TRIBUNAL ADMINISTRATIF MONTREUIL

N° 2003368 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ FONCIÈRE VÉLIZY ROSE SAS ___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
M. Didier X Rapporteur ___________ Le tribunal administratif de Montreuil
M. Andreas Löns (9e chambre) Rapporteur public ___________

Audience du 9 septembre 2021 Décision du 23 septembre 2021 ___________ D

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 16 mars 2020 et le 27 octobre 2020, la société Foncière Vélizy Rose SAS, représentée par M^e Delaurière, demande au tribunal :

1°) à titre principal, la décharge de la retenue à la source à laquelle elle a été assujettie au titre de l’exercice clos en 2014, d’un montant de 1 542 857 euros en droits, assortie des majorations et intérêts correspondants, ainsi que le versement des intérêts moratoires sur cette somme, à titre subsidiaire, la réduction de cette retenue à la source par application du taux de 5 % prévu par l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens.

Elle soutient que :

- la procédure d’imposition est irrégulière, qu’il s’agisse du refus d’appliquer l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 ter du code général des impôts ou le taux réduit prévu par l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, dès lors que les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales ont été méconnues ;

- à titre subsidiaire, elle peut prétendre à l’exonération de la retenue à la source en application de l’article 119 ter du code général des impôts, dès lors que la création de la SARL Vélizy Rose Investment ainsi que la soumission de cette dernière au droit luxembourgeois répondent à des considérations économique, juridique et de gestion, de sorte que cette société pouvait légalement bénéficier des dividendes qui lui ont été versés et qu’ainsi le versement de ces dividendes ne révèle aucune pratique frauduleuse ou abusive ;

- les dispositions des articles 119 bis et 119 ter du code général des impôts sur lesquels la retenue à la source en litige est fondée sont contraires à la liberté d’établissement et à la libre

circulation des capitaux garanties par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qu’elles conduisent à des traitements discriminatoires au regard de la charge de la preuve du droit à exonération, de la désignation du redevable et du taux d’imposition appliqué ;

- à titre plus subsidiaire, elle peut prétendre à l’application du taux réduit de la retenue à la source fixé par l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise.

Par des mémoires en défense enregistrés le 1er octobre 2020 et le 21 décembre 2020, le directeur à la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société requérante à titre principal et à titre subsidiaire sont infondés.

Par ordonnance du 7 juillet 2021, la clôture d’instruction a été fixée au 30 juillet 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune signée à Paris le 1er avril 1958 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les conclusions de M. Löns, rapporteur public,

- et les observations de M^e Delaurière, représentant la société Foncière Vélizy Rose SAS.

Considérant ce qui suit :

1. La société Foncière Vélizy Rose SAS, qui exerce une activité de location immobilière, a fait l’objet d’une vérification de comptabilité qui a porté sur les exercices clos les 31 décembre 2013, 2014 et 2015. À l’issue de cette procédure, l’administration a notamment remis en cause l’exonération de la retenue à la source appliquée par la société sur le fondement de l’article 119 ter du code général des impôts consécutivement au versement au cours de l’année 2014, à la société Vélizy Rose Investment, société de droit luxembourgeois, d’une somme de 3 600 000 euros à titre d’avance sur des dividendes distribués. L’administration a, par suite, déterminé à son encontre une retenue à la source d’un montant de 1 542 857 euros en droits, assortie d’une majoration de 10 % en application de l’article 1728 du code général des impôts et des intérêts de retard correspondants, par une proposition de rectification en date du 21 décembre 2017. La société requérante a contesté, par une réclamation en date du 13 juin 2019, cette retenue à la source ainsi que la majoration et les intérêts de retard correspondants, qui ont

été mis à sa charge par un avis de mise en recouvrement en date du 16 août 2018. Cette réclamation a été rejetée par une décision du 20 janvier 2020. La société Foncière Vélizy Rose SAS demande, à titre principal, la décharge de la retenue à la source ainsi que de la majoration et des intérêts correspondants, à titre subsidiaire, la réduction de la retenue à la source par application du taux de 5 % prévu par l’article 8 de la convention fiscale franco-luxembourgeoise.

Sur les conclusions, présentées à titre principal, à fin de décharge de la retenue à la source :

En ce qui concerne la procédure :

2. D’une part, aux termes de l’article 64 du livre des procédures fiscales : « Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. (…) ».

3. D’autre part, aux termes du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (…) ». Aux termes de l’article 119 ter du même code : « 1. La retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis n’est pas applicable aux dividendes distribués à une personne morale qui remplit les conditions énumérées au 2 du présent article par une société ou un organisme soumis à l’impôt sur les sociétés au taux normal. / 2. Pour bénéficier de l’exonération prévue au 1, la personne morale doit justifier auprès du débiteur ou de la personne qui assure le paiement de ces revenus qu’elle est le bénéficiaire effectif des dividendes (…) ».

4. Pour remettre en cause l’exonération de la retenue à la source en litige, l’administration a estimé que, pour l’application des dispositions de l’article 119 ter du code général des impôts, la société Vélizy Rose Investment n’était pas le bénéficiaire effectif de l’avance sur dividendes d’un montant de 3 600 000 euros versée par la société Foncière Vélizy Rose SAS et que dès lors elle ne relevait pas du dispositif exonératoire prévu par ce texte. L’administration a relevé, d’une part, que la société Vélizy Rose Investment a reçu cette somme le 2 juillet 2014, qu’elle l’a reversée dans son intégralité dès le 3 juillet 2014, et alors qu’elle n’avait pas d’autres fonds disponibles, à la société Dewnos Investment, également société de droit luxembourgeois d’autre part, que la société Vélizy Rose Investment détenait l’intégralité du capital social de la société requérante et qu’elle avait elle-même pour associé unique la société Dewnos Investment, que la société Vélizy Rose Investment, ne disposait d’aucun moyen humain et matériel, que ses deux dirigeants sont également ceux de son actionnaire unique, la société Dewnos Investment. Elle en a déduit que si la société Vélizy Rose Investment était le propriétaire juridique des dividendes versés par la société requérante, elle n’en était pas le bénéficiaire économique, n’ayant pas d’autre activité que celle de porter les titres de la société Foncière Vélizy Rose SAS, de sorte que son activité était dépourvue de réalité économique,

présentant dès lors le caractère d’une société relais utilisée comme un outil de placement. Ainsi, l’administration, par ces motifs, n’a écarté aucun acte constitutif d’un abus de droit ni contesté l’existence du droit de propriété de la société Vélizy Rose Investment, mais s’est bornée à constater que, malgré les apparences, cette société, ne pouvait être regardée comme étant le bénéficiaire effectif des dividendes au sens de l’article 119 ter déjà mentionné. Par conséquent, en dépit de ce que soutient la société Foncière Vélizy Rose SAS, l’administration n’a pas implicitement mis en œuvre la procédure de répression des abus de droit prévue à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. En outre, la teneur des dispositions du 3 de l’article 119 ter du code général des impôts dans leur rédaction applicable au litige n’est pas davantage de nature à révéler la nécessité de recourir à une telle procédure. Il s’ensuit que les dispositions de ce texte n’ont pas été méconnues.

En ce qui concerne le bien-fondé :

S’agissant de la contrariété des articles 119 bis et 119 ter du code général des impôts au droit de l’Union européenne :

5. La société Foncière Vélizy Rose SAS soutient que le refus par l’administration fiscale d’appliquer l’exonération de retenue à la source prévue par l’article 119 ter du code général des impôts fondé sur l’absence de qualité de « bénéficiaire effectif » constitue une discrimination contraire à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux garanties par le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ainsi que l’a jugé la Cour de justice de l’Union européenne notamment dans sa décision n° C-170/05 du 14 décembre 2006, dont le dispositif est reproduit dans l’instruction référencée BOI-RPPM-RCM-30-30-20-40 et dans sa décision n° C-575/17 du 22 novembre 2018. Elle fait valoir que bien que les filiales françaises contrôlées par une société mère française et celles contrôlées par une société mère non résidente soient dans une situation comparable, pour ces dernières le droit à exonération implique que la filiale distributrice apporte la preuve de l’absence d’abus ou de fraude dans la détermination du bénéficiaire effectif alors qu’aucune charge de la preuve de cette sorte n’est exigée d’une filiale distribuant un dividende à sa société mère française, que c’est la filiale et non la société mère bénéficiaire du dividende qui est rendue personnellement redevable de l’impôt dû au titre de cette remise en cause par la voie d’une retenue à la source, à la différence des conséquences d’une remise en cause du régime applicable aux relations entre une société mère et sa filiale en droit interne, sans qu’une solidarité ne soit prévue par la loi et, enfin, que la retenue à la source, compte tenu de son calcul « en dehors », est déterminée sur la base d’un taux de 42,85% alors qu’une société mère française n’est imposée qu’à hauteur de 30% sur le montant du dividende perçu en cas d’abus du régime mère-fille.

6. En premier lieu les articles 49 et 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, relatifs à la liberté d’établissement s’opposent, ainsi qu’il résulte de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne C-170/05 du 14 décembre 2006, à une législation nationale prévoyant, pour les seules sociétés mères non-résidentes, une imposition par voie de retenue à la source des dividendes distribués par des filiales résidentes, quand bien même une convention fiscale entre l’Etat membre en cause et un autre Etat membre, autorisant cette retenue à la source, prévoit la possibilité d’imputer sur l’impôt dû dans cet autre Etat la charge supportée en application de ladite législation nationale, lorsqu’une société mère est dans l’impossibilité, dans cet autre Etat membre, de procéder à l’imputation prévue par ladite convention. Toutefois, en l’espèce, la société Foncière Vélizy Rose SAS n’allègue pas que la

société Vélizy Rose Investment aurait été dans l’impossibilité de procéder à une telle imputation dans les conditions prévues par l’article 19 de la convention franco-luxembourgeoise susvisée.

7. En deuxième lieu, les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, relatifs à la libre circulation des capitaux s’opposent, ainsi que l’a dit la Cour de justice de l’Union européenne dans sa décision C-575/17 du 22 novembre 2018, à ce qu’en application des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, une retenue à la source soit prélevée sur les dividendes perçus par une société non-résidente qui se trouve, au regard de la législation de son Etat de résidence, en situation déficitaire. Toutefois, en l’espèce, la société Foncière Vélizy Rose SAS n’allègue pas que le résultat de la société Vélizy Rose Investment aurait été déficitaire à la clôture de l’exercice considéré.

8. En troisième lieu, les articles 119 bis et 119 ter du code général des impôts n’ont pas pour objet ni pour effet de faire supporter par la société distributrice de revenus la charge de la preuve de l’absence d’abus ou de fraude en ce qui concerne la détermination du bénéficiaire effectif des distributions. Ainsi, les dispositions précitées de l’article 119 ter se bornent à énoncer les conditions que doit remplir la personne morale bénéficiaire des dividendes, et en particulier celle tenant à la qualité de bénéficiaire effectif, afin que la société distributrice soit exonérée de la retenue à la source.

9. En quatrième lieu, il résulte de ce qui est dit ci-dessus que la retenue à la source ne constitue pas, par elle-même, une discrimination contraire au droit de l’Union européenne, bien qu’elle ne s’applique pas aux relations entre une filiale et sa société mère régies par le droit national.

10. En cinquième lieu, aux termes de l’article 187 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : « (…) le taux de la retenue à la source prévue à l’article 119 bis est fixé à : (…) / 30 % pour tous les autres revenus [que ceux mentionnés aux 2e, 3e et 4e alinéa de cet article]. (…) ». Aux termes de l’article 48 de l’annexe 2 de ce code : « 1. La retenue à la source mentionnée au 2 de l’article 119 bis du code général des impôts est liquidée sur le montant brut des revenus mis en paiement. ».

11. Lorsque la personne qui assure le paiement des revenus visés par le 2 de l’article 119 bis du code général des impôts n’a pas opéré la retenue à la source prévue par cet article ou ne l’a pas versée au Trésor, le montant brut des revenus mis en paiement sur lequel doit être appliquée la retenue à la source comprend, en plus des produits effectivement versés au bénéficiaire, un montant égal à l’avantage résultant, pour ce dernier, de ce que la somme reçue n’a pas supporté la retenue, sous réserve de la faculté offerte au bénéficiaire par l’article L. 77 du livre des procédures fiscales de demander l’application du mécanisme dit de la « cascade » aux conditions du reversement prévues par cet article.

12. Dans le cas d’un rappel résultant du défaut de retenue à la source par la société distributrice, l’intégration, dans le montant de l’assiette de la retenue, de l’avantage qu’a constitué, pour le bénéficiaire, la prise en charge de la retenue, a pour objet de reconstituer le montant brut réellement perçu par le bénéficiaire. Si la société requérante soutient qu’une société mère

française n’aurait été imposée qu’à hauteur de 30% du dividende perçu, en tout état de cause le taux de 42,85 % est appliqué en l’espèce au montant net et correspond au taux de 30% appliqué sur le montant du dividende brut perçu par la société-mère non résidente.

13. Il résulte de ce qui précède que la société Foncière Vélizy Rose SAS n’est pas fondée à soutenir que les articles 119 bis et 119 ter du code général des impôts méconnaitraient la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux garanties par le droit du l’Union européenne.

S’agissant de la qualité de bénéficiaire effectif de la société Vélizy Rose Investment :

14. La société Foncière Vélizy Rose SAS soutient que la société Vélizy Rose Investment est le bénéficiaire effectif des dividendes distribués, en faisant valoir qu’elle justifie de la réalité juridique de la distribution, de l’existence du virement à la société Vélizy Rose Investment, de la résidence fiscale de cette société ainsi que de la détention par cette dernière de la propriété des titres la concernant et de la régularité de la distribution d’un dividende de 3 600 000 euros par cette société. Toutefois, il résulte de l’instruction la société Vélizy Rose Investment a reversé dans son intégralité dès le 3 juillet 2014, à la société Dewnos Investment, également société de droit luxembourgeois, la somme de 3 600 000 euros qu’elle avait reçue le 2 juillet 2014 et qu’au titre de l’exercice en cause la société Vélizy Rose Investment, qui détenait l’intégralité du capital social de la société requérante, avait pour associé unique la société Dewnos Investment ainsi que les deux mêmes dirigeants que cette société et que son siège social est situé à une adresse de domiciliation. En outre, si la société requérante allègue qu’au titre de l’exercice clos en 2014 le résultat comptable net de la société Vélizy Rose Investment était de 13 279 975,73 euros, il résulte de l’instruction que cette somme comprenait, outre le montant des dividendes mentionné ci-dessus, une somme de 9 719 623,86 euros correspondant à des produits relatifs à la réévaluation de sa participation et une somme de 55 376,37 euros correspondant à des produits d’intérêts perçus de la société Foncière Vélizy Rose SAS, de sorte que l’administration a pu relever que la société Vélizy Rose Investment n’avait alors pas d’autres fonds disponibles lorsqu’elle a reçu la somme de 3 600 000 euros, le produit de réévaluation ne faisant naitre aucune trésorerie. Enfin, si la société requérante établit que la société Vélizy Rose Investment a versé au titre de l’année 2014 la somme de 25 320,04 euros à la SARL Everock, comprenant des dépenses de loyers, de bureau, honoraires ainsi que de rémunération, ces éléments ne sont pas de nature à contredire sérieusement le constat de l’administration selon lequel la société Vélizy Rose Investment, ne disposait durant cette période d’aucun moyen humain et matériel. Par ailleurs, les considérations de nature juridique, organisationnelle et financière ayant pu conduire au pacte d’actionnaires conclu en novembre 2011 pour acquérir la société Foncière Vélizy Rose SAS, de même que le contrat de fiducie conclu le 20 mai 2014 entre la société Dewnos Investment et cinq investisseurs membres de ce pacte sont sans influence sur l’appréciation de la qualité de bénéficiaire effectif de la société Vélizy Rose Investment, au sens des dispositions précitées de l’article 119 ter du code général des impôts. Il suit de là que l’administration n’a pas inexactement qualifié la société Vélizy Rose Investment en estimant que celle-ci ne pouvait être regardée comme le bénéficiaire effectif de la somme de 3 600 000 euros versée le 2 juillet 2014. Il en résulte que la société Foncière Vélizy Rose SAS ne pouvait être exonérée de la retenue à la source prévue par le 2 de l’article 119 bis du code général des impôts.

Sur les conclusions présentées à titre subsidiaire, à fin de réduction de la retenue à la source :

15. Aux termes de l’article 8 de la convention franco-luxembourgeoise susvisée : « 1. Les dividendes payés par une société qui a son domicile fiscal dans un Etat contractant à une personne qui a son domicile fiscal dans l’autre Etat contractant sont imposables dans cet autre Etat. / § 2. a) Toutefois, ces dividendes peuvent être imposés dans l’Etat contractant où la société qui paie les dividendes a son domicile fiscal, et selon la législation de cet Etat, mais l’impôt ainsi établi ne peut excéder : / 1. 5 % du montant brut des dividendes si le bénéficiaire des dividendes est une société de capitaux qui détient directement au moins 25 % du capital social de la société de capitaux qui distribue les dividendes (…) ». Aux termes de l’article 10 bis de la même convention : « Pour bénéficier des dispositions de l’article 8, paragraphes 2, 3 et 4, (…) la personne qui a son domicile fiscal dans un des Etats contractants doit produire aux autorités fiscales de l’autre Etat contractant une attestation, visée par les autorités fiscales du premier Etat, précisant les revenus pour lesquels le bénéfice des dispositions visées ci-dessus est demandé et certifiant que ces revenus et les paiements prévus à l’article 8, paragraphes 3 et 4, seront soumis aux impôts directs, dans les conditions du droit commun, dans l’Etat où elle a son domicile fiscal. (…) ».

16. La société Foncière Vélizy Rose SAS sollicite, à titre subsidiaire, l’application du régime de la retenue à la source au taux de 5 % prévu par les stipulations précitées de l’article 8 de la convention franco-luxembourgeoise. Toutefois, d’une part, pour les mêmes motifs que ceux mentionnés au point 4, elle ne peut davantage soutenir que l’administration ne peut s’opposer à l’application du taux de 5 % faute d’avoir respecté les dispositions de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales. D’autre part, ni les stipulations précitées, qui sont antérieures à l’introduction d’une clause dite de bénéficiaire effectif dans l’article 10, intitulé « dividendes », du modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune établi par l’Organisation de coopération et de développement économiques, dans sa version adoptée par son conseil le 11 avril 1977, ni aucun des éléments relatifs au contexte ou au but dans lequel la convention précitée a été établie, ne s’opposent à ce que le bénéfice de l’application du taux réduit de retenue à la source qu’elles prévoient pour les revenus de dividendes payés à un résident de l’autre Etat partie à la convention soit subordonné à la condition que le résident en cause soit le bénéficiaire effectif de ces revenus. Dès lors, pour les mêmes motifs que ceux mentionnés, notamment, au point 14, il ne résulte pas de l’instruction que la société Vélizy Rose Investment serait le bénéficiaire effectif des dividendes versés par la société Foncière Vélizy Rose SAS. Il suit de là que la société requérante n’est pas fondée à se prévaloir du régime de la retenue à la source au taux de 5 % prévu par les stipulations précitées de l’article 8 de la convention franco- luxembourgeoise.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Foncière Vélizy Rose SAS tendant, à titre principal, à la décharge de la retenue à la source et au versement d’intérêts moratoires, à titre subsidiaire, à la réduction de cette retenue à la source par application du taux de 5 % sur le fondement de l’article 8 de la convention franco-luxembourgeoise ne peuvent qu’être rejetées. Par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, en tout état de cause, au paiement des dépens, ne peuvent elles-mêmes qu’être également rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Foncière Vélizy Rose SAS est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Foncière Vélizy Rose SAS et au directeur de contrôle fiscal Ile-de-France.

Délibéré après l’audience du 9 septembre 2021, à laquelle siégeaient :
M. Simonnot, président, M. X, premier conseiller, M. Doyelle, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 septembre 2021.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

D. X JF. Simonnot

La greffière,

Signé
M. Y

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.