remettre en cause la possibilité prévue par le projet de loi de transférer la propriété du secteur public au secteur privé : l’article 34 de la Constitution le prévoit expressément. En revanche, aucun transfert ne peut être définitivement décidé sans qu’il y ait eu dans le même temps une définition de ses règles. En effet, l’article 4 a pour conséquence de décider d’un transfert avant que les règles en soient fixées puisque l’article 5 s’en remet aux ordonnances (que le Gouvernement est autorisé à prendre sans d’ailleurs y être obligé) dont certaines pourraient ne pas être signées par le Président de la République, ne fût-ce que parce qu’il est estimerait contraires à la Constitution.

On se trouverait alors dans cette situation anticonstitutionnelle que le Gouvernement serait dans l’obligation d’effectuer un transfert avant le 1^er mars 1991 sans que les règles en aient jamais été fixées.

3° Concernant les règles d’évaluation, les sénateurs soussignés font leur argumentation présentée par les députés signataires du recours déposé devant vous. Ils appellent toutefois l’attention du Conseil constitutionnel sur le point suivant : comment fixer dans les six mois des règles applicables à des transferts ne devant intervenir que dans les cinq ans ? Dans la liste annexée au projet, figurent des groupes dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un monopole. Ainsi Pechiney pour l’aluminium, la Compagnie générale d’électricité, seul concepteur et constructeur de centraux téléphoniques, pour les télécommunications, Thomson, unique fournisseur de l’armée française pour les ensembles électroniques.

S’y retrouvent également les services publics nationaux des banques et assurances. Ainsi, ni les groupes industriels cités notamment, ni les banques, ni les assurances ne peuvent être privatisés, car s’ils l’étaient, ils devraient, au terme du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, « devenir la propriété de la collectivité ».

En ce qui concerne l’article 6

Au regard de cet article, les sénateurs soussignés se demandent en quoi ses dispositions répondent à des « circonstances imprévues » ou à une « situation requérant des mesures urgentes » ! S’agissant en premier lieu de la fin du mandat du président et des membres désignés du conseil d’administration, il ne peut y avoir d’autre raison de mettre fin subitement, globalement, sans motif réel et sérieux, à leur mandat que de les présumer de l’opinion du Gouvernement qui les a nommés et de les sanctionner de ce chef ! Les dispositions de l’article sont contraires d’une part au préambule de la Constitution de 1946 qui reconnaît que « Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses opinions () » et d’autre part, à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui énonce : à l’article VI : « Tous les citoyens étant égaux à ses yeux » (aux yeux de la loi), "sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité ; et sans autres distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents".

D’autre part : 1° Les conditions de désignation du président du conseil d’administration ou du président-directeur général comportent des incertitudes. La loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public précise trois éléments en son article 10 :  : le président est élu parmi ses membres ;

: le président est élu sur proposition du conseil d’administration ;

: le président est nommé par décret en conseil des ministres.

Seul le dernier élément est repris par le projet de loi d’habilitation et les deux autres ne font pas l’objet d’une abrogation explicite. Il en résulte un « flou juridique » sur la qualité de membre du conseil d’administration du président. Le rapport de la commission des lois du Sénat n’a jamais envisagé (page 62) un seul instant que le président pouvait être nommé à l’extérieur de ses membres puisque, à juste titre, le nombre des membres du conseil est fixé par la loi de démocratisation du secteur public de 1983. Mais telle n’est pas l’intention du Gouvernement qui, lors des débats au Sénat, le 2 juin 1986, déclarait que « le président pourra être nommé en dehors du conseil » (compte rendu analytique du Sénat, n° 33, p 30).

Si une loi peut défaire des dispositions législatives antérieures, encore faut-il que les dérogations y soient expressément mentionnées ; ce qui n’est pas le cas.

Il faut aussi que ces éventuelles dérogations soient cohérentes. Or le conseil d’administration aurait un nombre de membres supérieur au maximum autorisé par la loi susvisée de 1983. De plus, les sociétés visées à l’article 4 du projet de loi, étant toutes des sociétés anonymes, ne serait plus respecté l’article 110 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales qui précise que « le conseil d’administration élit son président parmi ses membres ».

2° Si le mandat des personnalités qualifiées prend fin dès qu’un nouveau président est désigné, la composition tripartite du conseil d’administration ne sera plus respectée contrairement aux dispositions de la loi susvisée de 1983 à moins qu’il n’en soit nommé d’autres. Dans ce cas, le projet de loi ne précise pas quand et comment se feront les nominations et quelle sera la durée de ces nouveaux mandats alors que l’article 11 de la loi de 1983 stipule qu'« en cas de vacance pour quelque cause que ce soit du siège d’un membre du conseil d’administration ou de surveillance, sont remplaçant n’exerce ses fonctions que pour la durée restant à courir jusqu’au renouvellement de la totalité dudit conseil ».

3° Le Gouvernement s’interdit, ce qui est illégal, de nommer un président parmi les administrateurs désignés puisque dès sa nomination, il cesserait ipso facto de faire partie du conseil d’administration au sein duquel le président doit être choisi.

En ce qui concerne l’article 8

S’agissant de la notion d’entreprise publique, l’article 8 ne définit pas de manière satisfaisante ce qu’est une entreprise publique. Aucune loi ne l’a d’ailleurs jamais fait, le législateur se contentant à l’occasion, de procéder de façon énumérative. Tel fut le cas par exemple de la loi du 22 juin 1976 relative au contrôle de la Cour des comptes et de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. La seule référence constitutionnelle est celle de l’article 34 de la Constitution qui a utilisé la notion « d’entreprises du secteur public ».

L’article 8 du projet de loi, par sa formulation, ne vise qu’une partie des entreprises du secteur public lorsqu’il stipule, dans son deuxième alinéa, que sont approuvés par la loi les transferts d’entreprises « dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social ». Or il ne suffit pas de détenir directement la majorité du capital social pour en avoir la propriété. Des actions à droit de vote double dont l’Etat peut disposer peuvent conférer en effet la majorité des voix dans les organes délibérants. Le projet de loi permettrait que soient privatisées administrativement des entreprises dans lesquelles l’Etat exerce un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion, c’est-à-dire tous les pouvoirs qu’attribue le droit des sociétés à la majorité des voix.

Enfin si l’Etat détient « indirectement » la majorité du capital social d’une entreprise, cette entreprise reste la propriété de l’Etat et son éventuelle « privatisation » doit également relever de la loi et non de l’autorisation administrative.

Ce critère est d’ailleurs retenu à l’article 4 du projet : il est contraire à la Constitution de l’exclure du deuxième alinéa de l’article 8.

C’est pour ces motifs et tous autres à déduire ou à suppléer que nous vous demandons de bien vouloir déclarer l’ensemble du projet dont s’agit et subsidiairement ses articles 1^er, 2, 3, 4, 5, 6 et 8 non conformes à la Constitution.

oi d’habilitation et les deux autres ne font pas l’objet d’une abrogation explicite. Il en résulte un « flou juridique » sur la qualité de membre du conseil d’administration du président. Le rapport de la commission des lois du Sénat n’a jamais envisagé (page 62) un seul instant que le président pouvait être nommé à l’extérieur de ses membres puisque, à juste titre, le nombre des membres du conseil est fixé par la loi de démocratisation du secteur public de 1983. Mais telle n’est pas l’intention du Gouvernement qui, lors des débats au Sénat, le 2 juin 1986, déclarait que « le président pourra être nommé en dehors du conseil » (compte rendu analytique du Sénat, n° 33, p 30).

Si une loi peut défaire des dispositions législatives antérieures, encore faut-il que les dérogations y soient expressément mentionnées ; ce qui n’est pas le cas.

Il faut aussi que ces éventuelles dérogations soient cohérentes. Or le conseil d’administration aurait un nombre de membres supérieur au maximum autorisé par la loi susvisée de 1983. De plus, les sociétés visées à l’article 4 du projet de loi, étant toutes des sociétés anonymes, ne serait plus respecté l’article 110 de la loi de 1966 sur les sociétés commerciales qui précise que « le conseil d’administration élit son président parmi ses membres ».

2° Si le mandat des personnalités qualifiées prend fin dès qu’un nouveau président est désigné, la composition tripartite du conseil d’administration ne sera plus respectée contrairement aux dispositions de la loi susvisée de 1983 à moins qu’il n’en soit nommé d’autres. Dans ce cas, le projet de loi ne précise pas quand et comment se feront les nominations et quelle sera la durée de ces nouveaux mandats alors que l’article 11 de la loi de 1983 stipule qu'« en cas de vacance pour quelque cause que ce soit du siège d’un membre du conseil d’administration ou de surveillance, sont remplaçant n’exerce ses fonctions que pour la durée restant à courir jusqu’au renouvellement de la totalité dudit conseil ».

3° Le Gouvernement s’interdit, ce qui est illégal, de nommer un président parmi les administrateurs désignés puisque dès sa nomination, il cesserait ipso facto de faire partie du conseil d’administration au sein duquel le président doit être choisi.

En ce qui concerne l’article 8

S’agissant de la notion d’entreprise publique, l’article 8 ne définit pas de manière satisfaisante ce qu’est une entreprise publique. Aucune loi ne l’a d’ailleurs jamais fait, le législateur se contentant à l’occasion, de procéder de façon énumérative. Tel fut le cas par exemple de la loi du 22 juin 1976 relative au contrôle de la Cour des comptes et de la loi du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. La seule référence constitutionnelle est celle de l’article 34 de la Constitution qui a utilisé la notion « d’entreprises du secteur public ».

L’article 8 du projet de loi, par sa formulation, ne vise qu’une partie des entreprises du secteur public lorsqu’il stipule, dans son deuxième alinéa, que sont approuvés par la loi les transferts d’entreprises « dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social ». Or il ne suffit pas de détenir directement la majorité du capital social pour en avoir la propriété. Des actions à droit de vote double dont l’Etat peut disposer peuvent conférer en effet la majorité des voix dans les organes délibérants. Le projet de loi permettrait que soient privatisées administrativement des entreprises dans lesquelles l’Etat exerce un pouvoir prépondérant de décision ou de gestion, c’est-à-dire tous les pouvoirs qu’attribue le droit des sociétés à la majorité des voix.

Enfin si l’Etat détient « indirectement » la majorité du capital social d’une entreprise, cette entreprise reste la propriété de l’Etat et son éventuelle « privatisation » doit également relever de la loi et non de l’autorisation administrative.

Ce critère est d’ailleurs retenu à l’article 4 du projet : il est contraire à la Constitution de l’exclure du deuxième alinéa de l’article 8.

C’est pour ces motifs et tous autres à déduire ou à suppléer que nous vous demandons de bien vouloir déclarer l’ensemble du projet dont s’agit et subsidiairement ses articles 1^er, 2, 3, 4, 5, 6 et 8 non conformes à la Constitution.

Monsieur le président, Messieurs les conseillers,

Conformément au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, nous avons l’honneur de déférer au Conseil constitutionnel le texte de la loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, tel qu’il a été définitivement adopté par le Parlement.

Sur l’ensemble de la loi

Dès la déclaration de politique générale sur laquelle il a été engagé la responsabilité de son Gouvernement le 9 avril 1986, Monsieur le Premier ministre a annoncé un certain nombre de projets de loi, au premier rang desquels figurait celui en cause. Il était le plus prioritaire des « projets de loi qui engageront le renouveau » et présenté comme nécessaire au Gouvernement pour mener à bien sa politique. Ce texte comporte en outre, et c’est même sa principale raison d’être, une habilitation donnée au Gouvernement d’agir par ordonnances conformément à l’article 38 de la Constitution, c’est-à-dire notamment « pour l’exécution de son programme ».

Dans ces conditions et dès lors, comme l’indique le titre même de la loi, que les objectifs qu’elle définit sont d’ordre économique et social, cette loi s’analyse comme une loi de programme au sens de l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution.

Que ces objectifs soient mal définis, cela ne fait aucun doute, comme on aura l’occasion de le démontrer. Mais que leur définition soit entrée dans les intentions du Gouvernement ne souffre pas non plus la discussion et les déclarations réitérées des ministres lors du débat suffiraient à le prouver.

Or, la loi en question constituant ainsi et sans conteste une loi de programme, elle devait, préalablement à son inscription à l’ordre du jour d’une des deux assemblées du Parlement, être obligatoirement soumise au Conseil économique et social, ainsi que l’exigent l’article 70 de la Constitution et le deuxième alinéa de l’article 2 de l’ordonnance n° 58-1360 du 29 décembre 1958 portant loi organique relative au Conseil économique et social.

Cela est d’ailleurs si vrai que, compte tenu des caractéristiques de ce texte, il est de ceux pour l’examen desquels a justement été conçu le Conseil économique et social. Et on serait en droit de s’interroger sur l’utilité de cet organe, auquel la Constitution a consacré un titre entier, s’il pouvait être écarté de la procédure sur un projet susceptible de bouleverser des pans entiers du droit social et de la configuration économique de notre pays.

Ce que requiert le simple bon sens, l’article 70 de la Constitution et l’article 2 de l’ordonnance organique prise pour son application l’exigent également. Et pour avoir méconnu cette obligation, la loi déférée encourt manifestement la censure du Conseil constitutionnel.

En ce qui concerne l’article 1^er

S’agissant en premier lieu du droit de la concurrence, la délégation consentie excède à l’évidence les limites permises par l’article 38 de la Constitution. Dans sa décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977, le Conseil constitutionnel a relevé l’obligation pesant sur le Gouvernement de faire connaître au Parlement avec précision, au moment de la présentation du projet de loi d’habilitation, la finalité des mesures qu’il se propose de prendre. Il ne s’agit naturellement pas là d’un simple témoignage de courtoisie à l’égard du Parlement, pas plus que d’une obligation de caractère exclusivement politique, mais au contraire d’une condition à laquelle est subordonnée la constitutionnalité de l’habilitation.

C’est cette exigence de précision sur les finalités qui fait d’ailleurs toute la différence entre une loi d’habilitation et une loi de pleins pouvoirs. La Constitution de la Ve République n’admet que la première et exclut la seconde.

Or cette condition n’est évidemment pas remplie en l’occurrence. Implicitement mais nécessairement, le texte de la loi reconnaît d’ailleurs non sans une certaine candeur. En effet, l’emploi du verbe « définir » suffit à démontrer l’impossibilité dans laquelle se trouve le Parlement de connaître, et d’apprécier, les finalités des mesures que le Gouvernement se propose de prendre en matière de droit de la concurrence.

C’est vainement que serait invoqué le second alinéa de l’article 1^er. Celui-ci ne peut sérieusement être considéré comme apportant les précisions indispensables (et au demeurant antinomiques avec l’idée d’une définition à venir). Tout au plus s’agit-il d’un remplissage à caractère superfétatoire dans la mesure où les prescriptions qu’il énonce sont nécessaires en toute hypothèse, parce que résultant d’exigences constitutionnelles, et le fait de les viser dans la loi ne saurait rien ajouter à leur force contraignante, tout comme leur oubli ne lui aurait rien retiré.

Ainsi le Parlement, en ce qui concerne la définition d’un nouveau droit de la concurrence, n’a-t-il pas été en mesure de connaître avec précision les finalités des mesures que le Gouvernement se propose de prendre.

Mais il y a plus. On ne fera pas en effet au Gouvernement le procès d’avoir voulu dissimuler ses intentions. La réalité est autre, plus prosaïque et plus étonnante. Si le Gouvernement n’a pas indiqué ce qu’il compte faire de la délégation c’est tout simplement parce qu’il l’ignore lui-même. On ne veut pour preuve la mission qu’il a officiellement confiée à un haut fonctionnaire, M Donnedieu de Vabres, consistant à faire des propositions pour une nouvelle définition du droit de la concurrence (voir les déclarations de M le ministre d’Etat, chargé de l’économie, des finances et de la privatisation, Journal officiel, Débats parlementaires, AN, p 208).

Une nouvelle fois les exigences de la logique comme celles de la Constitution sont simultanément mises à mal. La logique, en effet, de même d’ailleurs que l’article 38 tel que l’a interprété le Conseil constitutionnel, eussent voulu que le Gouvernement confiât sa mission à M Donnedieu de Vabres, puis, au vu de ses résultats et si cela semblait utile, qu’il demandât au Parlement la délégation nécessaire à la mise en oeuvre de celles des propositions que le Gouvernement eût choisi de retenir et sur lesquelles alors, mais alors seulement, il eût pu apporter toutes les précisions requises.

Le Gouvernement a choisi de procéder à l’envers, attitude qui heurte le bon sens, ce qui est regrettable, mais surtout méconnaît les exigences constitutionnelles, ce qui est inacceptable. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel sera conduit à déclarer non conformes à la Constitution les dispositions autorisant le Gouvernement à définir par ordonnances « un nouveau droit de la concurrence ».

S’agissant en second lieu de « la liberté de gestion des entreprises », l’article 1^er poursuit comme objectif l’abrogation de l’ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 relative aux prix. Il ne s’agit pas là simplement d’une possibilité mais bien aussi d’une intention clairement affirmée, notamment par M le ministre d’Etat, chargé de l’économie, des finances et de la privatisation, déclarant à propos des textes existants : « Ces réglementations, nous venons de les démanteler en ce qui concerne le contrôle des changes. Il faut les abolir en matière de prix et mettre ainsi le droit en accord avec les réalités économiques » (Journal officiel, Débats parlementaires, AN, p 208). Ce faisant, le Gouvernement allait dans le sens souhaité par M le rapporteur général de la commission des finances à l’Assemblée nationale qui affirmait au sujet de l’ordonnance de 1945 sur les prix : "L’existence d’une législation, d’une réglementation, porte en elle-même la tentation d’intervenir. Nous devons le reconnaître avec lucidité : de cette tentation, toute humaine, la majorité nouvelle n’est pas davantage préservée que la précédente.

Nous le savons si bien que nous nous sommes engagés à supprimer la source de la tentation en abrogeant les ordonnances de 1945" (Journal officiel, Débats parlementaires, AN, p 203).

Ainsi n’existe-t-il aucun doute quant à la volonté, affirmée de manière réitérée, d’abroger purement et simplement l’ordonnance de 1945 relative aux prix sans la remplacer par d’autres dispositions.

Or on est en droit de se demander s’il est constitutionnellement possible d’agir de la sorte.

En effet, l’abrogation de l’ordonnance de 1945 relative aux prix laisserait l’Etat complètement désarmé en cas de crise économique grave. Ne subsisteraient alors que les dispositions de l’article 46, alinéa 1^er, de la loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation générale de la nation en temps de guerre qui permettent effectivement à des décrets en conseil des ministres de « taxer » certaines ressources. Toutefois, ces pouvoirs ne sont utilisables qu’en période de guerre ou « de tension extérieure lorsque les circonstances l’exigent ». Il ressort de l’ensemble du texte de 1938 que, même s’il permet de prendre des mesures en temps de paix, celles-ci ne peuvent intervenir que dans la perspective, potentielle ou avérée, d’un conflit armé. Ce n’est d’ailleurs qu’en ce sens que peut être interprétée la notion de « tension extérieure ».

Or la caractéristique principale des économies modernes est la complexité, due à leur imbrication à l’échelle planétaire. De ce fait, comme l’histoire du XXe siècle l’a d’ailleurs abondamment et dramatiquement prouvé, une crise peut se déclencher à tout moment, en n’importe quel endroit du monde, et provoquer des dérèglements économiques brutaux, allant du simple renchérissement des matières premières jusqu’au tarissement de leur approvisionnement, allant d’une simple diminution du pouvoir d’achat des consommateurs jusqu’à l’émergence de tensions sociales déflagratoires. Et il est certain que cela peut survenir en dehors de toute situation de « tension extérieure » au sens de la loi de 1938 et donc ne pas permettre de recourir, sans risque d’annulation contentieuse, aux moyens que cette dernière pourrait procurer.

De la même manière, l’hypothèse évoquée ne semble pas entrer dans le champ de celles prévues par l’article 16 de la Constitution.

De ce fait, la France se trouverait alors être le seul pays développé à ne disposer d’aucune possibilité d’intervention immédiate sur les prix dans l’hypothèse d’une crise grave et subite. Il est en effet à noter que tous les pays modernes, quelque libérale que puisse être leur doctrine économique, ont doté leur Etat de la possibilité de réagir à tout moment (v Robert Savy, « Les Pouvoirs économiques exceptionnels », Pouvoirs n° 10, p 80 et suiv), ce qui ne signifie nullement une obligation mais seulement une mesure de prudence indispensable.

Certes, on pourrait objecter que l’ordonnance de 1945 relative au prix n’avait pas pour objet de répondre à des situations exceptionnelles. Une telle remarque serait exacte mais sans portée.

Dès lors que le Gouvernement pouvait intervenir sur les prix en période normale, à plus forte raison aurait-il été fondé à le faire en cas de crise et il n’y avait donc pas lieu d’inscrire spécifiquement cette hypothèse au nombre de celles justifiant l’ordonnance. Mais en permettant l’abrogation de cette dernière, la loi d’habilitation supprimerait d’un même mouvement les pouvoirs ordinaires, ce qui pourrait se concevoir, et ceux utilisables en temps de crise, ce qui n’est pas acceptable.

Car, et c’est cela en fin de compte qui motive le moyen invoqué, l’intervention de l’Etat, dans les hypothèses évoquées précédemment, n’est pas pour lui une simple faculté, mais représente au contraire une obligation de caractère constitutionnel. D’une part, le préambule de la Constitution de 1946, repris par celui de la Constitution de 1958, énonce que « la Nation proclame la solidarité et l’égalité de tous les Français devant les charges qui résultent des calamités nationales », et ni la solidarité ni l’égalité ne peuvent être assurées si l’Etat n’est pas en mesure d’intervenir immédiatement. D’autre part, le principe constitutionnel de continuité de l’Etat n’a de sens qu’autant qu’est assurée la continuité de la vie nationale elle-même, et que, notamment, l’Etat peut en cas de besoin veiller à l’assurer.

Dans ces conditions, doter l’Etat des moyens d’intervenir sur les prix au moins en période de crise est une exigence de caractère constitutionnel, quitte à ce que le Gouvernement s’abstienne d’en faire usage, ce qui après tout dépendrait de sa seule volonté, quitte même à ce que ces dispositions soient formellement limitées aux circonstances exceptionnelles.

Il n’est pas excessif, à ce propos, d’évoquer la décision n° 83-165 DC du 20 janvier 1984 et de considérer, mutatis mutandis, que l’abrogation totale de l’ordonnance de 1945 relative aux prix, dont certaines dispositions donnent aux citoyens des garanties conformes aux exigences constitutionnelles qui ne seraient pas remplacées par des garanties équivalentes, n’est pas conforme à la Constitution.

Certes, on pourrait penser qu’une situation de crise autoriserait le Gouvernement à prendre des mesures qui lui sont normalement interdites, comme il est arrivé au Conseil d’Etat de l’admettre à travers sa jurisprudence sur les circonstances exceptionnelles. Mais l’argument serait sans portée dans la mesure où justement le Conseil d’Etat a toujours refusé de considérer la fixation de prix de vente comme ayant pour objet d’assurer la tranquillité publique (CE, 6 juillet 1923, Syndicat des laitiers, Rec p 548 ; 11 avril 1924, Goyer, Rec p 382), tandis qu’au contraire il n’acceptait d’intervention de l’autorité publique en matière de prix que lorsque cela avait été rendu expressément possible par une disposition de valeur législative (CE, 21 mai 1920, Tison, Rec p 521).

Ainsi est-il certain, si l’ordonnance de 1945 relative aux prix venait à être abrogée, qu’aucune mesure ne pourrait être prise, par un gouvernement confronté à une crise grave, sans intervention préalable du législateur avec les délais que cela supposerait. Pour avoir méconnu de la sorte les exigences de caractère constitutionnel qu’il appartient à l’Etat de satisfaire, cette disposition de la loi déférée ne pourra, à son tour, qu’être déclarée non conforme à la Constitution.

En ce qui concerne les articles 2 et 3

C’est à la lumière de l’exigence constitutionnelle de précision que doivent être appréciés les articles 2 et 3. Il convient de reconnaître que les amendements déposés et soutenus par les signataires de la présente saisine ont conduit le Gouvernement à préciser ses intentions et à clarifier la nature des mesures qu’il se propose de prendre. Il n’en demeure pas moins que la rédaction reste occasionnellement sibylline, que notamment les objectifs poursuivis sont énoncés en termes à ce point généraux que l’on voit mal comment il eût été possible de dire moins.

Aussi appartient-il au Conseil constitutionnel d’apprécier si les articles 2 et 3 de la loi satisfont à l’exigence de précision qu’impose l’article 38 de la Constitution.

En ce qui concerne les articles 4 à 7 Ces quatre articles concernent les transferts de propriété du secteur public au secteur privé. Quoique tous n’aient ni le même objet, ni la même fonction, que certains établissent des normes quand d’autres consentent des habilitations, il y a lieu de les envisager conjointement du point de vue de la constitutionnalité.

A cet égard, plusieurs remarques méritent d’être faites et plusieurs griefs invoqués.

S’agissant en premier lieu du principe même des transferts de propriété du secteur public au secteur privé, les députés soussignés n’entendent nullement en contester la possibilité dès lors qu’elle est expressément évoquée par l’article 34 de la Constitution.

Toutefois, la faculté ainsi offerte au législateur n’est pas illimitée, de même que la constitutionnalité de ses décisions est subordonnée au respect d’un certain nombre de conditions.

Pour ce qui est des limites aux possibilités de tels transferts, elles sont clairement énoncées par le préambule de la Constitution de 1946. Celui-ci affirme que "tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité. A plus forte raison de tels biens ou de telles entreprises doivent-ils rester la propriété de la collectivité lorsqu’elle les a acquis.

Dans ces conditions, on est en droit de se demander si dans la liste annexée à la loi ne figurent par des entreprises ou groupes d’entreprises revêtant les caractères mentionnés par le préambule précité.

Or, il est certain qu’un grand nombre des entreprises concernées disposent, pour tout ou partie de leur production, directement ou à travers des filiales, de monopoles de fait incontestables. On se bornera ici à en citer quelques exemples : la CGE qui, par l’intermédiaire de sa filiale CIT-Alcatel, exerce un monopole en matière de conception et construction de centraux téléphoniques ; Rhône-Poulenc qui, par l’intermédiaire de l’Institut Mérieux, exerce un monopole sur un grand nombre de vaccins dont certains obligatoires ; Thomson qui, grâce à Thomson-CSF, est l’unique producteur français d’ensembles électroniques destinés aux armées ; Bull, qui construit les grands calculateurs à usage militaire ; Pechiney, qui a le monopole sur les matériaux composites nécessaires à la construction aéronautique ; Saint-Gobain, dont le monopole s’exerce sur le marché du verre ; Havas, dont une filiale détient le monopole sur les annuaires téléphoniques.

Cette liste est fort loin d’être exhaustive et sans doute le Conseil constitutionnel lui-même sera-t-il amené à la compléter.

Mais deux remarques doivent être faites. D’une part, ces monopoles sont indiscutables, et pour certains récents. D’autre part, ils concernent souvent des secteurs déterminant de l’indépendance nationale. Ces deux considérations avaient d’ailleurs été, parmi d’autres, de celles qui ont conduit aux nationalisations opérées en 1982. De la même manière, c’est également le souci de l’indépendance nationale qui avait conduit le général de Gaulle, refusant la subordination de la France à la technologie étrangère, à mettre en place, notamment dans le secteur informatique, des filières aujourd’hui confiées à certaines de ces entreprises publiques.

On est également en droit de se demander si la nationalisation progressive du système bancaire et financier français n’a pas donné naissance à un service public national du crédit dont la collectivité a entendu se doter pour maîtriser au mieux des intérêts de la nation cet outil essentiel de toute politique économique.

Aussi, sur ces deux sujets-là au moins, doit-on poser la question de savoir si a été respectée la limite posée par le préambule de 1946.

Quand cela serait le cas, il resterait que la constitutionnalité du transfert est subordonnée à d’autres conditions qui ne sont manifestement pas réunies en l’espèce.

S’agissant en deuxième lieu de l’évaluation des entreprises, il est certain que la cession ne peut s’opérer dans n’importe quelles conditions. Tout comme les nationalisations ne sont possibles que sous réserve d’une juste indemnité, les dénationalisations doivent répondre à une exigence symétrique. En effet, si les entreprises qui sont actuellement la propriété de la collectivité étaient cédées à un prix inférieur à leur valeur réelle, il s’ensuivrait nécessairement une rupture d’égalité entre les citoyens devant les charges publiques. Là où l’universalité des citoyens a supporté le coût des nationalisations, seuls les acquéreurs d’actions bénéficieraient d’un transfet qui ne se ferait pas au juste prix, et il y aurait donc un enrichissement dont on ne connaîtrait pas la cause, mais dont on connaîtrait fort bien les victimes : l’ensemble des contribuables.

Ainsi, par des voies différentes, nationalisations et dénationalisations doivent-elles répondre aux mêmes conditions.

Ce qu’exige la protection du droit de propriété dans un sens, le principe d’égalité l’exige dans l’autre : juste indemnisation des actionnaires là, et ici juste indemnisation de l’Etat.

Or, à cet égard, la loi déférée est loin d’apporter toutes les garanties nécessaires et d’ailleurs n’en apporte rigoureusement aucune. Certes, ce sera là la tâche de l’ordonnance. Mais on en revient alors à l’imprécision de la délégation, et il est pour le moins choquant que l’habilitation ne comporte aucune indication quant à cet impératif. En effet, le législateur de 1982, invité à le faire par le Conseil constitutionnel, a défini un mode d’évaluation de la valeur des entreprises qui reste parfaitement utilisable. Il était d’autant plus loisible à la loi de reprendre le même que le Conseil constitutionnel en avait approuvé le mécanisme. A tout le moins le Parlement pouvait-il indiquer, puisqu’ils les avaient à sa disposition, ceux des éléments de la méthode de calcul de 1982 qui lui semblaient devoir être repris. Il s’en est abstenu, ou plus précisément s’y est opposé en rejetant les initiatives en ce sens.

Il s’ensuit nécessairement que le Gouvernement, par ordonnances, pourra faire tout autre chose, sans que que personne ne puisse savoir quoi, sans que quiconque ne puisse exercer un contrôle efficace.

A cela, on objectera certes que le Conseil d’Etat pourra être saisi de l’ordonnance et, s’il y a lieu, l’annuler. Mais cette objection serait sans fondement pur une raison d’évidence. Dès lors que le juge administratif admet la ratification implicite susceptible d’entraîner le non-lieu à statuer, dès lors que l’adoption de la prochaine loi de finances comportera naturellement des dispositions conduisant à une telle ratification implicite, l’ordonnance prise sur le fondement de l’article 5 pourra entrer en vigueur sans que personne ait pu en vérifier la conformité à la Constitution.

Or, lorsque est en cause un élément aussi important que l’égalité des citoyens devant la loi et devant les charges publiques, il ne peut se présumer et le législateur avait donc l’obligation de définir avec beaucoup plus de précision les modalités d’évaluation des entreprises. Pour avoir omis de le faire, la délégation consentie ne l’a pas été conformément à la Constitution.

Mais il y a plus grave encore. Il ressort du texte même de l’article 4 que celui-ci n’a pas le caractère d’une habilitation.

Il prend une décision : celle de transférer au secteur privé un certain nombre d’entreprises : l’assortit d’un délai : au plus tard le 1^er mars 1991 : et ce n’est que dans le second alinéa que sont renvoyées à l’article 5 les règles qui présideront au transfert.

Ce faisant, la loi semble se conformer en tous points aux exigences de l’article 34 de la Constitution telles que le Conseil constitutionnel l’a interprété en 1982 lorsqu’il estimait qu’il appartient au législateur non pas nécessairement d’opérer directement les transferts, mais de poser les règles dont l’application incombera aux organes ou autorités désignés par lui (décision n° 81-132 DC).

Ainsi donc la loi a-t-elle d’ores et déjà décidé la dénationalisation des entreprises concernées, à charge pour l’autorité que désignera l’ordonnance : probablement le Gouvernement – de la matérialiser dans le délai indiqué. Mais cette manière de procéder n’est acceptable à aucun titre.

En effet, comme il a été dit plus haut, le transfert de propriété doit, pour respecter les exigences constitutionnelles, se faire à un juste prix. Or, ce qui distingue fondamentalement la nationalisation de la dénationalisation, c’est que la première est une acte unilatéral, tandis que la seconde est bilatérale.

Sa mise en oeuvre a nécessairement un aspect contractuel, lequel suppose la rencontre entre le consentement de l’Etat qui vend et le consentement de ceux qui se proposent d’acheter. Le prix est évidemment un élément prioritaire qui conditionne ces consentements.

Or, avec le système retenu, l’Etat n’a pas la capacité de refuser le sien puisque aussi bien pèse sur lui l’obligation d’opérer le transfert dans un délai déterminé. Il y a bien deux parties, mais elles ne traiteront pas dans une situation d’égalité. Que se passera-t-il alors si, particulièrement à la veille de l’échéance du délai, aucune des propositions d’acquisition d’une entreprise, ou plusieurs, n’approche la valeur effective ? L’autorité compétente n’aura d’alternative qu’entre violer la loi en ne transférant pas au secteur privé, ou violer la Constitution en transférant à un prix notoirement inférieur à la valeur réelle.

Cela est d’autant plus sérieux que, compte tenu de la nature des entreprises en cause, le nombre des acquéreurs possibles d’un pourcentage sensible des participations est naturellement limité, qu’une entente entre eux leur permettrait aisément d’imposer leurs conditions à un Etat forcé de conclure la vente. L’offre d’actions étant de plus manifestement supérieure à la demande que peut absorber le marché financier français, l’obligation de dénationaliser aura inéluctablement l’un des trois effets suivants : impossibilité de trouver en France acquéreur à un prix normal, ou obligation de céder à un prix inférieur, ou encore cession désirable à des intérêts étrangers.

Certes, on pourrait objecter qu’il ne s’agit là que d’hypothèses, même si elles sont plus que probables. Il reste que la contradiction qui existe entre la certitude du transfert et l’aléa du prix offert est quelque chose d’avéré.

Il eût été loisible au législateur de l’éviter en prévoyant par exemple la détermination, pour chaque entreprise, d’un prix minimum en deçà duquel l’autorité compétente serait fondée à renoncer au transfert. Mais non seulement la loi n’a rien prévu de tel, mais elle l’a formellement exclu en décidant les cessions impératives avant le 1^er mars 1991.

L’intention du législateur est d’ailleurs si ferme qu’il a modifié à ce sujet le texte initialement proposé. Là où le projet énonçait « le Gouvernement pourra transférer », la loi adoptée a écrit « sera transférée du secteur public au secteur privé ».

Il ressort donc clairement de ce qui précède qu’il n’y aura de certitude de respecter la Constitution, en ce qui concerne le principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques, qu’à condition de pouvoir violer la loi. Il s’agit d’une innovation qui passionnera sans doute les juristes, mais il n’en demeure pas moins que ne saurait être jugée conforme à la Constitution la loi qui impose sa propre violation.

S’agissant en troisième lieu de la compétence pour décider des transferts, les articles 4 et 7 opèrent des distinctions selon les entreprises. C’est ainsi notamment que l’article 7 énonce que doivent être opérés par la loi "les transferts au secteur privé de la propriété : des entreprises dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social ; des entreprises qui sont entrées dans le secteur public en application d’une disposition législative". Les autres transferts sont décidés par l’autorité administrative.

Cette disposition n’est manifestement pas conforme à la Constitution en ce qu’elle permet de dessaisir le législateur en méconnaissance des dispositions de l’article 34. Si cet article 7 venait à être promulgé, cela permettrait au Gouvernement dans la majeure partie des cas de choisir lui-même de recourir ou non à la loi. Outre les entreprises dont la nationalisation a résulté d’une loi, relèvent seules de la compétence au Parlement celles dont l’Etat détient directement plus de la moitié du capital social.

Or le caractère direct ou indirect de cette propriété dépend le plus souvent d’une simple décision gouvernementale. Ainsi suffirait-il au pouvoir exécutif d’opérer en deux temps. Dans un premier temps il attribuerait à un de ses établissements publics, par exemple, une partie du capital social d’une entreprise. Puis dans une second temps, constatant que grâce à cette cession l’Etat ne détient plus « directement » la majorité du capital social, l’établissement public ayant une personnalité juridique distincte, le Gouvernement serait en droit de faire l’économie du passage au Parlement. Ce mécanisme, au demeurant fort simple, substituerait donc la volonté du pouvoir exécutif à la compétence de la représentation nationale.

Et il est impossible de remédier à cette inconstitutionnalité par la simple suppression de l’adverbe « directement » dans la mesure où cela ne changerait rien aux conséquences juridiques. De même n’est-il pas possible de déclarer purement et simplement non conforme la phrase en cause dès lors que cela aurait pour effet paradoxal, dont le législateur n’a manifestement pas voulu, de diminuer les hypothèses de compétence législative. Aussi est-ce l’ensemble du paragraphe I de l’article 7 qui doit être déclaré non conforme. Or comme le paragraphe II n’a de sens qu’au vu du paragraphe Ier qu’il vise, c’est l’ensemble de l’article qui est ainsi condamné.

Cela est d’autant plus certain qu’il existe un autre grief d’inconstitutionnalité au sein du second paragraphe de l’article.

Il entend confier à l’autorité administrative le soin d’approuver les transferts autres que ceux pour lesquels une loi est requise.

Mais en ne définissant pas de quelle autorité administrative il s’agit, l’article 7 opère une subdélégation inconstitutionnelle.

Un directeur d’administration centrale, un ministre, le Premier ministre, sont autant d’autorités administratives. Laquelle sera compétente ? Un arrêté ministériel, un arrêté interministériel, un décret simple, un décret en Conseil d’Etat, un décret en conseil des ministres, quelle sera la forme de l’approbation ? Autant de questions auxquelles la loi n’apporte pas de réponse. Et cela est d’autant plus grave que la détermination de l’autorité compétente ne fait même pas partie de l’habilitation donnée à l’article 5, ne figurera même pas dans l’ordonnance à venir, dès lors que le choix de l’autorité compétente ne fait évidemment pas partie, ne peut pas faire partie, des « conditions de délivrance » mentionnées au 2° de l’article 5. Au demeurant, même si le Parlement avait habilité le Gouvernement à déterminer par ordonnance l’autorité compétente pour décider des transferts, cela n’aurait pas fait perdre à cette décision le caractère de subdélégation. Mais même cette précaution n’a pas été prise.

Ainsi l’article 7 ne peut-il qu’être déclaré non conforme à la Constitution pour les diverses raisons invoquées ci-dessus. De même et en conséquence doivent être supprimées toutes les références que l’article 5 fait à l’article 7.

C’est pour l’ensemble de ces raisons que les députés soussignés ont l’honneur de vous demander, en application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, de déclarer non conformes à celle-ci les dispositions contestées de la loi qui vous est déférée.

Nous vous prions d’agréer, Monsieur le président, Messieurs les conseillers, l’assurance de notre haute considération.