Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 14 et 31 octobre 2024, la société Carso-LSEHL, représentée par M^e Salamand, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision du 4 octobre 2024 par laquelle l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes a déclaré irrégulière son offre pour le lot n°10 de l’accord-cadre « contrôle sanitaire des eaux de la région Auvergne-Rhône-Alpes », ainsi que les décisions subséquentes ; à titre subsidiaire, d’annuler la procédure de passation du lot n°10 ;

2°) d’enjoindre à l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres ;

3°) de mettre à la charge de l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle dispose d’un intérêt à agir, dès lors qu’elle a déposé une offre pour l’attribution du lot n°10 du marché en cause et que son offre a été déclarée irrégulière par l’Agence régionale de santé ;

— la seule circonstance que l’offre qu’elle a formulée dépasse le montant maximum de l’accord-cadre pour le lot n°10 ne permet pas de considérer que son offre était irrégulière au sens des dispositions de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique ; l’appréciation du dépassement ou non du montant maximum de l’accord-cadre ne peut se faire que corrélativement au montant de l’offre présenté pour la période ferme, hors périodes de reconduction, qui ne sont qu’éventuelles ;

— son offre ne peut pas davantage être considérée comme inacceptable pour l’application des dispositions de l’article L. 2152-3 du code de la commande publique ;

— l’agence régionale de santé a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence et commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant que le montant maximum fixé par l’article 3.1 du règlement de la consultation englobait la durée du marché, fixée à un an par l’article 3.3 de ce règlement, ainsi que les périodes de reconduction éventuelles ; le montant maximum d’un accord-cadre s’entend nécessairement hors périodes de reconduction ; l’Agence régionale de santé a confondu les notions de montant maximum de l’accord-cadre et de montant estimé du marché ; le montant maximum global et les montants maximum fixés par lot étaient manifestement sous-évalués ; le montant de son offre était inférieur au montant maximum du marché ;

— l’Agence régionale de santé a manqué à son obligation de transparence dès lors que la procédure de consultation ne permettait pas d’apprécier le montant des offres sur une période de quatre ans ; le détail quantité estimatif (DQE) portait sur les seules années 2025 et 2026 et n’était pas représentatif du futur marché ; aucun document de la consultation ne permettait d’affirmer que les quantités estimées pour 2026 seraient dupliquées pour les années 2027 et 2028.

Une lettre a été enregistrée le 16 octobre 2024 pour l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes.

Par un mémoire en défense enregistré le 25 octobre 2024, l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes, représentée Par M^e Francia, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Carso-LSEHL au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir qu’aucun des moyens invoqués n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Bertolo, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M. Clément, greffier d’audience, M. Bertolo a lu son rapport et entendu :

— les observations de M^e Congard, représentant la société Carso-LSEHL, qui reprend les conclusions et moyens de sa requête ;

— les observations de M^e Venceslau, qui reprend les conclusions et moyens de son mémoire en défense.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.- Toutefois, le I n’est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ». Aux termes de l’article L. 551-10 de ce code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

2. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis de marché publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) publié le 17 mai 2024, l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes a lancé un appel d’offres multi-attributaires ayant pour objet la réalisation d’analyses dans le cadre du contrôle sanitaire des eaux dans les douze départements de la région Auvergne-Rhône-Alpes. Le marché, passé sous la forme d’un accord-cadre, a été alloti en dix-sept lots, La société Carso-LSEHL, qui a été informée que son offre pour le lot n°10 n’avait pas été retenue car considérée comme irrégulière, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la décision du 4 octobre 2024 rejetant son offre et à titre subsidiaire d’annuler la procédure de passation du marché.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

4. Aux termes de l’article R. 2121-8 du code de la commande publique : « Pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamiques définis à l’article L. 2125-1, la valeur estimée du besoin est déterminée en prenant en compte la valeur maximale estimée de l’ensemble des marchés à passer ou des bons de commande à émettre pendant la durée totale de l’accord-cadre ou du système d’acquisition dynamique. ». Aux termes de l’article R.2162-4 du même code : " Les accords-cadres peuvent être conclus : 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité. ".

5. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de son article L. 2152-2 : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ».

6. Aux termes de l’article 3.1 du règlement de la consultation, l’accord-cadre en cause " est conclu sans minimum mais ne pourra pas dépasser un maximum de 29 400 000 € HT sur toute la durée du marché, toutes prestations confondues. / Le montant maximum par lot est réparti de la façon suivante : () / Lot 10 : 1 400 000 € HT () « . L’article 3.3 du même règlement prévoit que » Le présent accord-cadre prend effet au 1er janvier 2025 pour une durée d’un (1) an. Il sera renouvelable par tacite reconduction par période de un (1) an, dans la limite de trois (3) ans de reconduction. / La durée totale du marché ne pourra pas excéder quarante-huit (48) mois. ".

7. Le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement. Toutefois, une offre ne saurait être regardée comme ne respectant pas les exigences du règlement de la consultation au seul motif que le prix qu’elle propose est supérieur au montant maximum de l’accord-cadre figurant dans le règlement de la consultation.

8. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Carso-LSEHL a été déclarée irrégulière au motif que le montant cumulé de son offre sur les quatre années de l’accord cadre, tel que calculé par l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes sur la base des simulations de commande « 2025 » et « à partir de 2026 », excédait le montant maximum de 1 400 000 € HT fixé à l’article 3.1 du règlement de la consultation pour le lot n°10. Eu égard au principe rappelé au point 7, l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes a fait une inexacte application des dispositions de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique, et manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en rejetant l’offre de la société Carso-LSEHL au motif qu’elle était irrégulière. Ce manquement, qui est à l’origine de l’éviction de la société Carso-LSEHL, l’a nécessairement lésée.

9. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, que la société Carso-LSEHL est fondée à demander l’annulation de la décision du 4 octobre 2024 par laquelle l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes a déclaré irrégulière son offre pour le lot n°10 de l’accord-cadre « contrôle sanitaire des eaux de la région Auvergne-Rhône-Alpes ».

Sur les conclusions à fin d’injonction :

10. Eu égard au motif d’annulation retenu, il y a lieu d’enjoindre à l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes de reprendre la procédure du lot n°10 au stade de l’analyse des offres, en y incluant l’offre de la société Carso-LSEHL.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Carso-LSEHL, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’Agence régional de santé Auvergne-Rhône-Alpes une somme de 1 000 euros au titre des frais exposés par la société Carso-LSEHL et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision du 4 octobre 2024 par laquelle l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes a déclaré irrégulière l’offre de la société Carso-LSEHL pour le lot n°10 de l’accord-cadre « contrôle sanitaire des eaux de la région Auvergne-Rhône-Alpes » est annulée.

Article 2 : Il est enjoint à l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, en y incluant l’offre de la société Carso-LSEHL.

Article 3 : L’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes versera à la société Carso-LSEHL la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Carso-LSEHL, à l’Agence régionale de santé Auvergne-Rhône-Alpes et à la ministre de la santé et de l’accès aux soins.

Fait à Lyon, le 5 novembre 2024.

Le juge des référés,

C. Bertolo

Le greffier,

T. Clément

La République mande et ordonne à la ministre de la santé et de l’accès aux soins en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,