CONSEIL DE PRUD’HOMMES DE MARMANDE
Palas de Justice
1 place des Droits de l’Homme
47200 MARMANDE
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Fax: 05.40.40.51.25
N° RG F 22/00011 N° Portalis DCWG-X-B7G-DVO
SECTION Activités diverses
AFFAIRE
X Y contre
Association AA AI
Notification le : 23 05-23
REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
JUGEMENT du 19 mai 2023 MINUTE N° 2023-20
Madame X Y née le […] à […] de nationalité française
Terre Fort
47800 MOUSTIER barreau de Assistée de M^e Florence BESSY (Avocat au barreau de CHAMBERY)
DEMANDEUR
Association AA AI
nᵒsiret: […]
Mairie […] Représenté par M^e Catherine NICOULAUD MOREAU (Avocat au barreau D’AGEN)
DEFENDEUR
- Composition du bureau de jugement lors des débats et du délibéré
Monsieur Franck OLLIER, Président Juge départiteur Madame Isabelle BÉTHUS, Assesseur Conseiller (S) Assistés lors des débats de Madame FOUYSSAC, Greffier
DEBATS à l’audience publique du 03 février 2023
JUGEMENT prononcé par mise à disposition au greffe conformément à l’article 453 du code de procédure civile en présence de M^me VIDAL, Greffier.
ayant la qualification suivante CONTRADICTOIRE et PREMER RESSORT

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RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Vu les conclusions écrites déposées par les conseils respectifs de X Y et de AA AI,
Le 25 juin 2019, X Y a conclu avec AA AI un contrat de travail à durée déterminée, pour l’exercice des fonctions d’auxiliaire de vie sociale.
Le 1er septembre 2019, un contrat de travail à durée indéterminée a été signé.
Le 5 août 2021 a été votée la Loi n° 2021-1040 relative à la gestion de la crise sanitaire.
Le 14 septembre 2021, AA AI a adressé à X Z une lettre indiquant :
« L’exercice de votre activité suppose depuis le 9 août la présentation d’un des justificatifs suivants (…). Un justificatif du statut vaccinal attestant d’un schéma vaccinal complet de l’un des vaccins contre la covid-19 ayant fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché ».
Le 16 septembre 2021, AA AI a envoyé une nouvelle lettre aux termes de laquelle :
« Nous vous confirmons que vous n’êtes pas autorisée à reprendre votre poste de travail ce jour. (…) Nous nous verrons contraints de suspendre votre contrat de travail à compter du mercredi 13/10/2021, si vous n’avez pas régularisé votre situation à cette date ».
Le 25 février 2022, le Conseil des prud’hommes de Marmande a été destinataire d’une requête en annulation de la suspension notifiée le 14 septembre 2021.
Le 15 novembre 2022, le Conseil s’est déclaré en partage de voix.
A l’audience de départage du 3 février 2023, X Y demande à la juridiction :
➤ d’annuler la suspension;
► d’ordonner sa réintégration et la reprise du versement de son salaire rétroactivement au 13 octobre 2021;
d’ordonner la reconstitution des droits à congés payés de Madame Y ainsi que des droits légaux ou conventionnels qu’elle aurait dû acquérir au tire de son ancienneté pendant la période où elle a été suspendue; de constater que les dispositions de l’article 12 I de la Loi du 5 août 2021 sont incompatibles avec les dispositions européennes et internationales visées ; de faire interdiction à l’employeur de prendre à nouveau pareille mesure à son encontre au motif qu’elle ne serait pas vaccinée contre le COVID-19;
► de dire qu’elle peut rapporter la preuve de sa non-contamination par le COVID-19 par un autotest qu’elle s’engage à présenter tous les jours à sa direction; de condamner AA AI aux entiers dépens et au paiement d’une somme de 3 000 euros, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.
AA AI conclut au débouté intégral de X Y et à sa condamnation aux dépens et au paiement de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du CPC.
Le délibéré initialement fixé au 21 avril 2023 été finalement prorogé au 19 mai 2023.

MOTIFS DE LA DECISION
✪ Sur la conventionalité de l’article 12 de la Loi du 5 août 2021
O Sur l’obligation vaccinale
L’article 12 de la Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 dispose : « I. – Doivent être vaccinés, sauf contre indication médicale reconnue, contre la covid-19: (…) 5° Les professionnels employés par un particulier employeur mentionné à l’article L. 7221-1 du code du travail, effectuant des interventions au domicile des personnes attributaires des allocations définies aux articles L. 232-1 et L. 245-1 du code de l’action sociale et des familles ».
L’article 14 précise : « I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 (…).
II. – Lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité en application du I du présent article, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu.
La suspension mentionnée au premier alinéa du présent II, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, le salarié conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit.
La dernière phrase du deuxième alinéa du présent II est d’ordre public.
Lorsque le contrat à durée déterminée d’un salarié est suspendu en application du premier alinéa du présent II, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ».
La Loi du 5 août 2021 a bien créé une « obligation vaccinale » (expression figurant au I bis de l’article 12), sans autre limitation qu’une « contre-indication médicale reconnue » et assortie de différentes mesures permettant de sanctionner sa violation, qui s’impose à diverses catégories professionnelles.
C’est sur le fondement de ce texte qu’AA AI a décidé de suspendre le contrat de travail de X Y, salariée appartenant à l’une des catégories visées par la loi.
Pour justifier sa décision, l’association se retranche derrière l’existence d’un état d’urgence sanitaire dans le cadre duquel, « le régime de droit commun est toujours écarté au profit du droit issu de cet état d’urgence ».
A ce sujet, il sera souligné :
► d’une part, que la Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 a introduit provisoirement, dans le code de la santé publique, la possibilité d’instaurer un état d’urgence sanitaire en cas de catastrophe sanitaire. L’état d’urgence sanitaire était une mesure exceptionnelle pouvant être décidée en conseil des ministres en cas de catastrophe sanitaire, notamment d’épidémie, mettant en péril la santé de la population. L’état d’urgence sanitaire était déclaré première fois par décret en conseil des ministres sur le rapport du ministre chargé de la santé pour une durée maximale d’un mois. Au-delà d’un mois, sa prorogation devait être autorisée par la loi. La déclaration de l’état d’urgence sanitaire autorisait le Premier ministre à prendre par décret :
o des mesures limitant la liberté d’aller et venir, la liberté d’entreprendre et la liberté de réunion;
o des mesures de réquisition de tous biens et services nécessaires pour mettre fin à la catastrophe sanitaire ;
o des mesures temporaires de contrôle des prix que la Loi du 5 août 2021 n’est pas une mesure exceptionnelle d’urgence prise par décret du Premier ministre, mais bien une loi adoptée par le Parlement et qui, en tant que telle, doit respecter les textes qui lui sont supérieurs et n’a pas vocation à supprimer l’intégralité du droit commun existant.
Il convient donc de rappeler, avec la plus ferme clarté, que l’état d’urgence n’abolit pas la hiérarchie des normes et n’est pas un régime de pleins pouvoirs où tout est permis.
Dans le respect du principe de la séparation des pouvoirs, les autorités publiques (et notamment un gouvernement censément responsable devant le parlement) sont chargées de la gestion des risques, alors que le juge doit, quant à lui, vérifier que ces mêmes autorités, dans l’exercice de leurs pouvoirs, ne violent pas les libertés publiques. Le juge a donc pour mission de contrôler le respect, par les diverses autorités publiques, du droit applicable (qu’il soit d’origine législatif, conventionnel ou constitutionnel) garantissant les libertés publiques. Le caractère exceptionnel de la situation sanitaire ne saurait, de quelque façon que ce soit, conduire à priver la société de cette garantie juridictionnelle.
L’existence d’un éventuel état d’urgence sanitaire étant sans effet sur l’office du juge, la question se pose donc de savoir si l’obligation vaccinale est ou non compatible avec les conventions internationales et traités en vigueur.
O Sur le contrôle de conventionalité
Aux termes de l’article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ».
« Dans le cadre de leurs compétences respectives, il incombe aux divers organes de l’Etat de veiller à l’application des conventions internationales; que s’il revient au Conseil constitutionnel, lorsqu’il est saisi sur le fondement de l’article 61 de la Constitution, de s’assurer que la loi respecte le champ d’application de l’article 55, il ne lui appartient pas en revanche d’examiner la conformité de celle-ci aux stipulations d’un traité ou d’un accord international » (DC 29 décembre 1989, n° 89-268).
« 16. Tout juge, saisi dans le cadre de sa compétence, a, en tant qu’organe d’un Etat membre, pour mission de protéger les droits conférés aux particuliers par le droit communautaire.
17. En vertu du principe de la primauté du droit communautaire, les dispositions du traité (…) ont pour effet, dans leurs rapports avec le droit interne des Etats membres, (…), d’empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs nationaux dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes communautaires » (CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal).
Il résulte de ces dispositions que tout juge, saisi dans le cadre de sa compétence, est investi du pouvoir de contrôler la compatibilité entre la loi et une convention internationale.
A cet égard, le communiqué relatif à la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur l’obligation vaccinale des salariés du secteur de la santé (pourvois n° K 21-40.021 et N21-40.023), en date du mercredi 15 décembre 2021, rappelle que la Cour de cassation a jugé irrecevable cette QPC et que, « dès lors, s’ils l’estiment opportun, c’est devant les conseils de prud’hommes que (les) salariés du secteur de la santé devront soutenir que l’obligation vaccinale prévue par la loi du 5 août 2021 est contraire à tel ou tel article déterminé d’une convention internationale régulièrement ratifiée par la France ».
O Sur l’article 8 de la C.E.D.H.
L’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (C.E.D.H.) stipule : « Droit au respect de la vie privée et familiale
1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.
2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »
Dans la mesure où X Y invoque l’article 8 de la C.E.D.H. à l’appui de ses demandes, il importe de vérifier si l’obligation vaccinale imposée par la loi :
s’analyse en une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale :
et constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la protection de la santé ou des droits et libertés d’autrui.
1. Sur l’ingérence
La Cour européenne des droits de l’homme considère, selon une jurisprudence constante, que la vaccination obligatoire, en tant qu’intervention médicale non volontaire, constitue une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée (MATTER c. SLOVAQUIE, Décision du 5 juillet 1999; AB C. ITALIE, Décision n° 42197/98 du 9 juillet 2002; SOLOMAKHIN c. UKRAINE,
Décision n° 24429/03 du 15 mars 2012).
2. Sur la proportionnalité
Lors du contrôle de conventionalité qu’il opère, le juge est tenu de concilier les différents principes fondamentaux pouvant apparaître contradictoires, antagonistes ou en opposition et de contrôler la proportionnalité des mesures restrictives.
En l’espèce, l’article 3 « Droit à l’intégrité de la personne » de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclamée le 7 décembre 2000 dispose : « 1.Toute personne a droit à son intégrité physique et mentale. 2.Dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment être respectés : a) le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi ».
L’article 21 « Non-discrimination » stipule : « 1.Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion, les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap l’âge ou l’orientation sexuelle ».
En dehors même de la question de savoir si l’instauration de l’obligation vaccinale anti-COVID 19, au moment où elle a été décidée, entraînait ou non une participation de fait à un essai clinique, force est de constater que la notion d’obligation vaccinale porte en elle-même une privation automatique de l’exercice du droit à un consentement libre et éclairé.
De même, l’instauration de l’obligation vaccinale anti-COVID 19 a fait naître une triple discrimination envers les professionnels du secteur sanitaire et médico-social :
D’abord, l’obligation vaccinale n’a pas concerné l’ensemble de la population française, active comme non active, mais seulement 2, 7 millions de personnes.
Ensuite, l’obligation vaccinale a été imposée aux professionnels du secteur sanitaire et médico-social, sans que, dans le même temps, une telle obligation soit prévue pour des salariés travaillant pourtant eux aussi en contact avec des publics ou des populations tout aussi bien potentiellement « fragiles », « vulnérables » ou « à risque ».
Enfin, l’obligation vaccinale a introduit, au sein d’une même structure de travail, une discrimination entre les salariés qui ont refusé de se soumettre à cette obligation et ceux qui l’ont respecté et qui ont eu le droit de continuer à embaucher alors même qu’ils avaient contracté le coronavirus. X Y affirme, à juste titre, que « des soignants positifs mais vaccinés peuvent travailler et contaminer des patients à risque, tandis qu’on interdit à des soignants négatifs, asymptomatiques, mais non vaccinés, de travailler ».
Or, les dispositions de la Loi du 5 août 2021 ne permettent pas de comprendre les motifs susceptibles de justifier et de légitimer ces discriminations, alors que :
d’une part, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne considèrent qu'« il y a lieu d’empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l’encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, (…) parce qu’elles n’ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne souhaitent pas le faire » (Règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021).
d’autre part, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, qui soutient « la vision du Secrétaire général des Nations Unies selon laquelle un vaccin contre la covid-19 doit être un bien public mondial » et qui déclare : « La vaccination doit être accessible à toutes et tous, partout », a demandé « instamment » aux Etats membres et à l’Union européenne : « pour ce qui est de garantir un niveau élevé d’acceptation des vaccins: 7.3.1. de s’assurer que les citoyens et citoyennes sont informés que la vaccination n’est pas obligatoire et que personne ne subit de pressions politiques, sociales ou autres pour se faire vacciner, s’il ou elle ne souhaite pas le faire personnellement; 7.3.2. de veiller à ce que personne ne soit victime de discrimination pour ne pas avoir été vacciné, en raison de risques potentiels pour la santé ou pour ne pas vouloir se faire vacciner » (Résolution n°2361 du 27 janvier 2021).
Au sujet des sanctions entourant l’obligation vaccinale (interdiction d’exercer, suspension du contrat de travail, interruption du versement de la rémunération, non-assimilation à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par le salarié au titre de son ancienneté), il sera observé qu’une autre voie juridique plus conforme aux droits fondamentaux aurait pu utilement être empruntée : celle de la modification du contrat de travail. En effet, lorsque X Y a signé le premier CDD puis le CDI, aucune obligation vaccinale ne s’imposait à elle. Dès lors, il aurait été juridiquement possible de considérer que l’instauration de cette obligation (déterminante du consentement d’un salarié à prendre un emploi ou à le quitter) constituait une modification du contrat de travail, soumis aux règles jurisprudentielles dégagées sur le fondement de l’article L1221-1 du Code du travail. Etant rappelé, dans ce cadre, que « la modification du contrat de travail par l’employeur pour quelque cause que ce soit, nécessite l’accord du salarié » (Soc., 14 novembre 2000 : RJS 2001. 14, n°11), que « le salarié est en droit de refuser la modification de son contrat de travail » (Soc. 7 juillet 1998, n° 95-45.209) et qu'« il incombe à l’employeur, soit de maintenir les conditions contractuelles convenues, soit de tirer les conséquences du refus opposé par l’intéressé » (Soc., 4 février 1988, n° 85-45.000).
La mesure consistant à imposer une obligation vaccinale à une seule catégorie de salariés (aussi large fût-elle) constitue donc une mesure, disproportionnée et inadaptée, d’ingérence dans l’exercice de leur droit au respect de la vie privée entraînant une privation de leur droit à un consentement libre et éclairé et les plaçant dans une situation de triple discrimination.
La portée et les enjeux liés à l’obligation vaccinale ne peuvent être compris isolément ou in abstracto, tant il importe de souligner que l’adoption de cette mesure est intervenue dans un contexte d’activité réglementaire intense et de régime ultra-présidentiel où le Parlement est réduit à un rôle de chambre d’enregistrement au profit d’entités purement administratives telles que le conseil de défense ou le conseil scientifique (composé de personnes non élues). Cette activité a été caractérisée par moult injonctions contradictoires, revirements de doctrine, ordres et contre-ordres successifs. A l’inverse des limitations apportées aux différentes libertés fondamentales, l’imagination du pouvoir exécutif n’a, quant à elle, connu aucune limite, de sorte qu’il est bien difficile de trouver une quelconque logique dans les mesures prises tous azimuts :
confinements, déconfinements et reconfinements, locaux ou étendus à l’ensemble du territoire ;
couvre-feux aux horaires changeants et toujours plus restreints ;
attestation de sortie dérogatoire et « tolérance présidentielle » concernant les déplacements interrégionaux ;
liste fluctuante des commerces, activités ou biens considérés, selon l’arbitraire bureaucratique, comme « essentiels » ou « non essentiels » ;
définition du nombre de clients qu’un magasin eut accueillir dans une surface prédéfinie;
gestes barrières aux contours variables ;
dispense puis obligation de port du masque (masque officiellement agrée ou masque fabriqué « maison » ?), en l’absence de preuve scientifique sur l’utilité du port du masque en extérieur, et avec un discours gouvernemental incertain quant son efficacité : « Les masques ne sont pas nécessaires pour tout le monde. Et vous savez quoi, moi je ne sais pas utiliser un masque. Je pourrais dire je suis ministre, je me mets un masque. Mais en fait je ne sais pas l’utiliser, parce que l’utilisation d’un masque ce sont des gestes techniques précis, sinon on se gratte le nez sous le masque, et bien en fait on a du virus sur les mains, sinon on a une utilisation qui n’est pas bonne et ça peut être même contre-productif » (Sibeth NDIAYE, Porte-parole du gouvernement, Interview sur RMC le 20 mars 2020);
isolement hospitalier, prohibition des sépultures, interdiction de rendre visite aux malades et aux mourants, interdiction des manifestations publiques et des évènements culturels; ordres, conseils ou recommandations infantilisants: «Evitons que papy et mamie aillent chercher leurs petits-enfants à l’école » (AC AD, Premier ministre, conférence de presse du 27 août 2020), « Il faut limiter le nombre d’adultes dans une pièce et être le minimum de personnes par rassemblement privé » (AE Macron, Président de la République, allocution du 24 novembre 2020), «Il nous parait raisonnable de vous recommander une jauge de six adultes, sans compter les enfants », concernant le nombre de convives lors des fêtes de fin d’année (AC AD, conférence de presse du 3 décembre 2020);
création de zones géographiques « rouges », «super-rouges » ou « écarlates » ;
déploiement de 100 000 membres des forces de l’ordre pour contrôler le respect des règles ;
obligation de se soumettre à une prise de température et/ou à des tests, tests antigéniques, tests salivaires et auto-tests; prohibition d’accès aux communs de l’humanité que sont les bords de mer et les forêts;
déclarations imprécises et fluctuantes des pouvoirs publiques au sujet de la disponibilité et des stocks de masques, tests et vaccins ; déploiement d’une novlangue: « gestes barrières », « confinement », « fête clandestine », « attestation » « présentiel et distanciel » « asymptomatiques », « mesures de freinage », etc. ;
arsenal numérique et informatique de surveillance: algorithmes, enregistrement du nom des clients des restaurants, utilisation de drones; système de tracing destiné à contrôler numériquement les allées et venues;
mise en place d’un pass sanitaire faisant de certains citoyens les contrôleurs de leurs concitoyens et aboutissant à une ségrégation liée au seul critère de la santé biologique, accompagnée de propos tonitruants (« Les non vaccinés, j’ai très envie de les emmerder »,
AE AF, Président de la République, déclaration reprise dans LE PARISIEN du 5 janvier 2022); etc.
En somme, « il y a bien eu, en France, une frénésie bureaucratique à la fois burlesque et profondément liberticide, à tel point qu’on a entrevu, à certains moments, une tentation (…) de régir l’intégralité de la vie de Français dans ses moindres détails: des pistes de ski ouvertes mais des remontées mécaniques fermées, des grandes roues qui continuent à tourner mais qu’on ne peut pas utiliser, l’autorisation des regroupements pour les fêtes de Noël mais pas pour le Nouvel An, un nombre de personnes maximum autorisé pour les rencontres chez soi, la réouverture des lieux de culte pour trente personnes maximum (pourquoi trente? on ne saura jamais), les restaurants fermés mais les écoles ouvertes, l’impossibilité d’acheter une paire de chaussettes ou d oreiller en faisant ses courses, alors que le rayon casseroles, lui, est en zone verte, l’interdiction d’exercer pour les coiffeurs alors que les sex-shops, eux, sont toujours ouverts. On a peiné à comprendre la cohérence de tout cela» (AG AH, Adieu la liberté, Essai sur la société disciplinaire, La Presses de la cité,
2022).
L’acmé de cette situation ubuesque a été atteint par AA AI qui a maintenu la suspension du contrat de travail de X Y, tout au long de ces années et de la procédure prud’homale, alors même que le régime règlementaire et législatif dans son ensemble connaissait des assouplissements progressifs, pour aboutir finalement à une « suspension » (et non une « abrogation ») de l’obligation vaccinale, par le décret n° 2023-368 du 13 mai 2023.
Il apparait donc, dans le contexte qui vient d’être rappelé, que « l’état d’exception s’est progressivement normalisé au point de se métamorphoser en « état de vigilance », sorte d’état d’urgence sans urgence où la justification des mesures d’exception est prise sur le fondement de l’anticipation, de la possible résurgence de l’épidémie » et que «la rationalité a disparu au profit d’une acceptation servile des mesures les plus arbitraires, prises au nom du Bien », au point qu’on a pu assister à une « intrusion de l’Etat dans nos vies et nos corps qui n’a aucun équivalent dans notre histoire récente » (AG AH, pré-cité).
Or, « lorsque nous nous réjouissons de retrouver les terrasses tout en acceptant un certain nombre de restrictions qui sont conservées, nous oublions ce qu’est liberté. Lorsque nous applaudissons les soignants à nos fenêtres alors que nous sommes littéralement enfermés, nous oublions ce qu’est la liberté. Lorsque nous plébiscitons à ce point toutes les mesures d’enfermement et de restriction, nous oublions ce qu’est la liberté. Lorsque nous acceptons, enfin, de présenter un QR Code pour prendre un café ou aller au théâtre, et lorsque nous affirmons que la pass sanitaire et la condition du retour de nos libertés, alors nous oublions ce qu’est la liberté » (AG AH).
L’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958 instituant « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle », il revient à celle-ci, convaincue que « si le virus était inéluctable, les réponses politiques liberticides, elles, ne l’étaient pas » (AG AH), de juger que l’obligation vaccinale imposée par la Loi du 5 août 2021 s’analyse en une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l’article 8 de la CEDH et a constitué une mesure qui, dans une société démocratique, n’était ni nécessaire ni proportionnée à la protection de la santé ou des droits et libertés d’autrui (si tant est que le but réellement poursuivi était celui-ci et non, le maintien à flot de l’économie, « quoi qu’il en coûte »).
Par conséquent, en raison de la primauté du droit international, il y a lieu d’écarter l’application de l’article 12 de la Loi du 5 août 2021.
● Sur les conséquences de la non-conventionalité de l’article 12 de la Loi du 5 août 2021
Exception prise de l’incompatibilité de la législation nationale avec l’article 8 de la CEDH, la suspension du contrat de travail de X Y décidée par AA AI sera annulée.
Par conséquent, seront ordonnées la réintégration de X Y avec reprise du versement de son salaire rétroactivement au 13 octobre 2021 et la reconstitution de ses droits à congés payés ainsi que des droits légaux ou conventionnels qu’elle aurait dû acquérir au titre de son ancienneté pendant la période où elle a été suspendue;
● Sur les demandes accessoires
AA AI, partie perdante, supportera la charge des dépens.
Compte tenu des démarches judiciaires accomplies par X Y, AA AI sera condamnée à lui verser la somme de 3 000 euros, au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,
Le Conseil de Prud’hommes, après avoir recueilli l’avis des conseillers présents, par décision contradictoire, en premier ressort, rendue par mise à disposition du jugement au greffe de la juridiction,
ECARTE l’application de l’article 12 de la Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 instaurant une obligation vaccinale, par suite de son incompatibilité avec les dispositions de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;Et, en conséquence,
ANNULE la suspension du contrat de travail de X Y décidée par AA AI;
ORDONNE la réintégration de X Y et la reprise du versement de son salaire rétroactivement au 13 octobre 2021; ORDONNE la reconstitution des droits à congés payés de X Y ainsi que des droits légaux ou conventionnels qu’elle aurait dû acquérir au tire de son ancienneté pendant la période où elle a été suspendue;
CONDAMNE AA AI à payer à X Y la somme de 3 000 euros, sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;
CONDAMNE AA AI aux dépens;
RAPPELLE que la présente décision est exécutoire à titre provisoire (article 514 du Code de procédure civile).
Ainsi jugé et prononcé par mise à disposition de la décision au greffe du Conseil de Prud’hommes, le 19 mai 2023.