Vu la procédure suivante :

Par un jugement du 7 avril 2023, le tribunal a jugé que la responsabilité pour faute de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris (AP-HP) était engagée à l’égard de M. en raison d’un défaut d’information et d’une prise en charge fautive des conséquences dommageables de l’accident médical dont il a été victime le 26 septembre 2014 à l’hôpital Henri Mondor. Avant de statuer sur le surplus des conclusions dont il était saisi, le tribunal a ordonné avant dire droit un complément d’expertise médicale.

Par une ordonnance du 7 avril 2023, le magistrat désigné par la présidente du tribunal a désigné M. L E, M. G K et M. H I pour accomplir la mission d’expertise décidée par le tribunal.

Le rapport d’expertise établi par M. E, M. K et M. I a été déposé au greffe du tribunal le 21 juin 2023.

Les parties ont été informées, en application de l’article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d’être fondé sur un moyen relevé d’office, tiré de ce que le montant de l’indemnité mise à la charge de l’AP-HP doit être réduit afin de veiller à ce que, compte tenu des indemnités que N D a obtenues de l’ONIAM en raison des mêmes conséquences dommageables, il ne procure pas à ses héritiers une réparation supérieure au montant total du préjudice subi.

Vu :

— l’ordonnance n° 1507800 du 9 janvier 2018, par laquelle le magistrat désigné par le président du tribunal a liquidé et taxé les frais et honoraires de M. J, expert, à la somme de 5 450,36 euros, les frais et honoraires de M. F, sapiteur, à la somme de 1 152 euros et les frais et honoraires de M. B, sapiteur, à la somme de 1 440 euros ;

— l’ordonnance du 3 juillet 2023, par laquelle le magistrat désigné par le président du tribunal a liquidé et taxé les frais et honoraires de M. E, expert, à la somme de 1 000 euros, les frais et honoraires de M. K, expert, à la somme de 1 000 euros et les frais et honoraires de M. I, expert, à la somme de 1 000 euros ;

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la santé publique ;

— le code de la sécurité sociale ;

— l’arrêté interministériel du 15 décembre 2022 relatif aux montants minimal et maximal de l’indemnité forfaitaire de gestion prévue aux articles L. 376-1 et L. 454-1 du code de la sécurité sociale pour l’année 2023 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Félicie Bouchet, première conseillère,

— les conclusions de M^me Linda Mentfakh, rapporteure publique,

— et les observations de M^me A veuve D.

Considérant ce qui suit :

1. Par un jugement avant dire droit du 7 avril 2023, le tribunal a jugé que la responsabilité pour faute de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris (AP-HP) était engagée, d’une part, en ce que le risque de lésion oeso-cardiaque subie par N D n’avait pas été porté à sa connaissance préalablement à l’intervention chirurgicale qu’il a subie et, d’autre part, en ce que la laparotomie exploratrice qui a été réalisée n’était pas nécessaire pour reconnaître la cause de l’ileus dont a été atteint la victime et en ce que le diagnostic de fistule et sa prise en charge ont été réalisés avec retard. Le tribunal a estimé que ces deux fautes avaient entraîné pour N D une perte de chance de se soustraire aux conséquences dommageables qu’il a subies et a ordonné,

avant dire droit, un complément d’expertise en vue d’évaluer le taux de cette perte de chance.

Sur la perte de chance :

2. D’une part, la faute commise par l’AP-HP en raison de son manquement à l’obligation d’informer le patient du risque de lésion oeso-cardiaque a fait perdre une chance à N D de se soustraire à l’accident médical qu’il a subi le 26 septembre 2014 en renonçant ou en différant l’opération. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport de l’expertise complémentaire ordonnée par le tribunal que si la poursuite du traitement médicamenteux pour les troubles du rythme cardiaque dont il souffrait l’exposait à long terme à des complications sévères, une alternative thérapeutique à l’ablation de la fibrillation auriculaire qui consistait en une cardioversion électrique simple avec poursuite du traitement antiarythmique aurait pu lui être proposée au moins dans un premier temps. Toutefois, il ne peut être exclu que même parfaitement informé du risque qu’elle comportait, N D aurait consenti à l’ablation de fibrillation auriculaire par radiofréquence qui lui était recommandée, ayant déjà subi une intervention chirurgicale quelques mois auparavant réalisée par le même praticien. Dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de la chance perdue par N D de différer ou de refuser l’intervention par radiofréquence en fixant le taux à 25 %.

3. D’autre part, il résulte de l’instruction et notamment du rapport de l’expertise complémentaire ordonnée par le tribunal que le retard de diagnostic de la fistule oeso-cardiaque et sa prise en charge chirurgicale tardive ont fait perdre à N D une chance d’échapper à des complications neurologiques, qui peut être évaluée à 35 %, compte tenu notamment du pronostic particulièrement défavorable des fistules atrio-oesophagiennes dont le taux de mortalité est estimé à 60 %.

4. Pour fixer le taux de la perte de chance totale subie par l’intéressé, il convient d’additionner, d’une part le taux de sa perte de chance de se soustraire à l’opération, c’est-à-dire la probabilité qu’il ait refusé l’opération s’il avait été informé du risque qu’elle comportait et, d’autre part, le taux de sa perte de chance résultant de la faute médicale commise lors de l’intervention, ce taux étant multiplié par la probabilité qu’il ait accepté l’opération s’il avait été informé du risque qu’elle comportait.

5. Il résulte de ce qui précède que les héritiers de N D sont fondés à demander réparation à l’AP-HP de la fraction du préjudice lié aux fautes évoquées précédemment à hauteur d’un taux global de 51%.

Sur le préjudice :

6. D’une part, il résulte de l’instruction que la date de consolidation de l’état de santé de M a été fixée par les experts au 1er juin 2018 et que son décès est survenu

le 21 juin 2021.

7. D’autre part, il résulte des dispositions de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale, que le législateur a entendu que la priorité accordée à la victime sur la caisse pour obtenir le versement à son profit des indemnités mises à la charge du tiers responsable, dans la limite de la part du dommage qui n’a pas été réparée par des prestations, s’applique, notamment, lorsque le tiers n’est déclaré responsable que d’une partie des conséquences dommageables de l’accident. Dans ce cas, l’indemnité mise à la charge du tiers, qui correspond à une partie des conséquences dommageables de l’accident, doit être allouée à la victime tant que le total des prestations dont elle a bénéficié et de la somme qui lui est accordée par le juge ne répare pas l’intégralité du préjudice qu’elle a subi. Quand cette réparation est effectuée, le solde de l’indemnité doit, le cas échéant, être alloué à la caisse. Toutefois, le respect de cette règle s’apprécie poste de préjudice par poste de préjudice, puisqu’en vertu du troisième alinéa, le recours des caisses s’exerce dans ce cadre.

En ce qui concerne les postes de préjudice patrimonial :

S’agissant des postes de préjudice patrimonial temporaire :

Quant aux dépenses de santé :

8. La caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne demande, au titre des débours exposés pour le traitement de la fistule oeso-cardiaque dont a été victime N D, le remboursement des frais d’hospitalisation qu’elle a pris en charge du 26 septembre 2014 au

4 juin 2015, du 9 juin 2015 au 5 août 2015, du 19 octobre 2015 au 23 décembre 2015,

du 2 janvier au 4 mars 2016, du 15 mars au 25 mars 2016, du 8 avril 2016 au 5 janvier 2017,

du 10 janvier 2017 au 16 janvier 2017, du 19 janvier 2017 au 23 janvier 2017 à hauteur

de 898 525,87 euros, le remboursement des frais médicaux à hauteur de 13 466,81 euros, le remboursement des frais pharmaceutiques à hauteur de 510,84 euros et les frais d’appareillage à hauteur de 4 755, 42 euros. En l’absence de demande de N D à ce titre, le montant qui peut donner lieu à indemnisation au titre des dépenses de santé actuelles peut être évalué à la somme de 917 258,94 euros. Il s’ensuit qu’après application du taux de perte de chance de 51% évoqué au paragraphe 5, la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne est fondée à demander le remboursement d’une somme de 467 802 euros.

Quant aux frais divers :

9. Il résulte de l’instruction, en particulier du rapport de l’expertise ordonnée par le juge des référés, que, avant la consolidation de son état de santé, les séquelles dont a été atteint

N D à la suite de l’accident médical le 26 septembre 2014 et auxquelles les fautes de l’AP-HP ont fait perdre à une chance d’échapper ont nécessité l’assistance quotidienne d’une

tierce personne pendant les périodes où il n’était pas hospitalisé, soit environ vingt mois, notamment pour préparer ses repas et mouliner ses aliments. Il sera fait une juste appréciation de ce préjudice en évaluant l’assistance par une tierce personne qui lui a été nécessaire à deux heures par jour pendant vingt mois, sans que l’intéressé ait bénéficié à ce titre d’un avantage ou d’une prestation devant venir en réduction du montant représentatif de ce poste de préjudice. Pour l’évaluation de ce poste de préjudice, il y a lieu de tenir compte du coût total pour un employeur correspondant au salaire horaire minimum conventionnel, incluant les congés payés et jours fériés. Par suite, eu égard au coût horaire du recours à une tierce personne pour une aide non spécialisée qu’il convient d’estimer à 18 euros, le montant du préjudice subi à ce titre peut être évalué à la somme de 25 000 euros.

10. Par ailleurs, il résulte de l’instruction, en particulier de l’attestation d’imputabilité établie par le médecin conseil de la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne que celle-ci a exposé des frais de transport à hauteur 1 537,42 euros.

11. Il résulte de ce qui précède que le montant total du préjudice indemnisable par l’AP-HP au titre des frais divers s’établit, compte tenu du taux de perte de chance de 51 % évoqué ci-dessus à 13 534 euros. Par application du principe énoncé au point 7, les ayant-droits de M doivent se voir allouer cette somme, dès lors que le montant du préjudice qu’il a subi est supérieur au montant indemnisable évoqué ci-dessus. En l’absence de reliquat, la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne n’est fondée à obtenir le remboursement d’aucune somme au titre de ce poste de préjudice.

S’agissant des postes de préjudice patrimonial permanent :

Quant aux dépenses de santé futures :

12. La caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne demande, sous forme de capital, le remboursement des frais médicaux futurs pour un montant annuel de 25 euros, de frais pharmaceutiques futurs pour un montant annuel de 274,32 et de frais d’appareillage futurs pour un montant annuel de 12,20 euros. Toutefois, il résulte de l’instruction que N D est décédé le 21 juin 2021. Par suite, le montant qui peut donner lieu à indemnisation au titre des dépenses de santé futures peut être évalué à la somme de 934,56 euros. Il s’ensuit qu’après application du taux de perte de chance de 51% évoqué au paragraphe 5, la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne est fondée à demander le remboursement d’une somme de 476,62 euros.

Quant aux frais d’assistance permanente par une tierce personne :

13. Il résulte de l’instruction que, après la consolidation de son état de santé, les besoins d’aide par une tierce personne de N D doivent être évalués à deux heures par jour d’aide non spécialisée. Compte tenu du décès de ce dernier le 21 juin 2021, le préjudice qui en résulte peut être évalué, selon les mêmes modalités que celles qui ont été exposées au point 9, pour la période qui s’est écoulée entre la date de consolidation et celle de son décès, à la somme de 45 000 euros, soit 22 950 euros après application du taux de perte de chance de 51 %.

En ce qui concerne les postes de préjudice personnel :

S’agissant des postes de préjudice personnel temporaire :

Quant au déficit fonctionnel temporaire :

14. Il résulte de l’instruction que N D a subi, du fait de l’accident médical dont il a été victime le 26 septembre 2014, un déficit fonctionnel temporaire total, lié notamment à ses hospitalisations, du 26 septembre 2014 au 23 janvier 2017, puis un déficit temporaire partiel de 50 % du 24 janvier 2017 au 30 mai 2018. Il sera fait une juste appréciation des troubles de toutes nature dans les conditions d’existence qui en ont résulté pour l’intéressé en fixant

à 18 000 euros la somme destinée à les réparer, soit 9 180 euros après application du taux de perte de chance de 51 %.

Quant aux souffrances endurées :

15. N D a éprouvé des souffrances en lien avec l’accident médical dont il a été victime et dont l’intensité a été estimée à 6 sur une échelle de 0 à 7 par les experts désignés par la commission de conciliation et d’indemnisation (CCI). Compte tenu de l’intensité et la durée des douleurs dont il a souffert ainsi que des multiples interventions chirurgicales qu’il a subies, il sera fait une juste appréciation de ces souffrances en les évaluant à 27 000 euros, soit 13 770 euros, après application du taux de perte de chance de 51 %.

Quant au préjudice esthétique temporaire :

16. Il résulte de l’instruction que N D a subi, avant la consolidation de son état de santé, un préjudice esthétique temporaire résultant des suites des interventions chirurgicales subies pour traiter sa fistule oeso-cardiaque dont il sera fait une juste appréciation

en l’évaluant à 700 euros, soit 357 euros après application du taux de perte de chance de 51%.

S’agissant des postes de préjudice personnel permanent :

Quant au déficit fonctionnel permanent :

17. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport d’expertise diligentée par la CCI, que, après la consolidation de son état de santé, N D est resté atteint, du fait de son accident médical, de séquelles très importantes tant sur le plan digestif, que sur le plan

neuro-musculaire ainsi que d’un très fort retentissement psychologique. Dans ces conditions, le déficit fonctionnel permanent de N D peut être fixé à un taux de 50 %. Compte tenu d’une part, de son âge à la date de consolidation, soit 71 ans et d’autre part, de la survenance de son décès trois ans après la date de consolidation, il sera fait une juste évaluation des troubles de toute nature dans les conditions d’existence subis par N D du fait de sa fistule

oeso-cardiaque en les évaluant à 40 000 euros, soit 20 400 euros après application du taux de perte de chance de 51 %.

Quant au préjudice esthétique permanent :

18. N D a subi un préjudice esthétique, en raison d’importantes cicatrices et de très importantes difficultés à marcher, estimé à 4 sur une échelle de 0 à 7 par le rapport d’expertise diligentée par la CCI. Il sera fait une juste réparation de ce préjudice en l’évaluant à la somme de 5 000 euros, soit 2 550 euros après application du taux de perte de chance évoqué ci-dessus.

Quant au préjudice sexuel :

19. Le préjudice sexuel subi par N D est qualifié de total dans les conclusions du rapport d’expertise diligentée par la CCI. Compte tenu de son décès survenu trois ans après la consolidation de son état de santé, il en sera fait une juste évaluation en l’évaluant à 5 000 euros, soit 2 550 euros après application du taux de perte de chance de 51 %.

Quant au préjudice d’agrément :

20. Si les ayants droit de la victime sollicitent l’indemnisation d’un préjudice d’agrément en raison de l’arrêt de ses activités sociales, sportives et artistiques, les pièces produites ne permettent pas d’établir la réalité et l’intensité des activités pratiquées avant la survenance de l’accident médical subi par N D, telles qu’ils seraient fondés à demander réparation d’un préjudice distinct des troubles de toute nature dans ses conditions d’existence de celui-ci, qui sont déjà indemnisés au titre du déficit fonctionnel permanent.

Sur les droits respectifs des héritiers de N D et de la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne :

21. Il résulte de ce qui précède que le montant total de l’indemnisation susceptible d’incomber à l’AP-HP au titre des conséquences dommageables des fautes qui sont à l’origine de la perte de chance de N D de l’accident médical non fautif dont il a été victime s’élève

à 85 291 euros.

22. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des maladies nosocomiales (ONIAM), à qui incombait l’indemnisation des conséquences dommageables de l’accident médical non fautif dont a été victime N D, sous déduction de la part incombant à la charge du responsable de la perte de chance d’échapper aux conséquences de cet accident, cette part étant égale à une fraction du dommage corporel correspondant à l’ampleur de la chance perdue, a versé à la victime la somme de 145 868,61 euros. Il appartient au tribunal, afin d’éviter une double indemnisation du préjudice de N D, dont le montant total s’élève à 165 700 euros, de déduire, de manière globale et non poste par poste, l’indemnité qui a ainsi déjà été obtenue. Il s’ensuit que les héritiers de N D sont seulement fondés à demander la condamnation de l’AP-HP à leur verser une somme de 19 831,39 euros.

23. Il résulte également de ce qui précède que la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne est fondée à demander la condamnation de l’AP-HP une somme de 468 278,62 euros.

Sur les frais liés au litige :

24. En premier lieu, aux termes de l’article R. 761-1 du code de justice administrative : « les dépens comprennent les frais d’expertise, d’enquête et de toute autre mesure d’instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l’Etat. / Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l’affaire justifient qu’ils soient mis à la charge d’une autre partie ou partagés entre les parties () ».

L’article R. 621-13 du même code prévoit que : « Lorsque l’expertise a été ordonnée sur le fondement du titre III du livre V, le président du tribunal () en fixe les frais et honoraires par une ordonnance prise conformément aux dispositions des articles R. 621-11 et R. 761-4. Cette ordonnance désigne la ou les parties qui assumeront la charge de ces frais et honoraires () Dans le cas où les frais d’expertise mentionnés à l’alinéa précédent sont compris dans les dépens d’une instance principale, la formation de jugement statuant sur cette instance peut décider que la charge définitive de ces frais incombe à une partie autre que celle qui a été désignée par l’ordonnance mentionnée à l’alinéa précédent ou par le jugement rendu sur un recours dirigé contre cette ordonnance () ».

25. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre les frais de l’expertise de

M. J, expert désigné par le juge des référés, liquidés et taxés à la somme

de 5 450,36 euros, les frais et honoraires de M. F, sapiteur, liquidés et taxés à la somme

de 1 152 euros et les frais et honoraires de M. B, sapiteur, liquidés et taxés à la somme

de 1 440 euros, désignés dans le cadre de l’expertise qui a ainsi été diligentée, à la charge définitive de l’AP-HP.

26. Il y a lieu également, dans les circonstances de l’espèce, de mettre les frais de l’expertise de M. E, expert, liquidés et taxés à la somme de 1 000 euros, les frais et honoraires de M. K, expert, liquidés et taxés à la somme de 1 000 euros et les frais et honoraires de M. I, expert, liquidés et taxés à la somme de 1 000 euros, désignés par le tribunal, à la charge définitive de l’AP-HP.

27. En deuxième lieu, en application du neuvième alinéa de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale et de l’arrêté du 15 décembre 2022 il y a lieu d’allouer à la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne la somme de 1 162 euros.

28. En troisième et dernier lieu, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, l’AP-HP, tenue aux dépens, versera aux héritiers de

N D la somme de 3 000 euros. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce,

de mettre à la charge de l’AP-HP la somme que demande la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne au même titre.

D E C I D E:

Article 1er : L’Assistance publique-hôpitaux de Paris est condamnée à payer aux héritiers

de M une somme de 19 831,39 euros.

Article 2 : L’Assistance publique-hôpitaux de Paris est condamnée à payer à la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne une somme de 468 278,62 euros.

Article 3 : Les frais de l’expertise confiée à M. J liquidés et taxés à 5 450,36 euros,

à M. F, sapiteur, liquidés et taxés à 1 152 euros et à M. B, sapiteur, liquidés et taxés à la somme de 1 440 euros par l’ordonnance n°1507800 du 9 janvier 2018 sont mis à la charge définitive de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris.

Article 4 : Les frais de l’expertise confiée à M. E liquidés et taxés à 1 000 euros, à M. K, liquidés et taxés à 1 000 euros et à M. I, liquidés et taxés à la somme de 1 000 euros par l’ordonnance du 3 juillet 2023 sont mis à la charge définitive de l’Assistance publique-hôpitaux de Paris.

Article 5 : L’Assistance publique-hôpitaux de Paris versera aux héritiers de N D la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 6 : L’Assistance publique-hôpitaux de Paris versera à la caisse primaire d’assurance maladie de Seine-et-Marne la somme de 1 162 euros au titre du neuvième alinéa

de l’article L. 376-1 du code de la sécurité sociale.

Article 7 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 8 : Le présent jugement sera notifié à M^me C A veuve D, à

l’Assistance publique-hôpitaux de Paris et à la caisse primaire d’assurance maladie de

Seine-et-Marne.

Copie pour information en sera transmise à l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales.

Délibéré après l’audience du 27 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Timothée Gallaud, président,

M^me Félicie Bouchet, première conseillère ;

M. Cyril Dayon, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 novembre 2023.

La rapporteure,

F. Bouchet

Le président,

T. GallaudLa greffière,

L. Potin

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,