Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 30 décembre 2022, 21 février et 12 mars 2024, la société Merceron TP, représentée par M^e Mouriesse, avocat, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d’enjoindre à la préfète, administratrice supérieure des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) de communiquer les caractéristiques techniques essentielles de l’offre variante attributaire du groupement ROCS ;

2°) de condamner les TAAF à lui verser la somme de 553 420,39 euros, avec intérêts de droit à compter du 15 décembre 2022, et capitalisation des intérêts, en réparation de son préjudice découlant de son manque à gagner du fait de l’attribution irrégulière du marché de conception-réalisation des travaux de remise en état de la cale AMS au groupement ROCS ;

3°) à titre subsidiaire, de condamner les TAAF à lui verser la somme de 9 993,60 euros, avec intérêts de droit à compter du 15 décembre 2022, et capitalisation des intérêts, en réparation de son préjudice tiré des frais d’élaboration de son offre ;

4°) de mettre à la charge des TAAF le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le marché a été conclu par référence au code de la commande publique et est donc pleinement applicable aux terres australes et antarctiques françaises ;

— la procédure de sélection des candidatures est irrégulière dès lors que le règlement de consultation demandait des documents non mentionnés dans l’article 3 de l’arrêté du 22 mars 2019 ;

— les critères de sélection des candidatures « pertinence des références », « motivation à réaliser les travaux » et « compétence, expérience et capacité technique et professionnelle et technique des encadrants, personnel en charge de la conception et ouvriers scaphandriers » mentionnés dans l’article 6.1 du règlement de consultation sont des critères illégaux, la motivation étant par ailleurs subjective et donc discriminatoire ;

— il n’y a pas eu d’analyse des candidatures, dès lors qu’aucun procès-verbal d’analyse des candidatures ne lui a été transmis et que le procès-verbal de la commission d’appel d’offres ne fait référence à aucune analyse des candidatures ;

— la négociation menée avec les entreprises candidates est irrégulière dès lors que la phase de négociation n’était pas précise, en prévoyant une consultation par voie dématérialisée ou une convocation dans les locaux des TAAF pour une audition, et a méconnu le principe d’égalité de traitement ;

— il n’y a pas eu d’analyse des offres initiales avant négociation au regard des critères de sélection des offres initiales et l’analyse des offres initiales après négociation est illégale en ce que les négociations ont été menées de façon biaisée ;

—  l’analyse des offres variantes du groupement ROCS est illégale : le rapport d’analyse des offres ne fait état que d’une appréciation pour la valeur technique, de l’offre variante de ROCS sans distinguer et procéder à l’analyse des 3 variantes déposées par le groupement, en méconnaissance de l’égalité de traitement des candidats ;

— l’analyse des offres a été biaisée dès lors que l’offre « ROCS variante » ne pouvait objectivement faire l’objet d’une valorisation au titre de «  la remise d’un AVP de qualité, voire d’une note de calcul de » niveau pro « qui ne pouvait se résumer à 3 pages maximum et l’offre ROCS variante ne pouvait être appréciée au titre de » précisions apportées dans l’offre négociée concernant la poutre de couronnement et les systèmes de raccord aux extrémités « ou » du gain de temps " ou de la proposition d’une solution innovante ;

— s’agissant du sous-critère de la « cohérence et pertinence de la méthode eu égard au planning prévisionnel », l’offre de ROCS variante est valorisée comme « très satisfaisante » sur la base d’éléments non justifiés qui vont au-delà du règlement de consultation ;

— il n’y a pas eu de vérification de la régularité fiscale et sociale de l’attributaire par la vérification de ces formalités pour l’ensemble des co-traitants du groupement ROCS ;

— l’illégalité de l’attribution du marché découle de l’absence d’exécution du marché par le groupement eu égard à la résiliation du marché, le groupement reconnaissant ne pas pouvoir exécuter le marché dans les délais, ce qui confirme l’erreur manifeste de la notation des deux sous-critères « qualité de l’AVP, notamment de la solution proposée » et « cohérence et pertinence de la méthode eu égard au planning prévisionnel » et partant de l’erreur manifeste de l’offre variante attributaire au vu du non-respect des délais ;

— ces illégalités fautives dans l’analyse des candidatures et l’analyse des offres engagent la responsabilité de l’acheteur compte tenu de l’éviction irrégulière de la société Merceron TP, le lien de causalité et les préjudices tenant au manque à gagner compte tenu de la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché étant établis, soit 553 420,39 euros sur l’offre variante ou 574 626,27 euros sur l’offre de base, ainsi que les frais d’élaboration de son offre d’un montant de 9 993,60 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 avril 2023 et 2 mai 2024, la préfète, administratrice supérieure des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

— les seules dispositions du code de la commande publique applicables au marché sont celles visées par le document de consultation et non celles invoquées par la société requérante ;

— il est possible de demander aux candidats des pièces non listées par l’arrêté du 22 mars 2019 ;

— les documents demandés au titre de l’article 5.4 du règlement de consultation respectent l’article R 2142-13 du code de la commande publique et les irrégularités éventuelles ne sont pas de nature à indemniser celles-ci et aucun lien de causalité n’est établi entre ses irrégularités et ses préjudices ;

— les critères posés par l’article 6.1 du règlement de consultation concernant la motivation à réaliser les travaux et les qualifications des personnels compte tenu de la technicité des travaux sont objectifs et non discriminatoires ;

— par ailleurs les appréciations permettant d’être admissibles en phase « offre » ne sont pas reprises pour l’attribution car utilisés uniquement au stade des candidatures et que des critères 6.2 es critères différents ont été utilisés pour départager les offres lors de la seconde phase. Il s’agit des critères d’attribution listés à l’article 6.2 du règlement de consultation, distincts des critères de sélection présentés à l’article 6.1 ;

— le PV de la CAO du 7 janvier 2022 et la décision du préfet, administrateur supérieur des TAAF n° 2022- 01 du 10 janvier 2022, les TAAF ont analysé les candidatures reçues pour en retenir trois, dont la société MERCERON TP, pour soumissionner à la seconde phase de la procédure ;

— aucune illégalité relative à la négociation menée n’est établie, et les modalités de négociation dans l’article 8.2 du règlement de consultation reprises dans la lettre de consultation en phase négociation en son article 5.2 sont respectées, les candidats pouvaient poser des questions également ;

— s’agissant des questions posées, il n’y a pas de dispositions légales ou réglementaires imposant à l’acheteur de poser les mêmes questions à chaque candidat ;

— le dossier de la société Merceron était faible ce qui explique les différences relevées au niveau des questions posées en phase de négociation ;

— les questions étaient précises contrairement à ce que soutient la société requérante et il lui appartenait en cas d’imprécision de solliciter tout renseignement complémentaire, ce qu’a d’ailleurs formulé une autre société GTOI ;

— la société requérante a le plus profité de la phase de négociation pour augmenter son total de points à 16 là où l’attributaire ne gagnait que 10,12 points ;

— les plans produits par la société requérante n’étaient pas lisibles et comportaient des erreurs, son AVP était très partiel ;

— il y a eu analyse des offres ainsi que cela résulte du tableau d’analyse des offres ;

— la simple lecture des notes attribuées aux candidats avant et après négociation permet de démontrer que c’est MERCERON TP qui a été la société la plus avantagée durant la négociation, son total de points étant celui qui a le plus augmenté après négociation ;

— Le groupement ROCS a bien déposé 1 offre de base et 3 variantes dans un seul et même pli qui ont été analysées distinctement ;

— les moyens fondés sur l’analyse biaisée du sous critère qualité de l’AVP, notamment de la solution proposée et de la longueur de la note de calcul, ceux de nouveau soulevés sur la conduite de la négociation ainsi que ceux appuyés sur le caractère « innovant » de la solution retenue seront ainsi rejetés, de même que les moyens dirigés contre le sous-critère de la « cohérence et pertinence de la méthode eu égard au planning prévisionnel » ainsi que cela ressort du PV de la CAO ;

— la requérante n’est pas fondée à se réclamer de la décision de résiliation du candidat retenu pour estimer que son éviction serait irrégulière ;

— les TAAF ont bien vérifié la régularité fiscale et sociale de tous les membres du groupement notamment en utilisant la fonction dédiée sur le portail de l’URSSAF ainsi que les justificatifs de déclaration et paiement des taxes ;

— les irrégularités éventuelles ne sont pas de nature à être indemnisés et aucun lien de causalité n’est établi entre celles-ci et les préjudices ;

— la société Merceron a reçu une prime de 5000 euros concernant sa note AVP qui diminue les frais d’élaboration de son offre ;

— la demande indemnitaire porte sur un taux de marge nette et non de marge brute comme demandé par la société, lequel représente 42% du prix du marché or le taux de marge moyen est de 10% dans ce type de marché ;

— le fait que la société ait prévu dans son taux de marge des provisions en cas de retard d’exécution démontre que son offre n’aurait pu répondre aux spécifications du marché.

Par une ordonnance du 26 février 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 26 mars 2024 à 12h.

Une note en délibéré présentée pour la société Merceron TP a été enregistrée le 23 septembre 2024 et n’a pas été communiquée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics ;

— le code de justice administrative ;

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Monlaü,

— les conclusions de M. Sauvageot, rapporteur public,

— les observations de M^e Mouriesse, représentant la société Merceron TP et de M^me A représentante la préfète, administratrice supérieure des Terres australes et antarctiques françaises.

Considérant ce qui suit :

1. Les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) ont publié le 29 novembre 2021 un appel d’offres concernant un marché de conception-réalisation de travaux de génie civil consistant à remettre en état de l’ouvrage maritime « La Cale » du district d’Amsterdam, selon la procédure adaptée, en vue de la réfection de l’appontement sur l’île en vue d’assurer la liaison logistique par le navire ravitailleur Marion Dufresne II et de permettre le déchargement ponctuel des marchandises et autres frets ne pouvant être héliportés. La société Merceron TP a présenté une offre qui, à l’issue de la procédure de négociation, divisée en une phase offre et une phase négociée a été classée pour l’offre de base en sixième position sur sept et pour l’offre variante en quatrième position sur sept. Le marché a été attribué au groupement d’entreprises ROCS pour sa variante n°IA selon procès-verbal de la commission d’appel d’offres en date du 21 avril 2022. Dans la présente instance, la société Merceron TP demande au tribunal l’indemnisation de ses préjudices d’un montant de 553 420,39 euros consécutif à son éviction du marché.

2. En vue d’obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé d’une procédure de passation d’un marché public a la possibilité soit de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à des conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat, soit d’engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

En ce qui concerne les moyens relatifs à la phase de sélection des candidatures :

3. Aux termes de l’article 5.3 du règlement de consultation du marché de travaux, les justificatifs à joindre concernant les capacités techniques et financière des candidats sont : «  Une liste de travaux exécutés au cours des dix dernières années, assortie d’attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants ( cette liste devra se limiter à une dizaine de références maximum), les titres d’études et professionnels du candidat ou des cadres de l’entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public, le niveau minimum de capacité exigé étant de 3 références minimum de travaux similaires en milieu contraint au cours des dix dernières années et 3 références de travaux similaires au cours des cinq dernière années ». Aux termes de l’article 5.4 concernant les autres documents à joindre : " Lettre présentant l’opérateur ou le groupement d’opérateurs et sa motivation à réaliser les travaux objets de la consultation, le CV des potentiels encadrants, personnel en charge de la conception et ouvriers scaphandriers ; « . Aux termes de l’article 6-1 du règlement de consultation relatifs aux critères de sélection des candidatures : » Les candidatures admises à participer à la phase « offre » sont appréciées selon les critères de sélection suivant : " critère n°1 Pertinence des références, Motivation à réaliser les travaux, compétence, expérience et capacité professionnelle et technique des encadrants, personnel en charge de la conception et ouvriers scaphandriers ; "

4. Aux termes de l’article R. 2134-11 du code de la commande publique : « Pour vérifier que les candidats satisfont aux conditions de participation à la procédure, l’acheteur peut exiger la production des renseignements et documents dont la liste figure dans un arrêté annexé au présent code ». Aux termes de l’article 3 de l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics : " I. – Dans la mesure où ils sont nécessaires à l’appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l’acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci- 4° Pour les marchés publics de travaux, de services ou pour les marchés publics de fournitures comportant également des travaux de pose et d’installation ou des prestations de services, l’indication des titres d’études et professionnels du candidat ou des cadres de l’entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public ;5° L’indication des techniciens ou des organismes techniques, qu’ils soient ou non intégrés au candidat, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu’il s’agit de marchés publics de travaux, auquel le candidat pourra faire appel pour l’exécution de l’ouvrage ;6° Une description de l’outillage, du matériel et de l’équipement technique dont le candidat disposera pour la réalisation du marché public ;7° La description de l’équipement technique ainsi que des mesures employées par le candidat pour s’assurer de la qualité et des moyens d’étude et de recherche de son entreprise ; "

Sur le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure de sélection des candidatures

5. En premier lieu, il résulte des dispositions citées aux points précédents que le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre du règlement de consultation, demander aux candidats de produire les éléments relatifs à l’évaluation de leurs capacités professionnelles, techniques et financières. En sollicitant en l’espèce, de la part de l’ensemble des candidats, la production d’une lettre de motivation à réaliser les travaux et le CV des potentiels encadrants, personnel en charge de la conception et ouvriers scaphandriers, le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu les prescriptions prévues aux points 4 à 7 de l’arrêté précité du 22 mars 2019.

Sur le moyen tiré des critères illégaux de sélection des candidatures :

6. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que les critères de sélection des candidatures prévus par l’article 6.1 du règlement de consultation tiré de la pertinence des références, de la motivation à réaliser les travaux et de la compétence, de l’expérience et de la capacité technique et professionnelle et technique des encadrants, personnel en charge de la conception et ouvriers scaphandriers seraient imprécis, le pouvoir adjudicateur a toutefois détaillé au point 3.1 du règlement du concours, ses attentes particulières dans les travaux du marché en indiquant expressément, que ceux-ci devront permettre de recréer sur la façade Est un front d’accostage linéaire et homogène et de rééquiper ce nouveau quai d’apparaux nécessaires aux opérations logistiques, et sur la façade Ouest de combler les cavités présentent sous la dalle et à réparer le bout de muret endommagé. Eu égard à la technicité requise pour le marché en cause et à la nature des prestations à réaliser, les TAAF ont pu sans commettre d’irrégularité appliquer les critères de sélection précités au stade de la sélection des candidatures. Si toutefois le critère portant sur la motivation à réaliser les travaux n’est pas explicité dans le règlement de consultation, l’irrégularité de ce critère est dépourvue de lien avec l’éviction de la requérante.

Sur le moyen tiré de l’absence d’analyse des candidatures ;

7. En troisième lieu, il résulte de l’instruction et notamment du procès-verbal de la commission d’appel d’offres du 7 janvier 2022, contenant une évaluation des plis et de la décision du préfet, administrateur supérieur des TAAF du 10 janvier 2022 prise à la suite de la réunion de la commission d’appel d’offres, que l’ensemble des candidatures des entreprises candidates ont été analysées, et que celles qui ont été retenues à l’issue de cette première étape de la procédure, dont la société requérante ont pu concourir à la seconde phase d’analyse des offres. Par suite, le moyen tiré de l’absence d’analyse des candidatures doit être écarté.

En ce qui concerne les moyens relatifs à la phase offre :

Sur les moyens tirés de l’illégalité des conditions et modalités de déroulement de la négociation :

8. En quatrième lieu, aux termes de l’article R. 2123-5 du code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur prévoit une négociation, il peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué qu’il se réserve cette possibilité dans les documents de la consultation. » Aux termes de l’article 5 du règlement de consultation relatif à la phase offre : « () Une phase de négociation pourra être mise en œuvre par les TAAF après analyse des offres ».

9. Il résulte de l’instruction et notamment du tableau d’analyse des offres produit en défense que le pouvoir adjudicateur a procédé à un examen détaillé des différentes offres proposées par les candidats à l’attribution du marché. Par suite, les TAAF n’ont pas méconnu les dispositions précitées qui ne lui imposaient pas de procéder à une négociation avec les entreprises retenues admises dans la phase offre. Le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions citées au point précédent doit par suite être écarté.

10. En cinquième lieu, si la société requérante soutient que l’analyse de son offre aurait été pénalisée en raison de ce que son avant-projet a été considéré comme peu documenté et sans aucun plan, ce moyen ne peut qu’être écarté dès lors que le marché a été attribué sur la base d’offres finales présentées après négociation.

11. En sixième lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’article 8.2 du règlement de consultation qui prévoit que « dans le cadre des négociations, les soumissionnaires seront consultés par voie dématérialisée ou pourront être convoqués dans les locaux des Taaf » ne comporte aucune imprécision dans ses termes. La circonstance que les modalités de consultation envisagées auprès des entreprises candidates ne contiennent pas d’exigences minimales des offres non négociables n’est pas de nature à vicier la régularité de la phase de négociation mis en œuvre.

12. La société requérante fait grief au TAAF de l’avoir interrogée de manière différente au cours des négociations dès lors qu’elle n’a eu que 8 questions sur la partie technique alors que le groupement ROCS a eu 15 questions et pour la spécificité base et variante, 2 questions pour la société Merceron contre 9 questions pour le groupement ROCS, les questions étant par ailleurs détaillées au bénéfice du groupement ROCS alors qu’elles étaient ouvertes et générales pour la société Merceron ainsi que c’est le cas sur le sous-critère «  qualité de l’AVP, notamment de la solution proposée », et celui de la « cohérence et pertinence de la méthode eu égard au planning prévisionnel ». Toutefois, d’une part, aucune disposition ou stipulation n’imposait en l’espèce au pouvoir adjudicateur d’interroger les candidats en leur posant des questions identiques sur le contenu de leurs offres qui, dès lors qu’elles sont conformes aux exigences posées par le règlement de consultation, ce qui était le cas en l’espèce, sont en mesure d’être comparées. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société requérante a profité de la phase négociation pour améliorer ses offres finales en matière de valeur technique dans une proportion supérieure à celle du groupement ROCS. Le moyen tiré de l’illégalité des conditions du déroulement de la négociation doit dès lors être écarté.

Sur le moyen tiré de ce qu’il n’y a pas eu d’analyse des offres initiales avant négociation :

13. En septième lieu, il résulte du tableau d’analyse des offres initiales produit par les services techniques des TAAF assisté par la société ARTELIA, Assistant à Maîtrise d’Ouvrage que l’analyse des offres initiales des candidats a été réalisée le 21 mars 2022, après l’ouverture des plis le 1er mars 2022 à 14h00, comme indiqué dans le procès-verbal de la commission d’appel d’offres, et la transmission des lettres d’invitation à négocier le 25 mars 2022. Par suite, la société Merceron n’est pas fondée à soutenir que les offres initiales n’auraient pas été analysées par le pouvoir adjudicateur.

Sur le moyen tiré de ce que l’analyse des offres initiales a été effectuée d’une manière irrégulière :

14. Aux termes de l’article 5.6 du règlement de consultation : " Pièces à joindre : Acte d’engagement complété, daté et signé. Une note AVP comprenant :

— une note de calcul de 3 pages maximum avec réappropriation des données et des critères de projet, a minima une vue en plan de l’ouvrage réhabilité et une coupe par tronçon homogène présentant la nouvelle structure, et un planning séquencé et organisé en tâches principales homogènes,

— un mémoire méthodologique présentant notamment, la méthodologie que l’opérateur propose de mettre en œuvre pour assurer l’exécution des prestations de conception et travaux- Les mesures permettant de faire face aux aléas (notamment contraintes logistiques, de débarquement des engins et matériaux)

— L’état des prix forfaitaires complété ;

— Décomposition des prix forfaitaires complétée

Nota : La présentation de plusieurs offres (Base+ variantes ou plusieurs variantes) devra permettre d’identifier individuellement chacun des documents de l’offre du soumissionnaire. "

15. En huitième lieu, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas respecté l’article 5.6 du règlement de consultation en n’examinant pas le mémoire technique de la société requérante comprenant sa note AVP, alors au demeurant que cette note aurait dû figurer distinctement de l’offre initiale conformément aux prescriptions précitées. En outre, eu égard au classement de la société requérante au regard des critères de sélection de ses offres ou sur la base de l’analyse de celles-ci après négociation, cette dernière ne peut en tout état de cause être regardée comme ayant eu une chance sérieuse de se voir attribuer le marché au vu du classement de son offre initiale qui, malgré son caractère moins-disant, a été classée dernière et avant-dernière sur les cinq offres reçues, concernant la notation de la valeur technique et au niveau de la note finale.

Sur le moyen tiré de ce que le rapport d’analyse des offres ne fait état que d’une appréciation unique de la valeur technique de l’offre variante de ROCS sans procéder à l’analyse distincte des 3 variantes déposées par le groupement :

16. Aux termes de l’article R 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ; 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ; b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base. "

17. Aux termes de l’article R.2151-8 du code de la commande publique : " Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation. Aux termes de l’article R2151-10 du code de la commande publique : « Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation. »

18. En neuvième lieu, il résulte de l’instruction et notamment du procès-verbal de la commission d’appel d’offres que si les 3 variantes du groupement ROCS ont été regroupées dans une même colonne pour la partie technique, ses 3 offres variantes ont fait l’objet d’un examen distinct. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’analyse des 3 offres variantes du groupement ROCS serait illégale pour ne comporter qu’une seule appréciation. En outre, il résulte de l’instruction que les éléments présentés dans l’offre « ROCS variante » résultent d’une synthèse des résultats de sa note de calcul qui apparaissent dans le corps de sa note AVP, le groupement ROCS respectant bien la limite des 3 pages pour la note de calcul, telle que présentée à la lettre de consultation, de sorte qu’aucune irrégularité ne résulte de la notation de ce sous-critère. Il ne résulte pas davantage de l’instruction que l’AVP produit par la société Merceron aurait été désavantagé en raison de l’absence de questions de posées sur différents items techniques tels que la phase préliminaire de nettoyage des fonds, « l’utilité de la lierne de répartition » et « la parfaite étanchéité entre palplanches et fond » ou du fait que des questions aient été posées non à la société Merceron mais au groupement ROCS sur son offre variante concernant « la poutre de couronnement et les systèmes de raccord aux extrémités » et « du gain de temps » ou de la circonstance que le groupement ROCS ait fait état d’une solution innovante, qui ne bénéficie d’aucun retour d’expérience, alors cependant que la note AVP de la société requérante ne correspondait pas aux exigences de qualité attendue par les TAAF, contrairement à celle du groupement qui a remis un AVP de qualité avec une note de niveau PRO et a pu apporter « des précisions sur l’offre négociée quant à la poutre de couronnement et les systèmes de raccord aux extrémités, cette solution proposée offrant une durabilité supérieure à la solution envisagée dans le programme fonctionnel détaillé( PFD) ». Par ailleurs, la société requérante n’établit pas que la notation de 20/20 du sous-critère de la « cohérence et pertinence de la méthode eu égard au planning prévisionnel » aurait avantagé le groupement ROCS sur la base d’éléments allant au-delà des exigences du règlement de consultation, alors que l’optimisation de l’offre variante du groupement attributaire correspond à une explicitation de la capacité de la société à pouvoir optimiser ses ressources humaines de manière cohérente et pertinente en vue d’assurer le respect du planning de réalisation des travaux.

Sur le moyen tiré de l’absence de vérification de la régularité fiscale et sociale du groupement ROCS.

19. Aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles (.) ». Aux termes de l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. () ». Aux termes de l’article R. 2143-13 du même code : " Les candidats ne sont pas tenus de fournir les documents justificatifs et moyens de preuve que l’acheteur peut obtenir directement par le biais: 1o D’un système électronique de mise à disposition d’informations administré par un organisme officiel à condition que l’accès à celui-ci soit gratuit et, le cas échéant, que figurent dans le dossier de candidature toutes les informations nécessaires à sa consultation; () ". L’article 5.7 du règlement de consultation prévoit que l’attributaire situé en France doit produire obligatoirement les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant qu’il a satisfait à ses obligations fiscales et sociales.

20. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur ne peut signer le marché avec l’attributaire sans avoir préalablement vérifié la régularité de sa situation au regard de ses obligations sociales et fiscales. En revanche, aucune règle non plus qu’aucun principe n’impose que cette vérification intervienne avant l’information des candidats évincés.

21. En dixième lieu, alors que les TAAF exposent avoir procédé à la vérification des obligations fiscales et de sécurité sociale des membres du groupement en utilisant la fonction dédiée sur le portail de l’URSSAF permettant l’accès aux justificatifs de déclaration et paiement des taxes, la société requérante ne peut utilement se prévaloir de la circonstance que la vérification de la régularité de la situation fiscale et sociale du groupement ROCS aurait dû intervenir avant l’information des candidats évincés.

Sur le moyen tiré de ce que l’illégalité de l’attribution du marché du fait de l’absence d’exécution du marché par le groupement eu égard à la résiliation du marché :

22. En dernier lieu, la circonstance que le marché de travaux ait été résilié par le pouvoir adjudicateur par décision du 5 janvier 2024, compte tenu de l’inexécution de celui-ci par le groupement attributaire dans le délai imparti, est postérieure à la conclusion du marché et par suite, sans incidence sur l’appréciation de l’offre du groupement.

23. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit utile d’ordonner les mesures d’instruction sollicitées, qu’en l’absence d’illégalité fautive dans l’attribution du marché public de travaux contesté, les conclusions indemnitaires de la société Merceron TP ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

24. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que les TAAF, qui ne sont pas partie perdante dans la présente instance, versent à la société requérante la somme réclamée par celle-ci au titre de ces dispositions.

D E C I D E :

Article 1 : La requête de la société Merceron TP est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Merceron TP, au groupement ROCS et à la préfète, administratrice supérieure des Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

Copie en sera adressée au ministre chargé des outre-mer, conformément aux dispositions de l’article R. 751-8 du code de justice administrative.

Délibéré après l’audience du 19 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Blin, présidente,

M. Monlaü, premier conseiller,

M^me Tomi, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 octobre 2024.

Le rapporteur,

X. MONLAÜ

La présidente,

A. BLIN

Le greffier,

F. IDMONT

La République mande et ordonne à la préfète, administratrice supérieure des Terres australes et antarctiques françaises en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.