Vu la procédure suivante :

I. Sous le n° 2005534, par une requête et un mémoire, enregistrés les 23 juillet 2020 et 26 avril 2021, la SARL Over Line, représentée par la SARL Schubert Collin Associés, agissant par Me de Saint-Julien, demande au Tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires mises en recouvrement le 29 novembre 2019 pour un montant de 39 098 euros ;

2°) de mettre à la charge de l’État les frais engagés et non compris dans les dépens en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la mise à disposition gratuite de son fonds de commerce au bénéfice de la SA Copromanagement a eu une contribution négative sur l’exploitation de la filiale suisse ;

— la valeur des actifs ayant baissé sur la période 2015-2017, et la société Copromanagement ayant continué, après le rachat de son fonds d’activité par la SARL Over Line, à exploiter l’hôtel Admiral sous son enseigne propre, les deux critères posés par la jurisprudence Société Cap Gemini du 7 novembre 2005 pour écarter l’application de l’article 57 du code général des impôts sont remplis ;

— la seule référence au prix contractuel de la redevance est insuffisante pour justifier un redressement fondé sur les dispositions de l’article 57 du code général des impôts ;

— il est établi que la filiale suisse SA Copromanagement avait accumulé un niveau de pertes tel, entre l’acquisition de ses parts par le groupe Over Line et le terme de la période vérifiée, que la continuation de son activité n’était plus assurée ;

— l’annulation ex post de la facturation de la mise à disposition du fonds de commerce obéissait à son intérêt dès lors qu’elle a par ce biais soulagé son débiteur et augmenté ainsi ses propres chances de rentabiliser son investissement dans le fonds en question ;

— elle a également investi massivement dans sa filiale suisse entre 2014 et 2017 ;

— l’administration n’apporte aucune justification de ce que le déficit structurel de la société Copromanagement aurait dû être anticipé en 2013 et avait vocation à subsister jusqu’à la construction de chambres supplémentaires ;

— le contrat de mise à disposition d’actifs conclu le 1er octobre 2014 entre la maison mère française et sa filiale suisse évalue le prix de ce service pour la filiale à un montant annuel de 30.000 euros mais prévoit également la possibilité pour les parties de revoir ce prix en fonction des circonstances économiques ;

— en tant que créancier de redevances, la société pouvait, pour aider sa filiale en difficulté, choisir entre un abandon de créances, une augmentation de ses apports en capital ou en compte courant pour financer la perte de sa filiale à hauteur de ces mêmes redevances, et une remise des sommes concernées, améliorant ainsi son compte de résultat, facilitant son retour à l’équilibre et sa capacité d’honorer le paiement des futures redevances ; ceci est un choix de gestion dans lequel l’administration ne peut pas s’immiscer ;

— au regard du droit interne à savoir l’article 209 I 1er alinéa du code général des impôts et de l’article 5 de la convention franco-suisse du 9 septembre 1966, le produit tiré de cette location relève de la fiscalité suisse et non de la fiscalité française ;

— le numérateur du ratio d’assujettissement retenu par l’administration est erroné ;

— ce dernier moyen, invoqué à l’appui de la requête a cependant été abandonné dans le mémoire complémentaire ;

— c’est à tort que le service retient comme base de calcul de la taxe sur les salaires, le salaire du directeur administratif et financier, M. D B ;

— la fonction de gestion des participations générant des dividendes ne relève pas des fonctions de M. B mais de celles de M. A, gérant de la société ;

— M. B n’a aucune responsabilité s’agissant des décisions d’attribution des dividendes, lesquelles sont également, in fine, prises par M. A, associé unique et mandataire social de la SARL Over Line, qui détient exclusivement ou très majoritairement le capital social de ses filiales ;

— la situation a été examinée lors d’un précédent contrôle en 2016, à l’issue duquel le rappel de taxe sur les salaires a été abandonné ; la position de l’administration porte donc atteinte au principe de confiance légitime et de sécurité juridique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 janvier 2021, l’administratrice générale des finances publiques, directrice de la direction de contrôle fiscal Sud-Est conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

— en annulant en 2016 la facturation comptabilisée de la redevance due par sa filiale la SA Copromanagement au titre de la location d’un fonds de commerce, la société requérante s’est anormalement privée d’un produit d’exploitation et d’une créance sur sa filiale que cette dernière aurait pu acquitter lorsque sa capacité hôtelière augmentée lui aurait assuré une « meilleure fortune » ; il s’agit donc d’un acte anormal de gestion, qui ne peut être assimilé à une décision de gestion car elle est contraire aux intérêts de la SARL Over Line ;

— le déficit structurel de la filiale suisse Copromanagement était anticipé et ne devait être que temporaire jusqu’à la construction de chambres supplémentaires, initialement programmée lors de cet achat ;

— dès lors que la société requérante ne dispose en Suisse d’aucune installation fixe d’affaires, la redevance visant à rémunérer la mise à disposition de cet actif incorporel mobilier constitue bien pour la société un produit imposable en France ;

— en l’état de la jurisprudence fiscale la plus récente, les dividendes perçus par une holding dite « mixte », comme en l’espèce, doivent figurer au numérateur du prorata d’assujettissement à la taxe sur les salaires ;

— le caractère généraliste et transversal de la fonction exercée par M. B, telle qu’elle ressort, sans plus de précisions, de son contrat de travail ne le cantonne pas à s’occuper exclusivement des seules activités de l’entreprise passibles de la taxe sur la valeur ajoutée mais étend logiquement sa compétence au secteur financier, même si le suivi des activités est en grande partie confié aux banques s’agissant des placements de trésorerie et même si le nombre des opérations relevant de ce secteur est très faible, s’agissant notamment des dividendes ;

— il ne ressort d’ailleurs pas des facturations établies à destination des filiales pour les services passibles de taxe sur la valeur ajoutée rendus par la société en tant que holding que le salaire de M. B soit intégralement imputé à ces dernières ;

— la perception de dividendes ne saurait se confondre avec la gestion des participations ;

— l’attribution de dividendes résulte des seules décisions unilatérales des filiales ;

— le service ne peut être regardé comme ayant adopté lors du précédent contrôle de 2016, une position au regard de la situation de la société que viendrait contredire son appréciation actuelle.

Par une ordonnance du 19 avril 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 19 mai 2022 à 12 heures.

Par un courrier du 24 janvier 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le tribunal est susceptible de relever d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité des conclusions non chiffrées tendant au remboursement des frais exposés par la société Over line et non compris dans les dépens.

II. Sous le n° 2108774, par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 octobre 2021 et 28 avril 2022, la SARL Over Line, représentée par la SARL Schubert Collin Associés, agissant par Me de Saint-Julien, demande au Tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2017 ;

2°) de prononcer le rétablissement du crédit d’impôt compétitivité emploi du groupe Over Line dont il a bénéficié au cours de l’année 2017 à hauteur de son montant brut avant contrôle, soit 106 478 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’État les frais engagés et non compris dans les dépens en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la mise à disposition gratuite de son fonds de commerce au bénéfice de la SA Copromanagement a eu une contribution négative sur l’exploitation de la filiale suisse ;

— la valeur des actifs ayant baissé sur la période 2015-2017, et la société Copromanagement ayant continué, après le rachat de son fonds d’activité par la SARL Over Line, à exploiter l’hôtel Admiral sous son enseigne propre, les deux critères posés par la jurisprudence Société Cap Gemini du 7 novembre 2005 pour écarter l’application de l’article 57 du code général des impôts sont remplis ;

— la seule référence au prix contractuel de la redevance est insuffisante pour justifier un redressement fondé sur les dispositions de l’article 57 du code général des impôts ;

— si le service prétend être dispensé d’apporter des comparables au débat, il n’apporte en revanche pas non plus la preuve que l’écart entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu serait « injustifié » contrairement à ce que prévoit la décision du conseil d’État Sté Amycel France du 16 mars 2016 citée par le service lui-même ;

— il est établi que la filiale suisse SA Copromanagement avait accumulé un niveau de pertes tel, entre l’acquisition de ses parts par le groupe Over Line et le terme de la période vérifiée, que la continuation de son activité n’était plus assurée ;

— l’annulation ex post de la facturation de la mise à disposition du fonds de commerce obéissait à son intérêt dès lors qu’elle a par ce biais soulagé son débiteur et augmenté ainsi ses propres chances de rentabiliser son investissement dans le fonds en question ;

— elle a également investi massivement dans sa filiale suisse entre 2014 et 2017 ;

— en tant que créancier de redevances, la société pouvait, pour aider sa filiale en difficulté, choisir entre un abandon de créances, une augmentation de ses apports en capital ou en compte courant pour financer la perte de sa filiale à hauteur de ces mêmes redevances, et une remise des sommes concernées, améliorant ainsi son compte de résultat, facilitant son retour à l’équilibre et sa capacité d’honorer le paiement des futures redevances ; ceci est un choix de gestion dans lequel l’administration ne peut pas s’immiscer.

— c’est à tort que le service retient comme base de calcul de la taxe sur les salaires, le salaire du directeur administratif et financier, M. D B ;

— la fonction de gestion des participations générant des dividendes ne relève pas des fonctions de M. B mais de celles de M. A, gérant de la société ;

— M. B n’a aucune responsabilité s’agissant des décisions d’attribution des dividendes, lesquelles sont également, in fine, prises par M. A, associé unique et mandataire social de la SARL Over Line, qui détient exclusivement ou très majoritairement le capital social de ses filiales ;

Par un mémoire en défense enregistré le 23 février 2022, l’administratrice générale des finances publiques, directrice de la direction de contrôle fiscal Sud-Est conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

— dès lors que par une décision de gestion la SARL Over Line s’est privée d’une recette, cette imposition ne pouvait être écartée pour la détermination du prix de transfert des prestations fournies à sa filiale suisse Copromanagement ;

— alors même qu’elle reposerait sur des stipulations contractuelles, l’absence de prise en compte de cette imposition pour déterminer le prix de transfert permet par elle-même et indépendamment du niveau du prix de cession auquel cette déduction conduit par application du mode de calcul contractuel, de présumer l’existence d’un transfert de bénéfices à l’étranger, au sens de l’article 57 du code général des impôts ;

— l’administration n’était donc pas tenue de procéder à une comparaison de la situation de la société SARL Over Line avec celle d’entreprises indépendantes, ni de proposer une méthode alternative pouvant se substituer à cette comparaison ;

— la décision du Conseil d’État du 7 novembre 2005 « Sté Cap Gemini » n’apparaît pas pertinente au cas d’espèce puisque cette affaire concernait une mise à disposition sans rémunération par une société mère française de la marque et du logo du groupe à des filiales étrangères alors qu’au cas d’espèce il s’agit d’une redevance pour mise à disposition du fonds de commerce ;

— la requérante n’a fourni aucune justification susceptible d’établir que cette absence de refacturation comportait pour elle une contrepartie suffisante et qu’elle aurait eu ainsi le caractère d’un acte de gestion commercial normal.

Par une ordonnance du 19 avril 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 19 mai 2022 à 12 heures.

Par un courrier du 24 janvier 2023, les parties ont été informées, en application des dispositions de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le tribunal est susceptible de relever d’office le moyen tiré de l’irrecevabilité des conclusions non chiffrées tendant au remboursement des frais exposés par la société Over line et non compris dans les dépens

Des observations, enregistrées le 26 janvier 2023, ont été présentées par la société Over Line en réponse à ce moyen d’ordre public.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code des relations entre le public et l’administration ;

— la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me C,

— les conclusions de M. Boidé, rapporteur public.

— les observations de Me de Saint-Julien pour la société Over Line.

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité limitée (SARL) Over Line, qui exerce une activité d’holding animatrice d’un groupe depuis le 11 mai 2000, détient l’intégralité du capital de la société anonyme (SA) Copromanagement, dont le siège social se situe en Suisse. Elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017. À l’issue de ce contrôle, une proposition de rectification n° 3924 en date du 25 mai 2019 lui a notifié, selon la procédure contradictoire prévue par les dispositions des articles L. 55 et suivants du livre des procédures fiscales, des redressements en matière d’impôt sur les sociétés, de retenue à la source et de taxe sur les salaires. Les rappels de retenue à la source d’un montant total, en droits et pénalités, de 11 650 euros auxquels la SARL Over Line a été assujettie au titre des exercices clos en 2016 et 2017 et ceux de taxe sur les salaires d’un montant total, pénalités comprises, de 27 448 euros réclamés au titre de la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017 ont été mis en recouvrement le 29 novembre 2019 pour un montant total de 39 098 euros. La réclamation contentieuse formée par la société le 6 janvier 2020 ayant fait l’objet d’une décision de rejet le 10 juin 2020, celle-ci demande, dans l’instance n° 2005534, la décharge de l’intégralité de ces impositions. Le rehaussement en base en matière d’impôt sur les sociétés de 31 200 euros a généré une reprise du crédit d’impôt compétitivité emploi (CICE) reportable de 2017 pour un montant de 7 011 euros, somme qui a été mise en recouvrement le 15 décembre 2020. Sa réclamation contentieuse du 18 janvier 2021 ayant fait l’objet d’une décision de rejet en date du 26 juillet 2021, la SARL Over Line demande au Tribunal, dans l’instance n° 2108774, de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l’année 2017 et de prononcer le rétablissement du crédit d’impôt compétitivité emploi du groupe Over Line dont il a bénéficié au cours de l’année 2017 à hauteur de son montant brut avant contrôle, soit 106 478 euros.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

En ce qui concerne la retenue à la source et la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés :

2. Il résulte de l’instruction que la SARL Over Line a acquis, par un contrat du 19 décembre 2013 ayant fait l’objet d’un avenant le 24 septembre 2014, un fonds de commerce d’hôtellerie « L’Admiral » situé à Genève qu’elle a fait figurer à l’actif des bilans des exercices clos en 2016 et 2017 pour une valeur de 580 345 euros. Elle a mis ce fonds de commerce à disposition de sa filiale suisse, la SA Copromanagement, qui exerce une activité d’exploitation d’hôtel. La convention de mise à disposition d’actifs signée le 1er octobre 2014 entre la société mère française et sa filiale suisse prévoyant la mise à disposition des actifs corporels et incorporels de l’hôtel Admiral situé à Genève en contrepartie d’une redevance annuelle de 30 000 euros payable trimestriellement évoluant de 2% chaque premier janvier, la société Over Line a comptabilisé au crédit d’un compte intitulé « redevance de mise à disposition d’actif » des redevances trimestrielles de 7 800 euros les 1er janvier, 1er avril, 1er juillet, 1er octobre 2016 soit 31 200 euros. Ce produit d’exploitation a toutefois été annulé par une écriture comptable du 12 décembre 2016 pour son montant total de 31 200 euros, et, en dépit de la reconduction tacite de la convention l’année suivante, aucun produit n’a été comptabilisé au cours de l’exercice clos en 2017 au titre de cette mise à disposition du fonds de commerce à la société Copromanagement.

3. L’administration fiscale, qui a estimé que l’annulation de cette écriture comptable et la renonciation à percevoir la redevance contractuelle en contrepartie de la mise à disposition de sa filiale étrangère d’un élément de son actif caractérisait un transfert indirect de bénéfice à sa filiale suisse au sens de l’article 57 du code général des impôts a, en conséquence, réintégré les redevances dans son résultat imposable à l’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2016 et 2017. Elle a ensuite regardé les sommes ainsi réintégrées dans les bases de l’impôt sur les sociétés en vertu de l’article 57 du code général des impôts comme des revenus distribués en se fondant sur les dispositions du 1 du 1° de l’article 109 du code général des impôts pour l’année 2016, et au c. de l’article 111 du code général des impôts qui vise les avantages occultes pour l’année 2017. Dans la mesure où la société bénéficiaire des produits transférés a son siège hors de France, la distribution indirecte a été soumise à la retenue à la source prévue à l’article 119 bis 2 du code général des impôts.

4. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités () ». En vertu du I de l’article 209 du même code, ces dispositions sont également applicables à l’établissement de l’impôt sur les sociétés.

5. Les dispositions visées au point précédent instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans les prévisions de l’article 57 du code général des impôts, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties. A cet égard, les abandons de créances accordés par une entreprise au profit d’un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d’une gestion commerciale normale, sauf s’il apparaît qu’en consentant de tels avantages, l’entreprise a agi dans son propre intérêt. S’il appartient à l’administration d’apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu’un abandon de créances ou d’intérêts consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n’est pas en mesure de justifier qu’elle a bénéficié en retour de contreparties. Cette règle doit recevoir application même si le bénéficiaire de ces avances est une filiale, hormis le cas où la situation des deux sociétés serait telle que la société mère puisse être regardée comme ayant agi dans son propre intérêt en venant en aide à une filiale en difficulté. Dans l’hypothèse où l’entreprise apporte une telle justification, il incombe ensuite à l’administration, si elle s’y croit fondée, d’apporter la preuve de ce que cette contrepartie est dépourvue d’intérêt pour l’entreprise ou que sa rémunération est excessive.

S’agissant des conditions d’applicabilité de l’article 57 du code général des impôts :

6. En premier lieu il est constant que la société requérante et la SA Copromonagement, liées par une relation mère/filiale, entretiennent un lien de dépendance au sens de l’article 57 du code général des impôts.

7. En second lieu, l’administration fiscale fait valoir, sans être contestée, que la SARL Over Line a consenti à sa filiale suisse, la SA Copromanagement, un abandon de créance définitif sans clause de retour à meilleure fortune en renonçant à percevoir au titre des exercices clos en 2016 et 2017 la redevance annuelle d’un montant de 31 200 euros que cette dernière lui devait en application de la convention les liant depuis le 1er octobre 2014, en contrepartie de la mise à sa disposition d’actifs corporels et incorporels de l’hôtel Admiral qu’elle a exploité pour son propre compte. À cet égard, si la société requérante soutient que la mise à disposition gratuite du fonds de commerce de l’hôtel au bénéfice de sa filiale a eu une contribution négative sur l’exploitation de cette dernière et n’a eu pour effet que de dégrader sa situation économique et financière, elle ne l’établit pas par la seule production des bilans comptables de la SA Copromanagement joints à sa requête. En effet, la production de ces seuls documents comptables ne permet pas de considérer comme établi que la continuation de l’activité de la filiale suisse n’aurait pas été assurée à la date de clôture des exercices en litige, ni que la créance en cause d’un montant annuel de 31 200 euros aurait été de nature, si elle n’avait pas été abandonnée, à déséquilibrer et affaiblir davantage cette société ou, à l’inverse, que son abandon aurait été suffisant, eu égard au faible montant qu’elle représente en comparaison des pertes évoquées, pour améliorer son compte de résultat ou permettre un retour rapide à l’équilibre. Ces pièces ne permettent pas davantage de justifier la baisse de valeur des actifs en litige sur la période 2015-2017, au demeurant non chiffrée, dont se prévaut la SARL Over Line, qui ne saurait, dès lors, utilement reprocher à l’administration fiscale d’avoir eu recours à la valeur contractuelle de la mise à disposition retenue dans la convention précitée, alors qu’il n’était pas nécessaire de procéder par comparaison avec des entreprises similaires exploitées normalement. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutient la société requérante, l’administration fiscale était bien fondée à considérer que la SARL Over Line a consenti à sa filiale un avantage, et à appliquer la présomption de transfert indirect de bénéfices prévue à l’article 57 du code général des impôts.

S’agissant de l’existence de contreparties :

8. Si la société requérante fait valoir que l’abandon de créances précité visait à pallier les difficultés financières de sa filiale afin de préserver son propre intérêt commercial, elle n’établit pas suffisamment, par la seule production de bilans comparés et de comptes de pertes et de profits pour l’exercice clos le 31 décembre 2016, qui constituent des document internes, la réalité de la situation déficitaire de sa filiale, et ne démontre pas davantage les retombées qu’une défaillance de cette dernière pouvait avoir sur sa propre situation. À cet égard, la circonstance qu’elle ait investi massivement dans sa filiale suisse entre 2014 et 2017, à la supposer établie par la production d’écritures comptables concernant son compte-courant créditeur excédant 3 millions de francs suisses à la clôture des comptes au 31 décembre 2017, ne saurait être utilement invoquée. Dans ces conditions, la SARL Over Line ne justifie pas avoir bénéficié pour elle-même de contreparties financières ou économiques en retour de l’abandon de créances ainsi consenti. Dès lors, l’administration fiscale est réputée avoir rapporté la preuve que l’abandon de créances consenti par SARL Over Line à sa filiale suisse, la SA Copromanagement, pour un montant de 31 200 euros au cours des exercices clos en 2016 et en 2017, constitue un transfert indirect de bénéfices au sens de l’article 57 du code général des impôts. Par conséquent, c’est à bon droit que ces sommes ont été rapportées aux résultats imposables de la SARL Over Line au titre des exercice clos en 2016 et en 2017. La requérante n’est, par suite, pas fondée à demander la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2017, calculée à hauteur de 7 011 euros et qui a donné lieu à l’annulation d’une partie du CICE de la société Over Line, le montant du CICE reportable étant ramené en conséquence à la fin de l’année 2017 de 106 478 euros à 99 467 euros.

S’agissant de l’imposition en France des revenus distribués :

9. Aux termes du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; / () « . Aux termes du c) de l’article 111 du code général des impôts : » Sont notamment considérés comme revenus distribués () Les rémunérations et avantages occultes () « . Aux termes de l’article 119 bis du même code : » () 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France () ".

10. Aux termes de l’article 11 de la convention du 9 septembre 1966 conclue entre la France et la Suisse en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune : " 1. Les dividendes provenant d’un Etat contractant et payés à un résident de l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / 2. a) Les dividendes visés au paragraphe 1 sont aussi imposables dans l’Etat contractant d’où ils proviennent, et selon la législation de cet Etat, mais si le bénéficiaire effectif des dividendes est un résident de l’autre Etat contractant, l’impôt ainsi établi ne peut excéder 15 % du montant brut des dividendes ; () / 5. Le terme « dividendes » employé dans le présent article désigne les revenus provenant d’actions, actions ou bons de jouissance, parts de mine, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires à l’exception des créances, ainsi que les revenus soumis au régime des distributions par la législation fiscale de l’Etat contractant dont la société distributrice est un résident. Il est entendu que le terme « dividendes » ne comprend pas les revenus visés à l’article 18 ".

11. Dès lors que la mise à disposition gratuite d’un élément de son actif par la société requérante bénéficiant à sa filiale suisse peut être regardée comme une distribution de bénéfices au sens du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts et du c de l’article 111 du même code, c’est à bon droit que les sommes correspondantes ont été soumises à la retenue à la source prévue à l’article 119 bis du même code, les stipulations précitées de la convention du 9 septembre 1966 conclue entre la France et la Suisse en vue d’éviter les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune ne faisant pas obstacle à la perception de cette retenue, dont il est constant qu’elle a bien été limitée au taux de 15 % prévu par la convention.

12. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2017 et de la retenue à la source au titre des années 2016 et 2017 présentées par la société Over Line doivent être rejetées.

13. Les conclusions aux fins de décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2017 étant rejetées, les conclusions tendant au rétablissement du crédit d’impôt compétitivité emploi du groupe Over Line dont il a bénéficié au cours de l’année 2017 à hauteur de son montant brut avant contrôle, soit 106 478 euros, doivent, par voie de conséquence, également être rejetées.

En ce qui concerne les rappels de taxe sur les salaires :

14. Aux termes de l’article 231 du code général des impôts : « 1. Les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires () à la charge des personnes ou organismes () qui paient ces rémunérations lorsqu’ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l’ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d’affaires au titre de l’année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L’assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l’ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total. Le chiffre d’affaires qui n’a pas été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en totalité ou sur 90 p. 100 au moins de son montant, ainsi que le chiffre d’affaires total mentionné au dénominateur du rapport s’entendent du total des recettes et autres produits, y compris ceux correspondant à des opérations qui n’entrent pas dans le champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée. Le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée mentionné au numérateur du rapport s’entend du total des recettes et autres produits qui n’ont pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée. / () ». Aux termes de l’article 51 de l’annexe III à ce code : « () / 3. L’assiette de la taxe est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l’ensemble des rémunérations () le rapport existant, au titre de l’année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations, entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total ».

15. D’une part, lorsque les activités d’une entreprise sont, pour l’exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts au sens de l’article 209 de l’annexe II au code général des impôts, les dispositions de l’article 231 de ce code doivent recevoir application à l’intérieur de chacun de ces secteurs, en sorte que l’assiette de la taxe sur les salaires soit, pour chacun d’eux, déterminée en appliquant au montant des rémunérations versées au personnel qui lui est spécialement affecté, le rapport qui lui est propre entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total. La taxe sur les salaires, relative aux rémunérations des personnels qui ne seraient pas exclusivement affectées à l’un des secteurs, ne peut, toutefois, qu’être établie en appliquant à ces rémunérations le rapport existant, pour l’entreprise dans son ensemble, entre le chiffre d’affaires qui n’a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d’affaires total.

16. D’autre part, dans le cas d’une société holding dont les activités sont réparties en plusieurs secteurs distincts d’activité pour l’exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, en raison du caractère transversal de leurs attributions, les pouvoirs des dirigeants s’étendent en principe au secteur financier, même si le suivi de ces activités est sous-traité à des tiers ou confié à des salariés spécialement affectés à ce secteur et si le nombre des opérations relevant de ce secteur est très faible. Leurs rémunérations sont, dès lors, présumées associées à des fonctions exercées dans le secteur financier. Il s’agit d’une présomption non irréfragable de mixité des dirigeants entre l’ensemble des secteurs d’activité de la holding. Le rapport d’assujettissement applicable aux rémunérations versées est alors égal au rapport général d’assujettissement de la société. Toutefois, s’il résulte des éléments produits par l’entreprise que certains de ses dirigeants n’ont pas d’attribution dans le secteur financier, et notamment lorsque, compte-tenu de l’organisation adoptée, l’un d’entre eux est dépourvu de tout contrôle et responsabilité en la matière, la rémunération de ce dirigeant doit être regardée comme relevant entièrement des secteurs passibles de la taxe sur la valeur ajoutée et, par suite, comme placée hors du champ de la taxe sur les salaires.

17. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la SARL Over Line est une holding mixte qui, en plus de son activité de holding consistant à détenir des participations dans d’autres sociétés, et à en retirer des dividendes hors du champ d’application de la taxe sur la valeur ajoutée à travers la perception de produits financiers, tels les intérêts sur prêts et avances de trésorerie, s’immisce dans la gestion de ses filiales en leur fournissant des prestations de services entrant dans le champ d’application de la taxe qu’elle leur facture. La rémunération de M. B, directeur administratif et financier, est dès lors présumée associée à des fonctions exercées dans le secteur financier. En se bornant à produire des pièces démontrant que M. A, gérant de la société requérante, occupe des fonctions tant opérationnelles que touchant à la gestion des participations, et, qu’en sa qualité d’associé unique et mandataire social de la SARL Over Line qui détient exclusivement ou très majoritairement le capital social de ses filiales, M. A est également décisionnaire en matière d’attribution de dividendes, la société requérante n’établit pas que M. B, dont elle ne fournit, ni le contrat de travail, ni la fiche de poste, n’exerce aucune fonction financière, non seulement en ce qui concerne les compétences précitées, mais également en matière de perception des dividendes. La SARL Over Line n’est dès lors pas fondée à soutenir que c’est à tort que l’administration fiscale retient comme base de calcul de la taxe sur les salaires, le salaire de M. B. À cet égard, elle ne saurait utilement invoquer la doctrine TPS-TS-20-30 du 30 mars 2022, qui n’ajoute rien à la loi. Par ailleurs, la circonstance que lors d’un contrôle sur pièces diligenté en 2016 avant d’être abandonné, l’administration fiscale n’a pas remis en cause l’exclusion critiquée de la rémunération de M. B du calcul de la taxe sur les salaires ne peut être utilement invoquée dès lors qu’elle ne saurait être assimilée à une prise de position antérieure de l’administration dont pourrait se prévaloir la société requérante. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe de confiance légitime doit par suite également être écarté.

18. Il résulte de ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge des rappels de taxe sur les salaires réclamés à la SARL Over Line au titre de la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017 doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

19. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’État, qui n’est pas la partie perdante, verse à la société requérante les sommes, au demeurant non chiffrées, qu’elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes de la SARL Over Line sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Over Line et l’administratrice générale des finances publiques, directrice de la direction de contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l’audience du 27 janvier 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Markarian, présidente,

M. Secchi, premier conseiller.

M^me Charpy, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 février 2023.

La rapporteure,

Signé

C. C

La présidente,

Signé

G. Markarian La greffière,

Signé

D. Dan

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

N°s 2005534, 2108774