Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 10 novembre 2021 et 3 février 2022, M. B, représenté par M^e Florence Bessy, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la décision du 23 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier Agen-Nérac l’a suspendu sans traitement à compter du 28 septembre 2021, ensemble la décision du 18 novembre 2021 de rejet de son recours gracieux ;

2°) d’enjoindre au centre hospitalier Agen-Nérac de procéder à sa réintégration, à la régularisation de sa situation et à la reconstitution de sa carrière depuis le 28 septembre 2021 dans un délai de 7 jours à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;

3°) de condamner le centre hospitalier Agen-Nérac à lui verser une somme correspondant au montant des salaires dont il a été irrégulièrement privé ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier Agen-Nérac la somme de 5 013 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la mesure de suspension sans traitement prononcée à son encontre est illégale dès lors qu’elle est entrée en vigueur le 28 septembre 2021 alors qu’il était placé en congé de maladie antérieurement à cette date ;

— la mesure de suspension sans traitement prononcée à son encontre est assimilable à une exclusion temporaire de fonctions qui n’a pas donné lieu à procédure disciplinaire, et notamment aux garanties de communication du dossier, principe du contradictoire et convocation du conseil de discipline ;

— la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire lui impose de participer à un essai clinique, le vaccin qui est en phase III a seulement obtenu une autorisation de mise sur le marché délivrée de façon conditionnelle ; il n’a pas donné son consentement libre et éclairé et cela méconnaît les articles L. 1111-4, L. 1122-1, L. 1122-1-1, L. 1126-1 et L. 1121-2 du code de la santé publique ; les articles 16 et 16-1 du code civil ; le 1er alinéa de l’article 225-1 du code pénal ; les articles 1 et 3 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ; l’article 5 de la convention d’Oviedo ; les articles 3 et 6 de la déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme ; les articles 25 à 31 de la déclaration d’Helsinki de l’Association médicale mondiale ; le « code de Nuremberg » et le j de l’article 2 et les d) et e) de l’article 3 de la directive du 4 avril 2001 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’application de bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments à usage humain ;

— la loi du 5 août 2021 méconnaît en outre l’article 7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

— elle méconnaît le principe de non-discrimination consacré à l’article 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et repris par le règlement n°2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 ;

— l’obligation vaccinale prévue par cette loi constitue une ingérence dans son droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— l’obligation vaccinale méconnaît l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et la liberté d’entreprendre ;

— la décision de suspension sans traitement est disproportionnée au regard du but recherché dès lors que le vaccin n’empêche pas la propagation du virus, que ses effets indésirables sont nombreux, mal connus et potentiellement graves alors que le taux de mortalité de la covid-19 est très faible ; au demeurant, l’ARS a publié une note le 18 janvier 2022 relative à la conduite à tenir pour les soignants vaccinés et positifs à la covid-19, qui peuvent continuer à travailler ;- la décision de le suspendre sans traitement, qui présente un caractère fautif, lui a causé un préjudice financier.

Par un courrier du 5 décembre 2021, M. B a confirmé le maintien de sa requête conformément aux dispositions de l’article R. 612-5-2 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2022, le centre hospitalier Agen-Nérac, représenté par la Selarl gestion sociale appliquée conclut au rejet de la requête de M. B et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la loi du 5 août 2021 s’impose à l’employeur, auquel il incombe de s’assurer que tout le personnel de l’établissement respecte l’obligation vaccinale ;

— il incombe à tout agent de respecter cette obligation et à défaut ce dernier se met dans l’impossibilité de poursuivre son activité ;

— la décision de suspension est justifiée par l’intérêt du service en raison de l’impératif de protection de la santé des personnes ;

— le moyen tiré de la méconnaissance de la procédure disciplinaire est inopérant dès lors que la décision de suspension n’est pas constitutive d’une sanction disciplinaire ;

— les moyens tirés de la non-conformité de la loi du 5 août 2021 à des textes internationaux et européens sont inopérants, irrecevables ou non fondés dès lors notamment que certains d’entre eux ne sont pas assortis de précisions suffisantes de nature à en apprécier la portée et le bien-fondé ;

— la décision de suspension n’est pas disproportionnée au regard des buts poursuivis.

Par ordonnance du 20 décembre 2021, la clôture d’instruction a été fixée, en dernier lieu, au 8 février 2022 à 12 heures.

Par un avis en date du 7 juin 2022, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement à intervenir est susceptible d’être fondé sur un moyen soulevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des moyens à raison de l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021.

Par un avis en date du 7 juin 2022, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, que le jugement à intervenir est susceptible d’être fondé sur un moyen soulevé d’office, tiré de l’irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées sans demande préalable.

Le requérant a présenté le 12 juin 2022 ses observations en réponse aux moyens d’ordre public.

Le requérant a adressé, le 12 juin 2022, une question prioritaire de constitutionnalité par mémoire distinct par lequel il indique que les dispositions du I de l’article 12 et le III de l’article 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaurant une obligation vaccinale contre la covid-19 sont contraires à la Constitution.

Il soutient que :

— l’article 12 et le III de l’article 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaurant une obligation vaccinale contre la covid-19 sont applicables au présent litige et n’ont pas déjà été déclarés conformes à la Constitution ;

— l’article 12 de la loi du 5 août 2021 instaurant l’obligation vaccinale est contraire au principe d’indisponibilité et d’inviolabilité du corps humain découlant du principe de dignité humaine reconnu par la décision n°94-343/344 DC du 27 juillet 1994 sur le fondement du premier alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, du principe de valeur constitutionnelle de protection de la santé publique dégagé sur le fondement du 11ème alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, du droit au respect de sa vie personnelle, du principe de proportionnalité au but recherché par le législateur alors que l’article 5 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen érige la liberté en principe tout comme notamment la décision n°2008-562 DC du 21 février 2008 et au droit au travail consacré à l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution et par la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982 ;

— l’article 14 III de la loi du 5 août 2021 est contraire au respect des droits de la défense qui constitue un principe à valeur constitutionnelle dégagé par la décision DC n°77-83 du 20 juillet 1977 dès lors que la suspension en litige constitue une sanction ; aucune des garanties n’est respectée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution ;

— l’ordonnance n°58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 ;

— le pacte international relatif aux droits civils et politiques ;

— la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention d’Oviedo du 4 avril 1997 ;

— le règlement 2021/953 du 14 juin 2021 ;

— la directive 2001/20/CE du 4 avril 2001 ;

— le code de la santé publique ;

— la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

— la loi n° 86-33 du 16 janvier 1986 ;

— la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982 ;

— la décision n°2015-458 QPC du 20 mars 2015 ;

— la décision n°2021-824 DC du Conseil constitutionnel du 5 août 2021 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me C,

— les conclusions de M. Naud, rapporteur public,

— les observations de M^e Bessy, représentant M. B,

— et les observations de M^e Munier, représentant le centre hospitalier Agen-Nérac.

Considérant ce qui suit :

1. M. A B est ouvrier professionnel spécialisé et exerce ses fonctions au sein du centre hospitalier Agen-Nérac depuis le 1er janvier 2002. Par un arrêté du 23 septembre 2021, dont il demande l’annulation, le directeur du centre hospitalier Agen-Nérac l’a suspendu de ses fonctions à compter du 28 septembre 2021 jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions et a décidé que le versement de sa rémunération sera suspendu durant cette période.

Sur des moyens tirés de l’inconstitutionnalité de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 :

2. Aux termes de l’article R. 771-3 du code de justice administrative : « Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution est soulevé, conformément aux dispositions de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, à peine d’irrecevabilité, dans un mémoire distinct et motivé. Ce mémoire, ainsi que, le cas échéant, l’enveloppe qui le contient, portent la mention : » question prioritaire de constitutionnalité « . Aux termes de l’article R. 771-4 du même code : » L’irrecevabilité tirée du défaut de présentation, dans un mémoire distinct et motivé, du moyen visé à l’article précédent peut être opposée sans qu’il soit fait application des articles R. 611-7 (en vertu duquel le président de la formation de jugement doit informer les parties sur les moyens susceptibles d’être relevés d’office) et R. 612-1 (en vertu duquel, lorsque des conclusions sont entachées d’une irrecevabilité susceptible d’être couverte après l’expiration du délai de recours, la juridiction ne peut les rejeter en relevant d’office cette irrecevabilité qu’après avoir invité leur auteur à les régulariser) ".

3. Lorsqu’il est saisi, postérieurement à la clôture de l’instruction, d’une note en délibéré posant une question prioritaire de constitutionnalité, il appartient dans tous les cas au juge administratif d’en prendre connaissance avant la séance au cours de laquelle sera rendue la décision. En dehors des hypothèses où il est tenu de rouvrir l’instruction à peine d’irrégularité de sa décision, c’est-à-dire de celles où cette note contient l’exposé soit d’une circonstance de fait dont la partie qui l’invoque n’était pas en mesure de faire état avant la clôture de l’instruction et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, soit d’une circonstance de droit nouvelle ou qu’il devrait relever d’office, le juge a toujours la faculté, dans l’intérêt d’une bonne justice, de rouvrir l’instruction. Lorsque le juge use de cette dernière faculté et rouvre l’instruction dans l’intérêt d’une bonne justice, la question prioritaire de constitutionnalité posée est recevable, nonobstant le fait que la partie qui la soulève n’invoque aucune circonstance qu’elle n’était pas en mesure de faire valoir avant la clôture de l’instruction, ni aucune circonstance de droit nouvelle que le juge devrait relever d’office.

4. A l’appui de sa requête dirigée contre la décision en litige tirant les conséquences de la méconnaissance de son obligation vaccinale, M. B, en réponse au moyen d’ordre public tiré de l’irrecevabilité des moyens soulevés à raison de l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaurant une obligation vaccinale contre la covid-19, a présenté une question prioritaire de constitutionnalité par mémoire distinct postérieurement à la clôture de l’instruction.

5. M. B soutient que le I de l’article 12 et le III de l’article 14 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire instaurant une obligation vaccinale contre la covid-19 méconnaissent les droits et libertés que la Constitution garantit. A l’exception du A du I de l’article 14 de loi, déclaré conforme à la Constitution par la décision du Conseil constitutionnel du 5 août 2021, visée ci-dessus, les dispositions critiquées n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel.

En ce qui concerne l’article 12 :

6. Ainsi que l’a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n°2015-458 QPC du 20 mars 2015, il est loisible au législateur de définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective, ainsi que de modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques. Le droit à la protection de la santé, garanti par le Préambule de la Constitution de 1946 n’impose pas de rechercher si l’objectif de protection de la santé que s’est assigné le législateur aurait pu être atteint par d’autres voies, dès lors que les modalités retenues par la loi ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif visé.

7. En imposant le principe d’une obligation vaccinale, à compter du 15 septembre 2021, aux personnes mentionnées à l’article 12 de la loi du 5 août 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l’épidémie de la covid-19 accompagnée de l’émergence de nouveaux variants, et compte tenu d’un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics, grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles, et protéger, par l’effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des malades qui y sont hospitalisés.

8. Cette obligation vaccinale ne s’impose pas, en vertu de l’article 13 de la même loi du 5 août 2021, aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d’un certificat de rétablissement. Par ailleurs, l’article contesté donne compétence, en son IV, au pouvoir réglementaire, compte tenu de l’évolution de la situation épidémiologique et des connaissances médicales et scientifiques et après avis de la Haute autorité de santé, pour suspendre cette obligation pour tout ou partie des catégories de personnes qu’elle concerne. Enfin, il ressort des pièces du dossier que la vaccination contre la covid-19, dont l’efficacité est établie en l’état des connaissances scientifiques, n’est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Dans ces conditions, le requérant n’est pas fondé à soutenir que les dispositions qu’elle conteste, qui sont justifiées par une exigence de santé publique et ne sont pas manifestement inappropriées à l’objectif qu’elles poursuivent, portent atteinte à l’exigence constitutionnelle de protection de la santé garantie par le Préambule de la Constitution de 1946, à l’inviolabilité du corps humain et au principe constitutionnel de respect de la dignité de la personne humaine et de la liberté personnelle.

9. Les dispositions contestées s’appliquent à l’ensemble des professionnels de santé régis par les dispositions des articles L. 4341-1 et suivants du code de santé publique, figurant dans la quatrième partie de ce code, à laquelle renvoie le 2° du I de l’article 12 de la loi critiquée, définissant le champ d’application de l’obligation vaccinale. Contrairement à ce qui est soutenu, ces professionnels, en contact avec des patients, se trouvent dans une situation différente des autres travailleurs, si bien que le requérant ne saurait utilement soutenir que les dispositions invoquées méconnaissent, pour ce motif, le principe d’égalité garanti par l’article 6 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen du 26 août 1789 et le droit au travail consacré à l’alinéa 5 du Préambule de la Constitution et par la décision n°81-132 DC du 16 janvier 1982.

En ce qui concerne l’article 14 :

10. M. B soutient que la mesure de suspension prévue par les dispositions du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 constitue une sanction disciplinaire et que ces dispositions méconnaissent les droits de la défense, principe à valeur constitutionnelle dégagé par la décision DC n°77-83 du 20 juillet 1977.

11. Il résulte de la combinaison des dispositions des articles 13 et 14 de la loi du 5 août 2021 qu’à compter du 15 septembre 2021, les agents publics soumis à l’obligation vaccinale contre la covid-19 ne peuvent continuer à exercer leur activité qu’à la condition de transmettre à leur employeur ou, le cas échéant, au médecin du travail compétent, soit un certificat de statut vaccinal ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises, soit, pour sa durée de validité, un certificat de rétablissement, soit, enfin, un certificat médical de contre-indication à la vaccination. Par dérogation à ces dispositions, ces agents publics sont autorisés, entre le 15 septembre 2021 et le 15 octobre 2021, à exercer leur activité à la condition qu’ils justifient de l’administration d’au moins une des doses requises dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, d’un examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19. Lorsque l’agent public ne se soumet pas à ces obligations, son employeur l’informe qu’il va le suspendre de ses fonctions ou de son contrat de travail, à moins que cet agent ne choisisse d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. Si cette suspension s’accompagne de l’interruption du versement de sa rémunération, dans l’hypothèse où l’agent n’est pas en congé de maladie à la date d’édiction de la mesure, elle prend fin dès que l’agent public remplit les conditions précédemment rappelées nécessaires à l’exercice de son activité.

12. Lorsque l’autorité administrative suspend un agent public de ses fonctions ou de son contrat de travail en application des dispositions contestées et interrompt, en conséquence, le versement de sa rémunération, elle ne prononce pas une sanction mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Cette mesure ne saurait, dès lors, être regardée comme une sanction disciplinaire ayant le caractère d’une punition. Par suite, M. B ne saurait utilement soutenir que les dispositions invoquées méconnaissent, pour ce motif, les droits de la défense.

13. La question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B ne présente pas un caractère sérieux et il n’y a lieu ni de rouvrir l’instruction dans un souci de bonne administration de la justice ni a fortiori de la transmettre au Conseil d’Etat.

Sur la recevabilité des conclusions indemnitaires :

14. Aux termes de l’article R. 421-1 du code de justice administrative : « La juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée. / Lorsque la requête tend au paiement d’une somme d’argent, elle n’est recevable qu’après l’intervention de la décision prise par l’administration sur une demande préalablement formée devant elle. ». Il résulte de ces dispositions qu’en l’absence d’une décision de l’administration rejetant une demande formée devant elle par le requérant ou pour son compte, des conclusions tendant au versement d’une somme d’argent sont irrecevables.

15. M. B, qui indique avoir saisi l’administration d’une demande tendant à la réparation de ses préjudices en produisant, à la suite du moyen d’ordre public adressé par le tribunal, une lettre datée du 10 juin 2022, n’est pas recevable à demander au juge administratif que son employeur soit condamné à l’indemniser du préjudice qu’il invoque dès lors qu’à la date à laquelle le tribunal statue, aucune décision expresse ou implicite susceptible d’être déférée à la juridiction n’est née. Les conclusions présentées à ce titre doivent donc être rejetées comme irrecevables.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

16. Aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. – Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l’article L. 6147-7 du même code ; () « . Aux termes de l’article 13 de cette loi : » I. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d’acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. – Les personnes mentionnées au I de l’article 12 justifient avoir satisfait à l’obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu’elles sont salariées ou agents publics. () III. – Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l’organisme d’assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l’évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. – Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l’obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu’à la fin de l’obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. – Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation prévue au I de l’article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité. « . Aux termes de l’article 14 de cette loi : » I. – A. – A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu’au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l’article 12 qui, dans le cadre d’un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l’administration d’au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l’examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d’ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d’un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension. ".

En ce qui concerne les moyens tirés de l’inconventionnalité de la loi du 5 août 2021 :

17. En premier lieu, aux termes de l’article 1er de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « La dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée. ». Aux termes de l’article 3 de cette même charte : « 1. Toute personne a droit à son intégrité physique et mentale. / 2. Dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment être respectés : a) le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi () ». Aux termes de l’article 5 de la convention sur les droits de l’homme et la biomédecine signée à Oviedo le 4 avril 1997 : « Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu’après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé ».

18. Il est constant que les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation conditionnelle de mise sur le marché de l’Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d’efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées. Contrairement à ce qui est soutenu, les vaccins ne sauraient dès lors être regardés comme des médicaments expérimentaux au sens de l’article L. 5121-1-1 du code de la santé publique. Est, par suite, inopérant le moyen tiré de ce qu’en imposant une vaccination par des médicaments expérimentaux, la loi du 5 août 2021 méconnaîtrait la directive 2001/20/CE et porterait atteinte au droit à l’intégrité physique et au droit à la dignité de la personne humaine garantis par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ainsi que la convention d’Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine.

19. En deuxième lieu, aux termes de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. ».

20. Le droit à l’intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens des stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, telles que la Cour européenne des droits de l’homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l’article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l’objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d’une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l’efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu’il peut présenter.

21. L’article 12 de la loi du 5 août 2021 a défini le champ de l’obligation de vaccination contre la covid-19 en retenant, notamment, un critère géographique pour y inclure les personnes exerçant leur activité dans un certain nombre d’établissements, principalement les établissements de santé et des établissements sociaux et médico-sociaux, ainsi qu’un critère professionnel pour y inclure les professionnels de santé afin, à la fois, de protéger les personnes accueillies par ces établissements qui présentent une vulnérabilité particulière au virus de la covid-19 et d’éviter la propagation du virus par les professionnels de la santé dans l’exercice de leur activité qui, par nature, peut les conduire à soigner des personnes vulnérables ou ayant de telles personnes dans leur entourage. Le fait que l’obligation de vaccination concerne aussi des personnels qui ne sont pas en contact direct avec les malades est sans incidence dès lors qu’ils entretiennent nécessairement, eu égard à leur lieu de travail, des interactions avec des professionnels de santé en contact avec ces derniers. M. B ne remet pas en cause le très large consensus scientifique selon lequel la vaccination contre la covid-19 prémunit contre les formes graves de contamination. Quand bien même celle-ci ne diminuerait que modérément le risque de transmission du virus, elle présente des effets indésirables limités au regard de son efficacité. Il s’ensuit que l’obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans un établissement de santé, qui ne saurait être regardée comme incohérente et disproportionnée au regard de l’objectif de santé publique poursuivi, ne méconnaît pas les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

22. Pour les mêmes motifs que ceux exposés précédemment, l’obligation vaccinale pesant sur le personnel exerçant dans les établissements de santé ne méconnaît pas les stipulations de l’article 7 du pacte international relatif aux droits civils et politiques aux termes duquel « Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. En particulier, il est interdit de soumettre une personne sans son libre consentement à une expérience médicale ou scientifique ». Dès lors, à supposer même qu’il soit opérant, le moyen doit être écarté.

23. En troisième lieu, M. B soutient que la loi du 5 août 2021, en instituant une obligation de vaccination contre la covid-19, a porté atteinte au principe de non-discrimination tel que garanti par l’article 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par le règlement du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance, la vérification et l’acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19.

24. L’article 3.7 du règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021 prévoit : « La délivrance de certificats en vertu du paragraphe 1 du présent article ne peut entraîner de discrimination fondée sur la possession d’une catégorie spécifique de certificat visée à l’article 5, 6 ou 7. ». Le considérant 36 du règlement précise : « Il y a lieu d’empêcher toute discrimination directe ou indirecte à l’encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées, par exemple pour des raisons médicales, parce qu’elles ne font pas partie du groupe cible auquel le vaccin contre la COVID-19 est actuellement administré ou pour lequel il est actuellement autorisé, comme les enfants, ou parce qu’elles n’ont pas encore eu la possibilité de se faire vacciner ou ne souhaitent pas le faire. Par conséquent, la possession d’un certificat de vaccination, ou la possession d’un certificat de vaccination mentionnant un vaccin contre la COVID-19, ne devrait pas constituer une condition préalable à l’exercice du droit à la libre circulation ou à l’utilisation de services de transport de voyageurs transfrontaliers tels que les avions, les trains, les autocars ou les transbordeurs ou tout autre moyen de transport. En outre, le présent règlement ne peut être interprété comme établissant un droit ou une obligation d’être vacciné ».

25. Ces dispositions, qui sont relatives à l’exercice du droit à la libre circulation et à la liberté de séjour au sein des Etats membres de l’Union européenne, n’ont ni pour objet ni pour effet d’interdire à un Etat membre de rendre la vaccination contre la covid-19 obligatoire à tout ou partie de ses ressortissants. Les dispositions des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 ne créent aucune discrimination entre les personnes vaccinées et les personnes non vaccinées qui serait contraire au règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 relatif à un cadre pour la délivrance et l’acceptation de certificats covid-19 interopérables de vaccination, de test et de rétablissement afin de faciliter la libre circulation pendant la pandémie de covid-19. Par suite, le moyen, à le supposer opérant à l’encontre de la décision en litige, tiré de l’incompatibilité de la loi du 5 août 2021 avec le règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021 doit être écarté.

26. Aux termes de l’article 21 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : « 1. Est interdite toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. ».

27. En se bornant à invoquer l’article 21 de la charte précitée au soutien du moyen tiré de l’inconventionnalité de la loi, le requérant, qui n’indique pas la nature de la discrimination qu’il invoque n’apporte les précisions suffisantes au tribunal pour apprécier la portée et le bien-fondé de ce dernier.

En ce qui concerne les moyens tirés de la contrariété de la loi du 5 août 2021 à d’autres normes de même nature :

28. M. B ne peut invoquer la contrariété des articles 12 à 14 précités de la loi du 5 août 2021 aux articles L. 1111-4, L. 1122-1, L. 1122-1-1, L. 1126-1 et L. 1121-2 du code de la santé publique ainsi qu’aux articles 16 et 16-1 du code civil et au 1er alinéa de l’article 225-1 du code pénal, qui n’ont pas un rang inférieur au leur dans la hiérarchie des normes, dès lors qu’il n’appartient pas au juge administratif de contrôler la cohésion des dispositions législatives entre elles ni de se prononcer sur l’opportunité de leur contenu.

En ce qui concerne les moyens tirés de l’inconstitutionnalité de la loi du 5 août 2021 non soulevés dans un mémoire distinct :

29. Si le requérant soutient que l’obligation vaccinale consacrée par la loi du 5 août 2021 méconnaît l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 et le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre, il n’appartient pas au juge administratif, sauf dans le cas d’une mise en œuvre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité prévue à l’article 61 de la Constitution, de se prononcer sur la conformité de dispositions législatives à la Constitution. Le moyen non soulevé dans le mémoire distinct produit doit par suite être écarté comme irrecevable.

En ce qui concerne les autres moyens de la requête :

30. En premier lieu, M. B soutient que la décision du 14 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier Agen-Nérac l’a suspendu de ses fonctions sans traitement, jusqu’à la production d’un justificatif de vaccination ou de contre-indication à la vaccination, qui constitue une sanction, est irrégulière car il n’a pas bénéficié des garanties de la procédure disciplinaire ni de la procédure contradictoire en méconnaissance du principe constitutionnel des droits de la défense et de l’article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Toutefois, en application du B de l’article 14 de la loi du 5 août 2021, à compter du 15 septembre 2021, les personnes exerçant leur activité en particulier dans les établissements de santé ne peuvent plus exercer leur activité : « si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12 ». Par suite, lorsque l’autorité administrative suspend le contrat de travail d’un agent public qui ne satisfait pas à cette obligation et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d’un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l’agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Dès lors, les moyens ainsi soulevés par M. B sont inopérants et doivent être écartés.

31. En deuxième lieu, il résulte de ce qui a été énoncé au point 9 que la décision de suspension sans traitement prise à l’encontre de M. B sur le fondement des articles 12 à 14 de la loi du 5 août 2021 n’est pas disproportionnée au regard de l’objectif de santé publique qu’elle poursuit. La circonstance qu’à la suite d’un avis du haut comité de santé publique, l’ARS, dans un contexte de très forte circulation du variant Omicron et du virus conduisant à un risque de déstabilisation de la vie sociale et économique, a publié une note le 2 janvier 2022 relative à la conduite à tenir pour les soignants vaccinés et positifs à la covid-19, asymptomatiques ou pauci-symptomatiques, qui peuvent continuer à travailler en respectant les gestes barrières et en s’isolant des autres membres de leur équipe pendant leurs pauses, n’est pas davantage de nature à démontrer que la mesure édictée, à la date à laquelle elle l’a été, serait disproportionnée. Ce moyen ne peut donc qu’être écarté.

32. En troisième lieu, si le requérant fait valoir que la décision en litige est contraire aux articles 3 et 6 de la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme, aux articles 25 à 31 de la déclaration d’Helsinki de l’association médicale mondiale, au code de Nuremberg, ces textes sont dépourvus de valeur juridique contraignante. Le moyen tiré de la méconnaissance du j de l’article 2 et des d) et e) de l’article 3 de la directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’application de bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments à usage humain, alors que le vaccin en phase III ne constitue pas un essai clinique ainsi qu’il a été dit précédemment, ne peut qu’être écarté.

33. En dernier lieu, toutefois, d’une part, aux termes de l’article 41 de la loi du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière : " Le fonctionnaire en activité à droit : () 2° A des congés de maladie dont la durée totale peut atteindre un an pendant une période de douze mois consécutifs en cas de maladie dûment constatée mettant l’intéressé dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions. Celui-ci conserve alors l’intégralité de son traitement pendant une durée de trois mois ; ce traitement est réduit de moitié pendant les neuf mois suivants. Le fonctionnaire conserve, en outre, ses droits à la totalité du supplément familial de traitement et de l’indemnité de résidence. Le bénéfice de ces dispositions est subordonné à la transmission par le fonctionnaire, à son administration, de l’avis d’arrêt de travail justifiant du bien-fondé du congé de maladie, dans un délai et selon les sanctions prévues en application de l’article 42 ".

34. D’autre part, aux termes du I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique () ». Et aux termes du III de l’article 14 de la même loi : « Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit () ».

35. Il résulte de ces dispositions combinées que si le directeur d’un établissement de santé public peut légalement prendre une mesure de suspension à l’égard d’un agent qui ne satisfait pas à l’obligation vaccinale contre la covid-19 alors que cet agent est déjà en congé de maladie, cette mesure et la suspension de traitement qui lui est associée ne peuvent toutefois entrer en vigueur qu’à compter de la date à laquelle prend fin le congé de maladie de l’agent en question.

36. En l’espèce, M. B ne conteste pas qu’en sa qualité d’ouvrier professionnel spécialisé exerçant au sein du centre hospitalier Agen-Nérac, il était soumis à l’obligation de vaccination en application des dispositions du I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 et qu’il n’a présenté à son employeur aucun des justificatifs mentionnés au B du I de l’article 14 de cette loi. Il ressort des pièces du dossier que le requérant était placé en congé de maladie du 6 septembre 2021 au 26 novembre 2021. Dans ces conditions, la décision de suspension sans traitement prise à son encontre par le directeur du centre hospitalier Agen-Nérac le 23 septembre 2021 ne pouvait prendre effet à compter du 28 septembre 2021 et devait voir son entrée en vigueur différée au terme de son congé de maladie, soit le 27 novembre 2021.

37. Ainsi, la décision de suspension sans traitement de M. B prise par le directeur du centre hospitalier Agen-Nérac le 23 septembre 2021 doit être annulée en tant seulement qu’elle prévoit une date d’entrée en vigueur au 28 septembre 2021.

Sur les conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte :

38. Eu égard au moyen d’annulation retenu, il y a lieu d’enjoindre au directeur du centre hospitalier Agen-Nérac de procéder, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement, à la régularisation de la situation de M. B et à la reconstitution de sa carrière à compter du 28 septembre 2021 jusqu’au terme de son congé de maladie et à compter de cette date de réexaminer sa situation. Il n’y a pas lieu d’assortir cette injonction d’une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

39. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de M. B, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par le centre hospitalier Agen-Nérac au titre des frais engagés et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du centre hospitalier Agen-Nérac la somme demandée par le requérant sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B.

Article 2 : La décision du directeur du centre hospitalier Agen-Nérac du 23 septembre 2021 est annulée en tant qu’elle prévoit une date d’entrée en vigueur au 28 septembre 2021.

Article 3 : Il est enjoint au centre hospitalier Agen-Nérac de procéder à la reconstitution de la carrière de M. B à compter du 28 septembre 2021 jusqu’au terme de son congé de maladie et à compter de cette date de réexaminer sa situation dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 5 : Les conclusions du centre hospitalier Agen-Nérac sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et au centre hospitalier Agen-Nérac.

Délibéré après l’audience du 16 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M^me Billet-Ydier, présidente,

M^me Lahitte, conseillère,

M. Bongrain, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juin 2022.

La présidente-rapporteure,

F. C L’assesseure la plus ancienne

dans l’ordre du tableau,

A. LAHITTE

La greffière,

C. SCHIANO

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°2105963