Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 14 juin 2022, le 16 décembre 2022, le 27 février 2023 et le 11 mai 2023, M. A B, représenté par la SCP Germain-Phion, Jacquemet, demande au tribunal :

1°) d’annuler pour excès de pouvoir la décision du 15 avril 2022 par laquelle l’inspectrice du travail de la 4ème section de l’unité de contrôle n°1 de la direction départementale de la Nièvre a autorisé son licenciement ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la décision est insuffisamment motivée dès lors qu’elle ne vise que les pièces jointes à l’appui de la demande de licenciement et non les pièces adressées ultérieurement ;

— le principe du contradictoire a été méconnu ; l’inspectrice du travail n’a pas réalisé elle-même l’enquête contradictoire et a signé la décision de licenciement le jour-même de sa reprise de service après une longue absence de sorte qu’elle n’a pas pu prendre connaissance de l’intégralité des éléments ; ces circonstances ont eu une influente détermination sur la décision prise ;

— la décision est entachée d’une erreur de droit dès lors que l’inspecteur du travail ne pouvait valablement autoriser son licenciement pour motif disciplinaire alors que son inaptitude avait préalablement été constatée ; l’employeur est tenu d’appliquer le régime du licenciement pour inaptitude en présence d’une inaptitude selon un arrêt n° 21-16.258 du 8 février 2023 de la Cour de cassation ; le motif d’inaptitude prévaut nécessairement sur le motif disciplinaire ;

— le grief tenant à un prétendu manque de contrôle de l’activité du responsable des achats est prescrit ; ce grief n’est pas établi, aucun manque de contrôle ne pouvant lui être reproché ; en tout état de cause, les faits, à les supposer établis, relèveraient d’une insuffisance professionnelle et n’auraient pas de caractère fautif ;

— le grief tenant à la prétendue anomalie quant au circuit de commandes est prescrit ; ce grief n’est pas établi dès lors que le caractère excessif du prix payé n’est pas démontré et qu’il n’est pas celui qui a arrêté le choix du prestataire ;

— la matérialité du grief tenant à la captation de données appartenant à l’entreprise et au refus de les restituer n’est pas établie ; la société Galien LPS est nécessairement en possession des données qui sont situées sur son serveur ; le service informatique peut accéder à ces données ; il n’a pas à restituer une clé USB qui lui appartient personnellement ;

— le grief tenant à la prétendue création des sociétés Med Invest Holding et Pharmavitae en 2021 est prescrit ; la société Galien LPS ne démontre pas qu’elle n’a pas eu connaissance des faits antérieurement au 1er décembre 2021 alors que la constitution des sociétés a été publiée dans les journaux d’annonces légales et au registre du commerce et des sociétés ; l’autorisation de mise sur le marché de l’Osseans Vitamine D3 a été publiée le 7 juillet 2021 ;

— l’obligation contractuelle d’exclusivité lui est inopposable du fait de l’intervention de l’avenant du 5 octobre 2018 ; il n’a en tout état de cause pas méconnu la clause d’exclusivité ; la holding a été créée sur les conseils du président de la société Galien LPS pour des raisons purement fiscales ; la société Pharmavitae a été créée par son épouse, il n’est qu’actionnaire minoritaire non détenteur de mandat social ; la clause d’exclusivité ne peut viser que l’exercice d’une autre activité professionnelle ; le salarié qui se borne à investir des sommes d’argent dans une société concurrente sans participer à sa gestion et sans lui apporter aucun concours actif ne manque pas à son obligation de loyauté ; les sociétés ne sont pas concurrentes dès lors que la société Pharmavitae ne fabrique et ne commercialise aucun produit pharmaceutique ; elle est seulement titulaire d’une autorisation de mise sur le marché pour le produit Osseans dont elle fait bénéficier le laboratoire Sciencex qui exploite et commercialise le produit ; les sociétés Galien LPS et Laboratoires Macors ne sont que fabricants et n’ont pas d’activité d’exploitation et de commercialisation de médicaments ; la cour de cassation a jugé que l’employeur ne pouvait retenir une faute en cas de méconnaissance d’un engagement d’exclusivité qu’à la condition que le salarié ait poursuivi son comportement en dépit d’une mise en demeure ;

— à titre subsidiaire, la décision est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dès lors que l’inspectrice du travail n’a pas tenu compte du contexte de harcèlement moral subi ; le licenciement ne constitue que l’aboutissement du harcèlement moral, en méconnaissance de l’article L. 1152-2 du code du travail ; la procédure disciplinaire ne vise qu’à le déstabiliser et intervient de façon concomitante au constat de son inaptitude ; ses démarches ne font pas suite à la procédure disciplinaire ; l’employeur s’est empressé de solliciter l’annulation de la visite de reprise du 16 février 2022 et le mettre à pied lorsqu’il a eu connaissance de l’inaptitude prévisible ; la mise en œuvre de la procédure infondée de licenciement disciplinaire permet à l’employeur de se dispenser de verser l’indemnité contractuelle de rupture prévue par l’avenant du 5 octobre 2018.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2022, la directrice régionale adjointe de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités de Bourgogne Franche-Comté conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

— le moyen tiré de l’insuffisance de motivation est inopérant ;

— l’établissement d’un avis d’inaptitude n’était pas de nature à affecter la décision de l’inspectrice du travail, cette dernière n’était pas saisie pour ce motif et cet avis ayant été établi postérieurement à la procédure de licenciement disciplinaire ; le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation est inopérant ;

— les autres moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 29 septembre 2022, le 18 janvier 2023, le 14 avril 2023 et le 2 juin 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Galien LPS, représentée par M^e Cacheux, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de M. B au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— .la véritable cause de la rupture du contrat de travail est constituée par les griefs ; l’avis d’inaptitude n’avait pas été prononcé à la date de la demande d’autorisation de licenciement ; la solution retenue par la décision de la Cour de cassation le 8 février 2023 n’est pas transposable dès lors que le salarié avait été déclaré inapte avant l’entretien préalable ;

— la procédure d’inaptitude a été incontestablement engagée en réaction à la procédure de licenciement disciplinaire ;

— les autres moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés.

Les parties ont été informées par une lettre du 12 mai 2023 que cette affaire était susceptible, à compter du 5 juin 2023, de faire l’objet d’une clôture d’instruction à effet immédiat en application des dispositions de l’article R. 611-11-1 du code de justice administrative.

La clôture de l’instruction a été fixée au 30 juin 2023 par une ordonnance du même jour.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code du travail ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pauline Hascoët,

— les conclusions de M. Thierry Bataillard rapporteur public,

— et les observations de M^e Cacheux, représentant la SAS Galien LPS.

Considérant ce qui suit :

1. M. A B a été engagé par la SAS Galien LPS, par contrat de travail à durée indéterminée du 29 juin 2017, en qualité de directeur des opérations. Par un avenant du 5 octobre 2018, il a accédé aux fonctions de directeur général de la société Galien LPS à compter du 1er novembre 2018. Il a également été nommé directeur général de la société Laboratoire Macors. M. B était par ailleurs titulaire d’un mandat de conseiller prud’hommes au sein du collège employeur auprès de la section industrie du conseil des prud’hommes de Nevers. Par un courrier du 17 février 2022, reçu le 21 février 2022, la SAS Galien LPS a sollicité l’autorisation de procéder au licenciement de M. B pour motif disciplinaire. Le médecin du travail a conclu le 28 février 2022 à l’inaptitude définitive de M. B à son poste de directeur général et indiqué que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé, de sorte qu’un reclassement au sein de l’entreprise ou du groupe n’était pas envisageable. Par une décision du 15 avril 2022 dont M. B demande l’annulation, l’inspectrice du travail de la 4ème section de l’unité de contrôle n°1 de la direction départementale de la Nièvre a autorisé son licenciement pour faute.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail : « Lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. / Pour l’application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce. / Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté. / L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail ». Aux termes de l’article L. 1226-2-1 du même code : « Lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement. / L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. / L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail. / S’il prononce le licenciement, l’employeur respecte la procédure applicable au licenciement pour motif personnel prévue au chapitre II du titre III du présent livre ».

3. En vertu des dispositions du code du travail, le licenciement des salariés qui bénéficient d’une protection exceptionnelle dans l’intérêt de l’ensemble des travailleurs qu’ils représentent ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail. Lorsque le licenciement de l’un de ces salariés est envisagé, il ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l’appartenance syndicale de l’intéressé. Lorsqu’un salarié est déclaré inapte à son poste de travail par un avis du médecin du travail, l’inspecteur du travail ne peut, en principe, postérieurement à cet avis, autoriser le licenciement pour un motif autre que l’inaptitude, même si l’employeur a engagé antérieurement une procédure de licenciement pour une autre cause.

4. Par la décision attaquée du 15 avril 2022, l’inspectrice du travail a autorisé le licenciement pour faute de M. B. Toutefois, préalablement, le 28 février 2022, le médecin du travail avait déclaré M. B inapte définitivement à son poste de directeur général en précisant que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé. Dans ces conditions, l’inspectrice du travail ne pouvait, postérieurement à cet avis, autoriser le licenciement pour un motif disciplinaire. La circonstance que la procédure disciplinaire ait été engagée préalablement à l’avis d’inaptitude, que l’entretien préalable ait été fixé à une date également antérieure à cet avis et que la demande d’autorisation de licenciement soit elle-même antérieure sont, à cet égard, sans incidence. Par suite, M. B est fondé à soutenir que la décision du 15 avril 2022 autorisant son licenciement pour faute est entachée d’une erreur de droit et à en demander l’annulation pour ce motif.

5. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, la décision du 15 avril 2022 doit être annulée.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de M. B au titre des frais exposés par la SAS Galien LPS et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu dans les circonstances de l’espèce de mettre une somme à la charge de l’Etat au titre de ces frais, exposés par M. B, et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 15 avril 2022, par laquelle l’inspectrice du travail de la 4ème section de l’unité de contrôle n°1 de la direction départementale de la Nièvre a autorisé le licenciement de M. B, est annulée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par la SAS Galien LPS sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à M. A B, à la SAS Galien LPS et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Copie sera adressée au directeur régional des entreprises, de l’emploi, du travail et des solidarités de Bourgogne-Franche-Comté.

Délibéré après l’audience du 13 février 2024, à laquelle siégeaient :

M. Philippe Nicolet, président,

M. Irénée Hugez, premier conseiller,

M^me Pauline Hascoët, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024.

La rapporteure,

P. Hascoët

Le président,

P. Nicolet

La greffière,

L. Curot

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

lc