Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 4 mai, 16 septembre et 13 décembre 2022, la société A… C… Cosmetics, représentée par M^e Chatriot, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler l’arrêté en date du 11 mars 2022 par lequel le préfet de la Côte-d’Or a ordonné la suspension de la commercialisation, le retrait et le rappel d’un produit de la marque « AMD-M’Dalla France » ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société A… C… Cosmetics soutient que :

- l’arrêté attaqué est entaché d’un vice de procédure, qui l’a privée d’une garantie, dès lors qu’en méconnaissance de l’article L. 512-40 du code de la consommation, elle n’a pas été informée, lors de la notification du rapport d’analyse, de la possibilité de solliciter la mise en œuvre d’une expertise dans un délai de trois jours ;

- en adoptant un arrêté au vu d’un procès-verbal qui, en méconnaissance des dispositions des articles R. 512-10 et R. 512-11 du code de la consommation, ne comporte aucune indication permettant d’établir l’authenticité des échantillons prélevés, l’identité de la marchandise et la dénomination exacte sous laquelle cette dernière était détenue ou mise en vente, le préfet de la Côte-d’Or a entaché cet arrêté d’un vice de procédure ;

- le préfet de la Côte-d’Or, en ne respectant pas les formalités prévues par les dispositions des articles R. 512-12 et suivants du code de la consommation et, notamment, le placement sous scellés des prélèvements comportant une étiquette d’identification, la remise à la requérante d’un échantillon et la remise d’un récépissé, a entaché l’arrêté attaqué de vices de procédure ;

- en n’appliquant pas la « tolérance de 0,1% » prévue, pour la substance Octaméthylcyclotétrasiloxane (D4), par l’entrée 70, introduite par le règlement (UE) n° 2018/35 du 10 janvier 2018, de l’annexe XVII au règlement (CE) n°1907/2006 du 18 décembre 2006 alors que, pourtant, le shampooing « Hair One Shot Silver » ne contient que 0,001% de cette substance, le préfet de la Côte-d’Or a commis une erreur de droit ;

- le préfet de la Côte-d’Or a méconnu l’article 17 du règlement (CE) n° 1223/2009 du 30 novembre 2009 ;

- le préfet de la Côte-d’Or, en ordonnant la suspension de la commercialisation, le retrait et le rappel du shampooing « Hair One Shot Silver » a pris des mesures qui sont en l’espèce disproportionnées.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 juin, 30 septembre et 15 décembre 2022, le préfet de la Côte-d’Or conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société A… C… Cosmetics au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le préfet soutient que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive n° 76/768/CEE du 27 juillet 1976 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux produits cosmétiques ;

- le règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006 concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), instituant une agence européenne des produits chimiques, modifiant la directive 1999/45/CE et abrogeant le règlement (CEE) n° 793/93 du Conseil et le règlement (CE) n° 1488/94 de la Commission ainsi que la directive 76/769/CEE du Conseil et les directives 91/155/CEE, 93/67/CEE, 93/105/CE et 2000/21/CE de la Commission ;

- le règlement (CE) n° 1223/2009 du Parlement européen et du Conseil du 30 novembre 2009 relatif aux produits cosmétiques ;

- le règlement (UE) n° 2018/35 de la Commission du 10 janvier 2018 modifiant l’annexe XVII du règlement (CE) n° 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), en ce qui concerne l’octaméthylcyclotétrasiloxane («D4») et le décaméthylcyclopentasiloxane («D5») ;

- le règlement (UE) n° 2019/831 de la Commission du 22 mai 2019 modifiant les annexes II, III et V du règlement (CE) n° 1223/2009 du Parlement européen et du Conseil relatif aux produits cosmétiques ;

- le code de la consommation ;

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Desseix,

- les conclusions de M. B…,

- et les observations de M^e Chatriot, représentant la société A… C… Cosmetics.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 521-7 du code de la consommation : « S’il est établi que des produits ne sont pas conformes à la réglementation en vigueur ou présentent ou sont susceptibles de présenter un danger pour la santé publique ou la sécurité des consommateurs, l’autorité administrative peut ordonner par arrêté une ou plusieurs des mesures suivantes : la suspension de la mise sur le marché, le retrait, le rappel et la destruction. / L’autorité administrative peut également, lorsque les produits présentent ou sont susceptibles de présenter un danger pour la santé publique ou la sécurité des consommateurs, ordonner la diffusion de mise en garde ainsi que le rappel des produits en vue d’un échange, d’une modification ou d’un remboursement total ou partiel (…) ».

2. La société A… C… Cosmetics, qui exerce une activité de vente de produits cosmétiques, a fait l’objet, le 8 septembre 2021, d’un contrôle par les services de la direction départementale de la protection des populations (DDPP) de la Côte-d’Or au cours duquel ont été prélevés trois flacons de shampooing « Hair One Shot Silver » de la marque AMD-Aïda C… France. Le 21 décembre 2021, la DDPP a transmis à M^me A… C…, gérante de la société, le rapport des analyses réalisées sur le produit prélevé en l’informant que ce produit était considéré comme non conforme et dangereux en raison de la présence d’une substance interdite -le cyclotetrasiloxane D4- et en lui précisant qu’elle avait l’obligation d’engager des actions pour prévenir les risques pour les consommateurs, telles que des mesures de retrait et rappel des produits, et des mesures d’information via le site internet rappel.conso.gouv.fr. Le 25 janvier 2022, le préfet de la Côte-d’Or a ensuite informé la société A… C… Cosmetics qu’il envisageait de procéder à la suspension de la mise sur le marché des produits cosmétiques commercialisés par la société jusqu’à la mise en conformité avec la réglementation imposant leur déclaration sur le portail européen de notification des produits cosmétiques et communication du DIP, à la suspension de mise sur le marché, au retrait et au rappel du shampooing réputé non conforme et dangereux, ainsi qu’à la diffusion d’un message d’avertissement sur son site internet de vente à distance et l’établissement d’une fiche de rappel sur le site officiel rappel.conso.gouv.fr. Après avoir recueilli, le 27 janvier 2022, les observations écrites de la société puis, le 9 février 2022, ses observations orales, le préfet de la Côte-d’Or, par un arrêté du 11 mars 2022 pris sur le fondement de l’article L. 521-7 du code de la consommation, a ordonné la suspension de la commercialisation, le retrait et le rappel du shampooing « Hair One Shot Silver » et a ordonné à la société de procéder à la diffusion d’un message d’avertissement des consommateurs sur son site de vente en ligne et d’établir une fiche de rappel sur le site officiel dédié à cet effet. La société A… C… Cosmetics demande au tribunal d’annuler cet arrêté du 11 mars 2022.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

En ce qui concerne la légalité externe :

3. En premier lieu, il résulte des dispositions combinées des articles L. 512-1, L. 512-23, L. 512-39 et L. 512-40 du code de la consommation que les agents habilités qui, à l’occasion de prélèvements réalisés dans le cadre de la recherche et de la constatation d’infractions, constatent par procès-verbal une infraction ont l’obligation, en application de l’article L. 512-40, de transmettre le rapport du laboratoire d’Etat à l’auteur présumé de l’infraction et de l’informer qu’il dispose d’un délai de trois jours francs à compter de la réception du rapport pour leur indiquer s’il demande la mise en œuvre d’une expertise. En revanche, dans le cas où des prélèvements sont réalisés dans le cadre d’un contrôle administratif, la transmission des rapports d’essais ou des analyses des échantillons reste seulement une faculté.

4. Il ressort des pièces du dossier, et en particulier de l’analyse du procès-verbal de prélèvement d’échantillons dressé le 8 septembre 2021, que le prélèvement de trois bouteilles de shampooing commercialisés par la société A… C… Cosmetics a été réalisé, en application de l’article L. 512-23 du code de la consommation, dans le cadre d’un contrôle administratif et non en vue de la recherche et de la constatation d’une infraction. Le moyen invoqué par la société requérante tiré de ce que, en méconnaissance de l’article L. 512-40 du code de la consommation, elle n’a pas été informée de la possibilité de demander la mise en œuvre d’une expertise dans un délai de trois jours à compter de la réception du rapport d’analyse est dès lors inopérant et doit être écarté pour ce motif.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article R. 512-10 du code de la consommation : « Tout prélèvement donne lieu, séance tenante, à la rédaction d’un procès-verbal comportant les mentions suivantes : / 1° Les nom, prénoms, qualité et résidence de l’agent habilité ; / 2° La date, l’heure et le lieu où le prélèvement a été effectué ; / 3° Les nom, prénoms et profession, domicile ou résidence de la personne chez laquelle le prélèvement a été opéré. Si le prélèvement a lieu au cours d’un transport, les nom et domicile des personnes figurant sur les lettres de voiture ou connaissements comme expéditeurs et destinataires ; / 4° Le numéro d’ordre du prélèvement ; 5° La signature de l’agent habilité ». Aux termes de l’article R. 512-11 du même code : « Le procès-verbal mentionné à l’article R. 512-10 comporte, outre un exposé succinct des modalités de prélèvement, une description des marques et étiquettes apposées sur les enveloppes ou récipients. Il indique également l’importance du lot de marchandises échantillonnées, ainsi que toutes les indications jugées utiles pour établir l’authenticité des échantillons prélevés, l’identité de la marchandise et la dénomination exacte sous laquelle cette dernière était détenue ou mise en vente (…) ».

6. Contrairement à ce que soutient la société requérante, le procès-verbal de prélèvement d’échantillons du 8 septembre 2021, qui mentionne que trois flacons de shampooing « Hair One Shot Silver » de la marque A… C… ont été prélevés au hasard dans un lot de vingt flacons portant la référence de lot 546421 et une date d’expiration au 5 mars 2025, comporte une description des marques et des étiquettes apposées sur les récipients prélevés qui permettent d’établir l’authenticité des échantillons, l’identité de la marchandise et sa dénomination commerciale. Les vices de procédure allégués par la société requérante, tirés de la méconnaissance des dispositions des articles R. 512-10 et R. 512-11 du code de la consommation, ne sont donc pas établis.

7. En dernier lieu, il ressort des pièces du dossier, et en particulier des mentions figurant sur le procès-verbal du 8 septembre 2021, qui ne sont pas sérieusement contestées, que, conformément à l’article R. 512-13 du code de la consommation, les échantillons prélevés ont été placés sous scellés avec des étiquettes d’identification, que le récépissé mentionné au premier alinéa de l’article R. 512-13 a été remis à M^me A… C… et qu’un échantillon a été laissé à cette dernière comme le prévoit l’article R. 512-15. La société requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir que préfet de la Côte-d’Or n’a pas respecté les formalités prévues par les dispositions des articles R. 512-12 et suivants du code de la consommation et aurait entaché l’arrêté attaqué d’un vice de procédure à ce titre.

En ce qui concerne la légalité interne :

S’agissant du moyen tiré de l’erreur de droit commise dans l’application de l’entrée 70 de l’annexe XVII au règlement (CE) n° 1907/2006 du 18 décembre 2006 :

8. Tout d’abord, aux termes de l’article L. 5131-3 du code de la santé publique : « Les produits cosmétiques importés ou mis à disposition sur le marché satisfont aux dispositions du règlement (CE) n° 1223/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 30 novembre 2009 (…) ». En application de l’article 14 du règlement (CE) n° 1223/2009 du 30 novembre 2009 et de l’entrée 1388, introduite à l’annexe II de ce règlement par le règlement (UE) n° 2019/831 du 22 mai 2019, l’octaméthylcyclotétrasiloxane, également appelée cyclotétrasiloxane ou silicone D4, est une substance interdite dans les produits cosmétiques.

9. Ensuite, aux termes de l’article 67 du règlement (CE) n° 1907/2006 du 18 décembre 2006 : « 1. Une substance, telle quelle ou contenue dans un mélange ou un article, qui fait l’objet d’une restriction au titre de l’annexe XVII, n’est pas fabriquée, mise sur le marché ou utilisée tant qu’elle ne respecte pas les conditions prévues par ladite restriction. Cette disposition n’est pas applicable à la fabrication, à la mise sur le marché et à l’utilisation d’une substance dans le cadre d’activités de recherche et de développement scientifiques. L’annexe XVII précise si la restriction n’est pas applicable aux activités de recherche et de développement axées sur les produits et les processus ainsi que la quantité maximale qui en bénéficie. / 2. Le paragraphe 1 n’est pas applicable à l’utilisation des substances dans des produits cosmétiques définis dans la directive 76/768/CEE en ce qui concerne les restrictions relatives aux risques pour la santé humaine dans le cadre du champ d’application de ladite directive (…) ». L’entrée 70, introduite par le règlement (UE) n° 2018/35 du 10 janvier 2018, de l’annexe XVII au règlement (CE) n° 1907/2006, relative aux restrictions applicables à la fabrication, la mise sur le marché et l’utilisation de certaines substances et préparations dangereuses et de certains articles dangereux, prévoit notamment que l’Octaméthylcyclotétrasiloxane (D4) ne doit pas être mis sur le marché, après le 31 janvier 2020, dans des produits cosmétiques à rincer « dans une concentration égale ou supérieure à 0,1 % en poids ».

10. Enfin, aux termes de l’article 38 du règlement (CE) n° 1223/2009 du 30 novembre 2009 : « La directive 76/768/CEE est abrogée avec effet au 11 juillet 2013 (…). Les références à la directive abrogée s’entendent comme faites au présent règlement (…) ».

11. Il résulte des dispositions citées aux points 8 à 10 que l’entrée 70 de l’annexe XVII au règlement (CE) n° 1907/2006 n’est pas applicable à l’utilisation des substances dans des produits cosmétiques définis par le règlement n° 1223/2009 du 30 novembre 2009 en ce qui concerne les restrictions relatives aux risques pour la santé humaine dans le cadre du champ d’application de ce règlement.

12. Dès lors, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le préfet de la Côte-d’Or, en n’appliquant pas la « tolérance de 0,1% » prévue, pour la substance Octaméthylcyclotétrasiloxane (D4), par cette entrée 70 alors, pourtant, que le shampooing « Hair One Shot Silver » ne contient que 0,001% de cette substance, a commis une erreur de droit.

S’agissant des autres moyens :

13. En premier lieu, aux termes de l’article 3 du règlement (CE) n° 1223/2009 du 30 novembre 2009 : « Un produit cosmétique mis à disposition sur le marché est sûr pour la santé humaine lorsqu’il est utilisé dans des conditions d’utilisation normales ou raisonnablement prévisibles, compte tenu notamment des éléments suivants : / a) présentation, y compris la conformité avec la directive 87/357/CEE ; / b) étiquetage ; / c) instructions concernant l’utilisation et l’élimination (…) ». Aux termes de l’article 17 du même règlement : « La présence non intentionnelle d’une petite quantité d’une substance interdite, provenant d’impuretés issues d’ingrédients naturels ou synthétiques, du processus de fabrication, du stockage, de la migration de l’emballage, qui est techniquement inévitable dans de bonnes pratiques de fabrication, est permise à condition qu’elle soit conforme à l’article 3 ».

14. Si la société requérante fait valoir que le très faible taux de la substance Octaméthylcyclotétrasiloxane (D4) qui a été constaté dans les échantillons prélevés n’est pas intentionnelle, elle n’a cependant produit aucun élément de nature à établir que la présence de cette substance proviendrait d’impuretés issues d’ingrédients naturels ou synthétiques, du processus de fabrication, du stockage ou de la migration de l’emballage qui seraient techniquement inévitables dans de bonnes pratiques de fabrication. La société requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir que le préfet de la Côte-d’Or a méconnu l’article 17 du règlement (CE) n° 1223/2009 du 30 novembre 2009.

15. En second lieu, en se bornant à invoquer, sans d’ailleurs l’établir, une perte de son chiffre d’affaires, et à faire valoir que les mesures prononcées à son encontre ne sont pas proportionnées à la nature du risque, sans verser au dossier aucun élément de nature à corroborer ses allégations, la société requérante n’apporte pas la preuve que le préfet de la Côte-d’Or, en ordonnant la suspension de la commercialisation, le retrait et le rappel du shampooing « Hair One Shot Silver », en raison de la présence d’une substance interdite par le règlement (CE) n° 1223/2009 du 30 novembre 2009, aurait pris des mesures disproportionnées au regard du danger pour la santé publique ou de la sécurité des consommateurs que la présence de cette substance dans ce produit représente.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la société A… C… Cosmetics n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêté du 11 mars 2022. Ses conclusions à fin d’annulation doivent par suite être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société A… C… Cosmetics au titre des frais exposés par elle et qui ne sont pas compris dans les dépens.

18. Le préfet de la Côte-d’Or, qui n’a pas eu recours au ministère d’avocat et ne justifie pas avoir exposé des frais spécifiques à l’occasion de l’instance, n’est pas fondé à demander qu’une somme soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société A… C… Cosmetics est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le préfet de la Côte-d’Or au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société A… C… Cosmetics et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Une copie de ce jugement sera transmise, pour information, au préfet de la Côte-d’Or.

Délibéré après l’audience du 29 février 2024 à laquelle siégeaient :

- M. Boissy, président,

- M^me Desseix, première conseillère,

- M^me Bois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024.

La rapporteure,

M. Desseix

Le président,

L. Boissy

La greffière,

M. D…

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier