Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 1er, 5 et 21 mars 2024, la société Saur, représentée par M^e Cabanes, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d’annuler l’ensemble des décisions se rapportant à la phase d’analyse des offres finales, et d’enjoindre à Valenciennes Métropole, dans l’hypothèse où elle entendrait conclure le contrat, de reprendre l’analyse des offres en respectant les dispositions législatives et réglementaires en vigueur ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation du contrat de concession du service public de collecte et de traitement des eaux usées et des eaux pluviales et des services associés sur le territoire de Valenciennes Métropole, à l’exception des communes adhérentes au SIDEN-SIAN ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Valenciennes Métropole une somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ; l’obligation de production de l’habilitation du représentant d’une personne morale, par un de ses organes, d’exercer en son nom une action en justice, ne s’applique pas, aux actions en référé soumises à une condition d’urgence ou à de très brefs délais ; en tout état de cause, le président de la société est habilité à la représenter, en application des dispositions de l’article L. 227-6 du code de commerce ;

— il existe, en méconnaissance de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique, un doute légitime sur le respect du principe d’impartialité, dès lors que la vice-présidente à l’eau et à l’assainissement de Valenciennes Métropole, qui a conduit les étapes de la procédure de passation, présente un conflit d’intérêts avec le chef d’exploitation de Suez Eau dans le Valenciennois, référent du contrat de délégation de service public ; le chef d’exploitation de Suez Eau exerce les fonctions, depuis 2008, de premier adjoint de la commune de Famars dont la maire, depuis 2008 également, est la vice-présidente à l’eau et à l’assainissement de Valenciennes Métropole ; ils entretiennent des liens forts et étroits compte tenu de leur proximité politique, militante et citoyenne depuis plus de quinze ans ; la circonstance que M. A aurait été détaché en avril 2023 auprès de la direction Métiers et Performance de la région Hauts de France de Suez Eau est sans incidence sur le manquement constaté, compte tenu des fonctions exercées par l’intéressé au lancement de la procédure de consultation ;

— il existe un doute légitime sur le respect du principe d’impartialité dès lors que la société attributaire du contrat litigieux a conclu avec l’assistant à maîtrise d’ouvrage de la procédure de consultation contestée, un contrat de prestations de services sur le territoire de la communauté d’agglomération de Compiègne ;

— son offre, sur le sous-critère 3.1, a été dénaturée dès lors que Valenciennes Métropole a pris en compte les prix unitaires remis à l’appui de l’offre initiale et non de l’offre finale pour déterminer le coût des travaux, objet du sous-critère 3.1 ; la note de la société Suez aurait dû être dégradée d’un point ;

— son offre, sur le sous-critère 2.1 « indicateurs de performance et cohérence » a été dénaturée dès lors qu’une de ses notes, relative à l’indicateur de performance 06, a été diminuée entre l’offre initiale et l’offre finale au motif que les moyens mis en place pour justifier les nouveaux engagements ne sont pas détaillés alors qu’elle avait détaillé et justifié son engagement et les moyens mis en œuvre ;

— la méthode de notation des offres, consistant à arrondir à l’entier inférieur le plus proche, n’a manifestement pas permis d’attribuer le contrat à la meilleure offre ; cette méthode de notation n’apparaît nulle part dans le règlement de la consultation et il appartient au pouvoir adjudicateur de démontrer qu’une telle méthode a été établie avant l’ouverture des offres ; la règle consistant à arrondir à l’entier inférieur le plus proche est de nature à conduire à ce que le contrat ne soit pas attribué à la meilleure offre ; si d’autres méthodes de notation, c’est-à-dire sans arrondir ou en arrondissant à l’entier le plus proche, avaient été mises en œuvre, son offre aurait été classée en première position ; la méthode de notation appliquée, dans la présente procédure, n’a jamais été appliquée dans d’autres procédures auxquelles elle a participé et dans lesquelles intervenait l’assistant à maîtrise d’ouvrage choisi, en l’espèce, par Valenciennes Métropole ; la méthode de notation a évolué au cours de la consultation entre l’analyse des offres initiales et celle des offres finales ; cette méthode de notation a conduit à neutraliser les écarts entre les offres et à créer artificiellement des écarts entre les offres qui, d’un point de vue qualitatif, n’existaient pas ;

— le pouvoir adjudicateur a gravement méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats au stade de la remise des offres finales ; elle n’a jamais été invitée à formuler une proposition incluant des travaux indispensables contrairement à ce que précise le rapport de choix.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 mars 2024, la société Suez Eau de France, représentée par M^es Béjot et Ferré, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que

— la requête est irrecevable, faute de précision de l’identité du représentant de la société requérante et de sa qualité pour agir résultant de l’absence de limitations statutaires à l’effet d’ester en justice ;

— les moyens relatifs à la dénaturation de l’offre et à la méthode de notation n’ont pas d’incidence sur le classement final, ce qui exclut toute démonstration d’un intérêt lésé ; en outre, cette démonstration doit s’opérer pour chacun des moyens soulevés et non par rapport à d’autres moyens ;

— ces moyens ne sont pas fondés et en particulier que :

o la société requérante ne produit pas les pièces permettant de s’assurer que le document présenté comme le bordereau des prix unitaires final est bien celui remis dans le cadre de son offre finale ;

o la méthode de notation mise en œuvre n’avait pas à être portée à la connaissance des candidats ; en outre, elle n’a nullement conduit à remettre en cause les critères et la pondération annoncés ; de plus, elle n’a conduit à aucune discrimination dans la mesure où la même règle a été appliquée uniformément à tous les sous-critères de sélection des offres, pour tous les candidats ; cette méthode n’est entachée d’aucune erreur de droit dès lors qu’il n’existe aucun principe suivant lequel le pouvoir adjudicateur serait tenu d’attribuer des notes avec décimales et qu’il lui serait interdit d’arrondir les notes ; le fait d’arrondir au nombre entier inférieur ne méconnaît aucun principe dans la mesure où, pour la mise en œuvre de chaque critère, cela conduit, pour chacun des sous-critères, à ce que la meilleure offre soit systématiquement la mieux classée et, au regard de l’ensemble des critères, elle permet précisément de s’assurer que l’offre présentant le meilleur avantage économique global soit retenue ; les méthodes de notation proposées par la société requérante auraient eu pour effet de neutraliser les écarts entre les prix ;

— le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 3123-10 du code de la commande publique n’est pas fondé ; si M. A a assisté à la séance du conseil communautaire de Valenciennes Métropole au cours de laquelle a été approuvé le choix du candidat attributaire, cette circonstance, dès lors notamment qu’il n’a pas pris part au vote, ne caractérise pas un manquement au principe d’impartialité ; il n’existe pas de communauté d’intérêts entre M. A et M^me B qui conduirait à influencer les choix de cette dernière ; M. A est rattaché depuis avril 2023 à l’agence Visio, elle-même rattachée à la direction Métiers et Performance de la région Hauts de France de Suez Eau, et n’est plus chargé d’intervenir sur la région du Valenciennois ; en outre, la participation de M^me B à la mise en œuvre des négociations n’a pas faussé celles-ci notamment dès lors que Valenciennes Métropole dispose d’un assistant à maîtrise d’ouvrage dans le cadre de cette procédure.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 mars 2024, Valenciennes Métropole, représentée par M^e Brault, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société requérante.

Elle fait valoir que :

— le manquement au principe d’impartialité n’est pas fondé ; la circonstance que M^me B et M. A sont élus dans la même commune ne suffit pas à établir un lien de nature à créer un doute quant au non-respect du principe d’impartialité ; il n’existe aucun intérêt familial et amical ; si un lien « professionnel », « politique » existe entre les intéressés, il ne conduit pas à influencer les choix de M^me B ; elle n’a exercé aucune pression auprès des autres élus ; M. A n’a eu aucun rôle actif dans la préparation de l’offre de Suez Eau France et n’a pas participé aux négociations ;

— le moyen tiré de la dénaturation de l’offre, s’il est fondé, ne repose sur aucune lésion, en l’absence d’incidence sur le classement global ;

— le moyen tiré de l’irrégularité de la méthode de notation n’est pas fondé ; la méthode de notation n’avait pas à être mentionnée dans le règlement de la consultation ; en outre, le pouvoir adjudicateur n’a pas à justifier de la date à laquelle la méthode de notation a été définie ; la méthode mise en œuvre n’est pas illégale dès lors que le fait d’arrondir au nombre entier inférieur ne méconnaît aucun principe de la commande publique dans la mesure où, pour la mise en œuvre de chaque critère, cela conduit bien, pour chaque sous-critère à ce que la meilleure offre soit systématiquement la mieux classée et, au regard de l’ensemble des critères, elle permet précisément de s’assurer que l’offre présentant le meilleur avantage économique global soit retenu ; en outre, pour chaque sous-critère, la proposition la plus avantageuse se voit attribuer le maximum de points annoncés préalablement dans le règlement de la consultation et l’application d’une règle de trois conduit nécessairement à l’attribution de notes décimales que l’autorité délégante peut tout à fait arrondir ; si l’arrondi avait été fixé au nombre entier le plus proche, les écarts auraient été neutralisés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de commerce ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Bergerat, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 21 mars 2024 à 14h30, en présence de M^me Debuissy, greffière, M^me Bergerat, juge des référés, a lu son rapport et entendu :

— M^e Cabanes, représentant la société Saur, qui soutient, en outre, que les liens anciens et étroits de M^me B et M. A dans le cadre de la gestion d’une petite commune, qui ne sont pas sans relation avec l’objet du contrat, auraient dû conduire à écarter M^me B de la procédure de passation du contrat ; que ce conflit d’intérêts pourrait être qualifié de prise illégale d’intérêts par le juge judiciaire ; que l’offre économique la plus avantageuse est l’offre dont la méthode de notation aboutit à des notes les plus proches des décimales ;

— M^e Brault, représentant la communauté d’agglomération de Valenciennes Métropole, qui fait valoir, en outre, que la collectivité a eu recours à une assistance à maîtrise d’ouvrage complète si bien que M^me B n’a pas mené directement la procédure de passation ; en outre, les fonctions de M. A au sein de Suez Eau France ne le conduisent pas à participer à cette procédure de passation ; que, concernant la méthode de notation, le contrat litigieux est une concession, ce qui permet une méthode de notation plus souple ;

— et M^e Béjot, représentant les sociétés Suez Eau France et Theys, qui fait valoir que, concernant le manquement au principe d’impartialité, le doute légitime ne suffit pas ; que, concernant la dénaturation de l’offre de la société requérante, d’une part, les documents remis par la société requérante ne respectaient pas le règlement de consultation, d’autre part, l’erreur commise relative au mauvais bordereau de prix unitaires pris en compte pour l’analyse de l’offre ne l’a pas lésé et ne peut conduire, en tout état de cause, le juge du référé précontractuel à apprécier les mérites et caractéristiques des offres des candidats en modifiant les notes attribuées ; que, concernant la méthode de notation, le système de l’arrondi ne caractérise ni une erreur de droit, ni une discrimination illégale, la méthode de l’arrondi supérieur a pour effet de neutraliser les écarts, la méthode de la décimale ne modifie pas le classement final ; qu’en outre, si la méthode de notation a évolué entre l’offre initiale et l’offre finale, la méthode de notation est toutefois la même pour les candidats à chaque phase ; que la circonstance que l’assistant à maîtrise d’ouvrage a conclu un contrat de prestations de services avec la société Suez Eau France est sans incidence.

Les parties ont été informées au cours de l’audience que la clôture de l’instruction était différée au 25 mars 2024 à 17h.

Par un mémoire, enregistré le 25 mars 2024 à 14h27, la société Saur, représentée par M^e Cabanes, conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes motifs.

Elle fait valoir que :

— dans la mesure où Valenciennes Métropole a confié à l’assistant à maîtrise d’ouvrage une mission complète de passation, elle n’a ni défini, ni validé la méthode de notation appliquée et ne peut justifier que cette méthode a été définie avant l’ouverture des offres ;

— quelle que soit la méthode de notation retenue, elle doit permettre de choisir l’offre la mieux-disante par application des critères de choix annoncés dans le règlement de la consultation et cette méthode doit être censurée dès lors qu’elle est susceptible de conduire à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ;

— elle aurait été déclarée attributaire en l’absence de tout retraitement des notes en les arrondissant ou encore en présence d’un retraitement des notes à l’arrondi à l’entier le plus proche ; ne pas reprendre précisément les notes obtenues par les candidats en procédant à un retraitement qui n’a pas été annoncé méconnaît le principe de transparence et d’égalité de traitement ; en cas d’égalité entre les candidats, le règlement de consultation prévoit que le mieux disant sur le plan financier doit être retenu ; la méthode de notation retenue a conduit à compenser de manière artificielle la neutralisation d’écarts qualitatifs existants et à créer des écarts entre les offres qui n’existaient pas ;

— les principes de transparence et d’égalité de traitement ont été méconnus dès lors que la société Suez Eau France a été la seule à être invitée à améliorer son offre sur un sujet constituant le point essentiel dans l’exécution du contrat et le jugement de la valeur respective des offres ; si la société Suez Eau France n’avait pas été mise en demeure de modifier son offre, ses notes, sur les IP09 et IP10, auraient été supérieures à celles de la société Suez Eau France ;

— son offre était régulière ;

— l’offre de la société Suez Eau France était irrégulière, s’agissant des objectifs fixés par le contrat au titre de l’indice de consommation électrique dit IP08 ;

— concernant le manquement au principe d’impartialité, le doute et la seule existence d’un intérêt moral entre le représentant de la personne publique et le bénéficiaire du contrat suffisent.

Par un mémoire, enregistré le 25 mars 2024 à 15h48, la société Suez Eau France, représentée par M^e Béjot, conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes motifs.

Elle fait valoir que :

— aucun délit de prise illégale d’intérêts ne peut être qualifié, compte tenu des liens entre M^me B et M. A et de la passation du contrat litigieux ; cette procédure n’est entachée d’aucun manquement au principe d’impartialité ; ce manquement ne saurait se déduire de la seule existence de relations d’affaires entre l’assistant à maîtrise d’ouvrage et la société Suez Eau France ; la nature de cette relation d’affaires ne caractérise pas un manquement au principe d’impartialité ;

— la méthode de notation retenue pour la mise en œuvre du sous-critère 3.1 a consisté à juger les offres qualitativement et non par recours à une formule arithmétique ce qui peut conduire à noter de manière identique les coûts de travaux proposés par les candidats sans que les montants correspondant soient rigoureusement identiques ; cette méthode a également été retenue pour le sous-critère 2.1 relatif aux indicateurs de performance et cohérence ; cette méthode n’a pas conduit à dégrader la note dont la société requérante a été créditée au titre de ses engagements de performance ;

— concernant l’irrégularité résultant de la mise en œuvre de la règle de l’arrondi à l’entier inférieur, une liberté de l’acheteur public est garantie dans la mise en œuvre des critères pondérés qui peut permettre une appréciation subjective du caractère plus ou moins pertinent des propositions formulées par les candidats, laquelle induit un jugement de valeur ; en outre, il n’est pas possible d’interdire à un pouvoir adjudicateur d’utiliser la règle de l’arrondi ; la méthode de l’arrondi supérieur aboutirait à neutraliser des écarts importants ; la méthode de notation retenue n’est pas si isolée ; cette méthode de notation a permis d’attribuer systématiquement la meilleure note à l’offre jugée la meilleure en application de chacun des critères et sous-critères annoncés ;

— il n’y a aucune différence de méthodologie entre l’évaluation des offres initiales et finales ;

— la demande de Valenciennes Métropole adressée à la société Suez Eau France ne vise pas à ce qu’elle améliore son offre mais à préciser ses propositions sur l’engagement de réduction des volumes déversés par le système d’assainissement dans le cadre de la démarche de réduction des eaux claires parasitaires ; le pouvoir adjudicateur peut, au cours de la phase de négociation, adresser des questions différentes aux candidats, ce qui n’est pas de nature à établir une intention de favoriser la société attributaire ; la réponse à la demande de précision n’a pas permis à la société Suez Eau France d’améliorer sa note dès lors que celle-ci est identique à celle obtenue au stade de l’offre initiale ; la société requérante n’a pas été privée de la possibilité d’améliorer son offre sur ce point, ce qu’elle a fait au stade des offres finales.

Par un mémoire, enregistré le 25 mars 2024 à 15h51, Valenciennes Métropole, représentée par M^e Brault, conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes motifs.

Elle fait valoir que :

— la notation des candidats a été constante ; elle est clairement détaillée dans le « rapport du président » ; compte tenu de la méthode de notation retenue, il est cohérent que les deux candidats aient obtenu la même note sur certains sous-critères ; le juge des référés n’est pas compétent pour apprécier les mérites respectifs des candidats et faire droit à la demande de la société requérante visant à remettre en cause l’analyse globale des offres ;

— concernant le moyen relatif à la dénaturation de l’offre de la société requérante, le juge du référé précontractuel ne peut apprécier la valeur des offres ; en tout état de cause, ce qui a été pénalisé dans l’offre finale de la société requérante est la cohérence de sa proposition entre les solutions et les moyens proposés par rapport au niveau d’engagement projeté ;

— la société requérante a bien été invitée à améliorer son offre dès lors qu’il lui a été demandé de commenter et de justifier son engagement en matière de réduction des eaux claires parasitaires sur chacun des systèmes d’assainissement.

Les parties ont été informées que la clôture de l’instruction était différée au 27 mars 2024 à 15h.

Par un mémoire, enregistré le 27 mars à 10h37, la société Suez Eau France, représentée par M^e Béjot, conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes motifs.

Elle fait valoir que :

— la circonstance que la méthode de notation a été déterminée par l’assistant à maîtrise d’ouvrage est inopérante ;

— la méthode de notation retenue a eu pour conséquence de choisir l’offre la mieux-disante ;

— le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société Suez Eau France manque en fait et procède d’une erreur de droit.

Un mémoire, enregistré le 27 mars à 14h28, a été présenté pour la société Saur, par M^e Cabanes.

Considérant ce qui suit :

1. Valenciennes Métropole a lancé une consultation pour l’attribution d’un contrat de concession du service public de collecte et de traitement des eaux usées et des eaux pluviales et des services associés de son territoire. La société Saur, dont l’offre a été rejetée au profit du groupement composé des sociétés Suez Eau France et Theys assainissement, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures, d’annuler, à titre principal, les décisions qui se rapportent à la phase d’analyse des offres finales et d’enjoindre à Valenciennes Métropole de reprendre l’analyse des offres dans le respect des dispositions en vigueur, et à titre subsidiaire, d’annuler l’ensemble des décisions se rapportant à la procédure de passation du contrat de concession du service public de collecte et de traitement des eaux usées et des eaux pluviales et des services associés sur le territoire de Valenciennes Métropole.

Sur la fin de non-recevoir opposée par la société Suez Eau France :

2. Les mandataires mentionnés à l’article R. 431-2 du code de justice administrative ont qualité, devant les tribunaux administratifs, pour représenter les parties et signer en leur nom les requêtes et les mémoires sans avoir à justifier du mandat par lequel ils ont été saisis par leur client. La présentation d’une action par un de ces mandataires ne dispense pas le tribunal administratif de s’assurer, le cas échéant, lorsque la partie en cause est une personne morale, que le représentant de cette personne morale justifie de sa qualité pour engager cette action. Une telle vérification n’est toutefois pas normalement nécessaire lorsque la personne morale requérante est dotée, par des dispositions législatives ou réglementaires, de représentants légaux ayant de plein droit qualité pour agir en justice en son nom.

3. Il résulte des dispositions de l’article L. 227-6 du code de commerce applicable aux sociétés par actions simplifiées, en vertu desquelles le président de la société, est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société et représentent la société dans ses rapports avec les tiers, que cette personne a de plein droit qualité pour agir en justice au nom de la société.

4. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la requête et les mémoires complémentaires présentés pour la société Saur, société par actions simplifiée, sont signés par l’avocat mandaté par cette société et mentionnent, en dernier lieu, qu’ils sont présentés pour la société par son président en exercice, M. D C, ainsi que cela résulte de l’extrait Kbis produit à l’instance. Dans ces conditions, la fin de non-recevoir opposée en défense par la société Suez Eau France doit être écartée.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

5. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

6. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l’acheteur, invoqués à l’occasion de la passation d’un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

7. En premier lieu, aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Parmi ces critères peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux ou relatifs à l’innovation. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. Ils sont rendus publics dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. / Les modalités d’application du présent article sont prévues par voie réglementaire ». Selon l’article R. 3124-5 de ce code : « L’autorité concédante fixe les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. () ». Aux termes de l’article R. 3124-6 du même code : « Les offres qui n’ont pas été éliminées en application de l’article L. 3124-2 sont classées par ordre décroissant sur la base des critères prévus aux articles R. 3124-4 et R. 3124-5. / L’offre la mieux classée est retenue ».

8. L’autorité concédante définit librement la méthode d’évaluation des offres au regard de chacun des critères d’attribution qu’elle a définis et rendus publics. Elle peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour son évaluation des offres que les modalités de leur combinaison. Une méthode d’évaluation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour évaluer les offres au titre de chaque critère d’attribution sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités d’évaluation des critères d’attribution par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur hiérarchisation et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure offre ne soit pas la mieux classée, ou, au regard de l’ensemble des critères, à ce que l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que l’autorité concédante, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode d’évaluation.

9. Il résulte des dispositions du règlement de la consultation pour l’attribution de la concession litigieuse que les offres présentées ont été appréciées selon trois critères déclinés en dix sous-critères pondérés, fixés par ordre décroissant d’importance. En outre, il résulte du rapport d’analyse des offres que la méthode d’évaluation mise en œuvre en l’espèce par l’autorité concédante a consisté pour le premier sous-critère relatif au chiffre d’affaires envisagé par le candidat à attribuer une note résultant du rapport entre le chiffre d’affaires cumulé le plus bas et le chiffre d’affaires cumulé proposé par le candidat, pondéré conformément au règlement de la consultation. Les neuf autres sous-critères ont été déclinés en items de notation ou encore en indicateurs de performance, eux-mêmes déclinés en items de notation, chacun d’entre eux faisant l’objet d’une appréciation qualitative aboutissant à l’attribution de points (par exemple ; non satisfaisant : 0 point ; satisfaisant : 1 point ; très satisfaisant : 2 points). Pour chacun de ces neuf sous-critères, la note finale du candidat a été calculée selon l’application de la formule arithmétique de la « règle de trois » fondée sur le rapport entre le nombre total de points du candidat obtenus par addition des points obtenus sur chaque item ou indicateur et le nombre de points le plus haut cumulé par l’un des candidats, rapport auquel a été affecté le coefficient de pondération fixé par le règlement de la consultation. Cette méthode aboutit à ce que l’un des candidats voire même les deux candidats puissent se voir attribuer, pour certains sous-critères, la note maximale. En outre, en cas de note finale obtenue avec décimale, celle-ci a été arrondie à l’entier inférieur le plus proche. L’offre retenue est celle ayant obtenu, en application de cette méthode, la note globale la plus haute, résultant de l’addition des notes obtenues pour chaque sous-critère, et en cas d’égalité de plusieurs offres, l’offre la mieux classée sur le critère « équilibre économique de la concession ». En faisant ainsi le choix, alors même qu’elle n’était en rien tenue de traduire en notes chiffrées l’appréciation qu’elle portait sur la valeur respective des offres, d’un mode d’attribution de la concession litigieuse fondé sur la pondération des points obtenus et l’arrondi à l’entier inférieur de la note obtenue pour chaque sous-critère sans que les écarts de valeur entre les sous-critères et, par conséquent, les offres, n’apparaissent clairement, l’autorité concédante a retenu une méthode d’évaluation privant les sous-critères de leur portée et neutralisant leur hiérarchisation, susceptible de conduire à ce que, au regard de l’ensemble des critères, l’offre présentant le meilleur avantage économique global ne soit pas choisie, et ce, alors même qu’isolément, pour chaque sous-critère, la meilleure offre a été la mieux notée. Dans ces conditions, la société Saur est fondée à soutenir que la méthode d’évaluation mise en œuvre par l’autorité concédante, et alors même qu’elle aurait été appliquée de la même manière aux deux candidats pour chaque sous-critère, est entachée d’irrégularité.

10. Compte tenu du faible écart entre les notes globales obtenues par les deux candidats et alors que l’offre de la société Saur, sur certains sous-critères, a fait l’objet d’une notation arrondie à l’entier inférieur et que, sur d’autres sous-critères, était mieux classée que celle de la société Suez Eau France retenue par l’autorité concédante, l’utilisation de cette méthode d’évaluation est susceptible de l’avoir lésée.

11. Eu égard à la nature et à la portée du manquement constaté, et ainsi que le demande, à titre principal, la société Saur, il y a lieu de prononcer l’annulation partielle de la procédure de consultation, au stade de l’analyse des offres finales et d’enjoindre à Valenciennes Métropole, si elle entend poursuivre la conclusion de contrat de concession, de reprendre la procédure de consultation au stade de l’analyse des offres finales dans le respect des dispositions en vigueur.

Sur les frais liés au litige :

12. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de Valenciennes Métropole une somme de 1 500 euros, à verser à la société Saur, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces mêmes dispositions font obstacle à ce que soient mises à la charge de la société Saur, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, les sommes réclamées au même titre par Valenciennes Métropole et la société Suez Eau France.

O R D O N N E :

Article 1er : La procédure de consultation engagée par Valenciennes Métropole pour l’attribution d’un contrat de concession du service public de collecte et de traitement des eaux usées et des eaux pluviales et des services associés de son territoire, est annulée à compter de l’analyse des offres finales.

Article 2 : Il est enjoint à Valenciennes Métropole, si elle entend poursuivre la conclusion de contrat de concession, de reprendre la procédure de consultation au stade de l’analyse des offres finales conformément aux motifs de la présente ordonnance.

Article 3 : Valenciennes Métropole versera à la société Saur une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de Valenciennes Métropole et de la société Suez Eau France présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Saur, à Valenciennes Métropole, à la société Theys et à la société Suez Eau France.

Fait à Lille, le 19 juin 2024.

La juge des référés,

Signé,

S. BERGERAT

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,