TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MONTREUIL

N°1901942 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

Société CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ___________
M. Iss Rapporteur Le Tribunal administratif de Montreuil ___________ (1ère chambre) M. Noël Rapporteur public ___________

Audience du 10 mai 2021 Lecture du 10 juin 2021 ___________

19-04-02-01-04-083 C

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires complémentaires enregistrés le 21 février 2019, le 28 septembre 2020 et le 28 novembre 2020, la société Crédit industriel et commercial, représentée par M^e Hellio et M^e Le Boulanger, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en matière d’impôt sur les sociétés, contribution sociale, contribution exceptionnelle et les pénalités afférentes, mises à sa charge au titre des exercices 2011 et 2012, à savoir une somme de 30 515 217 euros ;

2°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en matière de cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE), taxe additionnelle, frais de gestion et les pénalités afférentes, mises à sa charge au titre des exercices 2011 et 2012, à savoir une somme de 1 401 019 euros ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il n’y a pas de présomption de transfert de bénéfices et l’administration n’apporte pas la preuve qui lui incombe, en ce qu’il n’existe pas de comparables permettant à l’administration de

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prouver le caractère, selon elle, anormal du prix de la « garantie » octroyée à la société Banque de Luxembourg (BDL) ; en effet, l’approche méthodologique de l’administration est erronée dans son principe ; elle repose sur de nombreuses erreurs d’analyse ;

- en tout état de cause, le prix retenu par elle respecte le cadre réglementaire qui lui est imposé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 juillet et 13 novembre 2020, le ministre de l’économie, des finances et de la relance (direction des vérifications nationales et internationales) conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- le service a démontré le transfert de bénéfices ;

- eu égard à la nature de l’opération en cause, les inexactitudes alléguées du modèle mathématique et de la méthode de prise en compte de la franchise ainsi que le caractère trop général des tableaux de rendements fournis par la base de données Bloomberg, les moyens soulevés par la société Crédit industriel et commercial ne sont pas fondés ;

- les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Par ordonnance du 9 septembre 2020 la clôture d’instruction a été fixée au 15 octobre 2020.

Par ordonnance du 29 septembre 2020, la clôture d’instruction a été reportée au 16 novembre 2020.

Par ordonnance du 18 novembre 2020, la clôture d’instruction a été reportée au 30 novembre 2020.

Par ordonnance du 30 novembre 2020, la clôture d’instruction a été reportée au 15 décembre 2020.

Une mise en demeure a été adressée le 6 janvier 2020 au ministre de l’économie, des finances et de la relance.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- la convention fiscale signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-duché de Luxembourg, modifiée ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. Iss, premier conseiller,

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- les conclusions de M. Noël, rapporteur public,

- et les observations de M^e Hellio et M^e Le Boulanger, représentant la société Crédit industriel et commercial, et de MM. X et Y, représentant le ministre de l’économie, des finances et de la relance.

Une note en délibéré, présentée par le ministre de l’économie, des finances et de la relance, a été enregistrée le 11 mai 2021.

Une note en délibéré présentée pour la société Crédit industriel et commercial a été enregistrée le 11 mai 2021.

Considérant ce qui suit :

1. La société Crédit industriel et commercial (CIC) a fait l’objet d’une vérification de comptabilité sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012. Par la suite, le service vérificateur a adressé à la société CIC une proposition de rectification interruptive en date du 24 décembre 2014 au titre de l’exercice 2011 puis une proposition de rectification définitive en date du 30 juin 2015 pour les exercices 2011 et 2012. Elle a fait part de ses observations par des lettres du 23 janvier et du 30 juillet 2015, mais des rappels ont été mis en recouvrement par un avis du 29 avril 2016 relatif à l’impôt sur les sociétés, la contribution sociale sur l’impôt sur les sociétés et la contribution exceptionnelle, et les intérêts de retard afférents, ainsi qu’un avis de mise en recouvrement du 29 janvier 2016 s’agissant de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) afférente. Ces rappels ont été contestés par la société CIC par voie de réclamation contentieuse le 21 décembre 2017. A la suite du rejet implicite de cette réclamation par l’administration, la société CIC demande de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en matière d’impôt sur les sociétés, contribution sociale, contribution exceptionnelle et les pénalités afférentes, mises à la charge de la requérante au titre des exercices 2011 et 2012, à savoir une somme de 30 515 217 euros, ainsi que des impositions supplémentaires en matière de cotisation sur la valeur ajoutée, taxe additionnelle, frais de gestion et les pénalités afférentes, mises à la charge de la requérante au titre des exercices 2011 et 2012, à savoir une somme de 1 401 019 euros.

Sur les conclusions à fin de décharge :

2. D’une part, aux termes aux termes de l’article 5 la convention fiscale signée le 1er avril 1958 entre la France et le Grand-duché de Luxembourg, modifiée : « Article 5 1. Lorsqu’une entreprise de l’un des deux Etats, du fait de sa participation à la gestion ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat, fait ou impose à cette dernière, dans leurs relations commerciales ou financières, des conditions différentes de celles qui seraient faites à une tierce entreprise, tous bénéfices qui auraient dû normalement apparaître dans les comptes de l’une des entreprises, mais qui ont été de la sorte transférés à l’autre entreprise, peuvent être incorporés aux bénéfices imposables de la première entreprise. 2. Une entreprise est considérée comme participant à la gestion ou au capital d’une autre entreprise notamment lorsque les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la gestion ou au capital de chacune de ces deux entreprises. ».

3. D’autre part, aux termes de l’article 57 du code général des impôts, applicable en matière d’impôt sur les sociétés en vertu du I de l’article 209 de ce code : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout

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autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. (…) / A défaut d’éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. ». Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée sont inférieurs à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties aux moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service vérificateur n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu. Ainsi ces dispositions instituent, dès lors que l’administration établit l’existence d’un lien de dépendance et d’une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l’entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu’elle a consentis ont été justifiés par l’obtention de contreparties.

4. La Banque de Luxembourg (BDL), qui est une filiale de la société requérante, détenue par le groupe CIC à hauteur de 72,4% en 2011 et 100% en 2012, et qui exerce l’activité de banque privée avec un actif essentiellement constitué d’un portefeuille de titres de placement, notamment de titres de dettes souveraines et d’obligations de société, a conclu une convention de garantie avec la société requérante le 22 décembre 2008 afin de couvrir la valeur du portefeuille de titres de placement en cas de défaillance de certains émetteurs, étendue par avenant du 10 décembre 2010. Cette convention de garantie prévoyait initialement une garantie financière susceptible de s’activer dans les situations de défaut des obligations émises par des établissements financiers, le passage d’une notation financière qualifiée de « non spéculative » à une notation qualifiée de « spéculative » pour des titres de dettes émis par un véhicule de titrisation, la société CIC recevant en contrepartie une rémunération mensuelle de 40 points de base, pour une base de 365 jours, appliquée sur la « valeur de référence » du portefeuille réactualisée au dernier jour civil de chaque mois. Par l’avenant du 10 décembre 2020, le périmètre de la garantie a été étendu aux dettes souveraines et assimilées, à un portefeuille d’obligations structurées à des emprunts (« CLO ») européennes, et il était prévu l’instauration d’une franchise de 50 millions d’euros par exercice, une extension de la garantie aux situations de restructuration des créances, ainsi qu’une évolution de la rémunération de la garantie financière, à 10 points de base de l’encours, revue en mai 2012 à 20 points de base.

5. L’administration fait valoir que la rémunération de la société CIC au titre de cette convention de garantie financière et de son avenant, était d’un montant défavorable pour la société requérante par rapport aux conditions de marché pour les années 2011 et 2012 et était donc constitutive d’un transfert de bénéfices de la société CIC à sa filiale BDL, dont la conséquence était les rappels sus-indiqués.

6. La société requérante soutient que l’administration n’a pas apporté la preuve du transfert de bénéfice dans la mesure où elle ne démontrerait pas que le prix pratiqué n’était pas un prix de marché. En effet, tout d’abord, selon elle, l’approche méthodologique effectuée par l’administration est erronée dans son principe. Ainsi l’opération en litige est une opération de crédit et non pas une opération assimilable à une opération de marché, à savoir un contrat

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d’échange sur le risque de crédit (« CDS »), dont le recours était par ailleurs alors fortement déconseillé par les autorités prudentielles à la société CIC. En outre, elle estime que cette méthode de l’administration est basée sur des données dont la fiabilité est contestable, à savoir les écarts de taux (« spread ») obligataires. Ensuite, la société requérante soutient que la mise en œuvre de cette approche méthodologique repose sur de nombreuses erreurs d’analyse. Ainsi, l’administration n’apporte pas des éléments permettant de vérifier la mise en œuvre de cette méthode, à savoir des informations complètes sur les caractéristiques des emprunts obligataires utilisés. En outre, le risque de crédit déterminé par l’administration n’est pas comparable au risque de défaut couvert par la société CIC, le recours au comparatif des rendements d’Etat les mieux notés n’est pas pertinent, le correctif utilisé par le service pour tenir compte de la franchise de 50 millions d’euros ne serait pas fiable car basé sur des indices construits à partir du marché des contrats d’échange sur le risque de crédit (« CDS ») et le modèle mathématique comporterait des erreurs, notamment sur le taux de défaut retenu. La société ajoute que le périmètre retenu par l’administration n’est pas suffisamment précis, la convention et son avenant ne prémunissant pas contre toutes les dévalorisations de titres émis par des véhicules de titrisation contenus dans le portefeuille de la société BDL, et ne prenant pas en compte la reprise de titres d’une valeur non nulle. Enfin, la requérante rappelle que le prix de la garantie initiale qu’elle avait fixé respecte ses modèles standards internes, fondés sur les probabilités historiques de défaut attachées aux portefeuilles garantis et aux pertes historiques en cas de défaut.

7. L’administration fait valoir, tout d’abord concernant sa méthode, que l’utilisation d’une comparaison en assimilant l’opération en litige à une opération de marché, à savoir un contrat d’échange sur le risque de crédit (« CDS ») est justifiée, ce d’autant plus que la garantie obtenue par la convention et son avenant est une opération qui organise le transfert du risque de marché complet, et non une modalité d’indemnisation en cas de pertes qui pourrait être actionnée par le créancier du débiteur défaillant. En effet, la finalité de l’opération en litige était de couvrir un portefeuille obligataire contre le défaut des émetteurs. Or, en utilisant les probabilités historiques de défaut ainsi que les taux de recouvrement, qui sont uniquement représentatifs des coûts associés à la production de cette prestation, le prix de revient pour la société CIC est nécessairement inférieur au prix de marché qui devait pourtant servir de référence s’agissant d’un prix de transfert entre entreprises liées. Ainsi, la valeur de marché du risque transféré aurait dû être établie à partir de transactions réalisées entre des parties non liées, observées à la date de signature de l’avenant. De plus, l’administration fait valoir que le risque de marché du portefeuille d’obligations concerné de la société BDL avait été intégralement transmis à la société CIC dans le cadre de cette convention de garantie et de son avenant. En outre, sa méthodologie repose d’une part sur l’établissement d’une valeur de marché de la prestation rendue par la société CIC à travers le prix des obligations concernées, reflétant pour partie la rémunération du risque attachée à ce titre, qui pouvait être obtenue en isolant la rentabilité des obligations concernées par la convention de garantie et son avenant, avec des obligations émises par les Etats bénéficiant des meilleurs signatures, à savoir celles étant présumées être exemptes du risque de défaut de l’émetteur. En conséquence cette démarche comparative a permis au service de constater un taux de 1,04% de l’encours, qui ne tenait alors pas compte de la franchise prévue entre les parties. D’autre part, par la suite, l’administration a utilisé une formule mathématique pour tenir compte de cette franchise, en retenant des hypothèses de corrélation déterminées à partir du marché des contrat d’échange sur le risque de crédit (« CDS »), qui ont permis d’obtenir une fourchette comprise entre 0,82% et 0,72% avec une position médiane à 0,77%, la rémunération accordée au CIC se trouvant en dehors de cette fourchette et inférieure à 0,72%.

8. Il résulte de l’instruction que tout d’abord, la méthode de comparaison utilisée par l’administration est justifiée en ce que la convention de garantie du 22 décembre 2018, et son avenant du 10 décembre 2010 qui instituait notamment une franchise de 50 millions d’euros ainsi

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qu’une extension du périmètre de la garantie, permettent de fait pour les années 2011 et 2012 un transfert de l’intégralité du risque de marché de la société BDL à la société CIC quant au défaut ou à la restructuration du portefeuille d’obligations détenues par BDL, pour lequel l’opération de marché comparable aurait été de recourir à un ou des contrats d’échange sur le risque de crédit. En conséquence, l’administration est fondée à recourir pour les besoins de la comparaison en litige, à une méthode d’écart obligataire. Or, par sa méthode d’analyse et de calcul, l’administration aboutit à une rémunération de pleine concurrence de l’opération de garantie en litige de 0,77% de l’encours, ce qui aboutit à un prix de rémunération de pleine concurrence inférieur de 45 609 180 euros en 2011 et 31 876 613 euros au titre de l’année 2012, au regard aux montants effectivement facturés par la société requérante. A ce titre, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage octroyé par la société CIC à la société BDL et est fondée à invoquer la présomption de transfert de bénéfices.

9. En outre, pour contester l’évaluation de l’administration, la société conteste des hypothèses de calcul telles d’une part, que la prise en compte du recours au comparatif des rendements d’Etat, d’autre part, que le correctif utilisé par l’administration pour tenir compte de la franchise de 50 millions d’euros et enfin qu’un différentiel de périmètre de calcul en ce que la convention et son avenant ne prémunissent pas contre toutes les dévalorisations de titres émis par des véhicules de titrisation contenus dans le portefeuille de la société BDL, et ne prenant pas non plus en compte la reprise de titres d’une valeur non nulle, ainsi que des erreurs mathématiques. Toutefois, elle ne justifie, ni n’évalue, ni ne chiffre aucunement ce même éventuel différentiel dont elle se prévaut, n’établissant en tout état de cause pas que ces différences potentielles seraient substantielles et non marginales. Ainsi, elle ne conteste pas utilement les évaluations du prix de pleine concurrence par l’administration ainsi que le différentiel de rémunération par rapport aux montants effectivement facturés par la société CIC à la société BDL au titre des années 2011 à 2012. Ainsi, par ces éléments, l’administration établit non seulement l’existence de liens de dépendance entre la société CIC et la société BDL, mais aussi d’avantages financiers et consentis sans que le montant de ceux-ci ne soit utilement contesté par la société requérante. En conséquence l’administration était donc fondée en droit à procéder aux redressements sus- évoqués.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la société Crédit industriel et commercial n’est pas fondée à demander la décharge des impositions supplémentaires en matière d’impôt sur les sociétés, contribution sociale, contribution exceptionnelle et les pénalités afférentes, mises à la charge de la requérante au titre des exercices 2011 et 2012, à savoir une somme de 30 515 217 euros, et de prononcer la décharge des impositions supplémentaires en matière de cotisation sur la valeur ajoutée, de taxe additionnelle, de frais de gestion et les pénalités afférentes, mises à la charge de la requérante au titre des exercices 2011 et 2012, à savoir une somme de 1 401 019 euros.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Crédit industriel et commercial demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

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D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Crédit industriel et commercial est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Crédit industriel et commercial et au ministre de l’économie, des finances et de la relance (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré après l’audience du 10 mai 2021, à laquelle siégeaient :

- M^me Gosselin, président,

- M. Quenette, premier conseiller,

- M. Iss, conseiller.

Lu en audience publique le 10 juin 2021.

Le rapporteur, Le président,

Signé Signé

A. Iss C. Gosselin

Le greffier,

Signé

St. Desplan

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la relance, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.