Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. Thobaty, premier conseiller, pour statuer en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique du 17 août 2022 à 10h30, tenue en présence de M^me Séguéla, greffière d’audience :

— le rapport de M. Thobaty, juge des référés ;

— les observations de M^e Gardien, représentant la société ITGA, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

— les observations de M^e Desplanckes, substituant M^e Pinot, représentant le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens ;

— les observations de M^me A, représentant la société Sogelink, qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens.

L’instruction a été clause à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré présentée par le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et enregistrée le 19 août 2022 n’a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 23 juillet 2021 au bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics (BOAMP), le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a lancé une procédure formalisée, sous forme d’appel d’offre, tendant à la conclusion d’un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande de service ayant pour objet la fourniture d’une solution applicative « DTA-thèque » de gestion des dossiers techniques amiante des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, et prestations associées. Le 28 mars 2022, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a informé les deux sociétés candidates, la société ITGA et la société Sogelink, du rejet de leur offre pour un motif analogue tiré d’une irrégularité résultant de ce que la solution proposée d’hébergement des données dans les deux offres pouvait être soumise au régime juridique organisé par la loi fédérale des États-Unis d’Amérique intitulé Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act ou CLOUD Act et les a également informées de la décision de déclaration d’infructuosité de cette procédure, ainsi que de son intention de lancer une nouvelle procédure négociée. Par une lettre du 15 avril 2022, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a adressé aux deux opérateurs économiques une lettre de consultation les convoquant afin de présenter leur offre dans le cadre de cette nouvelle procédure de négociation. La société ITGA a été informée du rejet de sa nouvelle offre dans une lettre du 18 juillet 2022 et de l’attribution de l’accord-cadre à la société Sogelink.

2. Par le présent recours, la société ITGA, agissant ainsi en sa qualité de soumissionnaire évincé, demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler l’ensemble de la procédure de passation en cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». L’article L. 551-2 du même code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». L’article L. 551-4 ajoute : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». Enfin, selon l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué () ».

4. Aux termes des dispositions de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables, ou inappropriées. ». L’article L. 2152-2 du même code dispose que « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation ». L’article L. 21524 du même code dispose que « Une offre inappropriée est une offre sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre au besoin et aux exigences de l’acheteur qui sont formulés dans les documents de la consultation. ».

5. L’article V.C.1.h « Hébergement » du cahier des clauses techniques particulières, au demeurant identique dans les deux procédures, stipule que « () les serveurs qui hébergent les données et les applications devront être localisés exclusivement sur le territoire de l’Union européenne et soumis à la réglementation de l’UE. / Cela implique que la solution d’hébergement ne sera pas soumise au Cloud Act américain ni à la règlementation d’aucun autre état en dehors de l’union européenne. De même, les traitements devront être effectués exclusivement dans le cadre et sur le territoire de l’UE. ».

Sur le moyen tiré de l’illégalité du recours à la procédure avec négociation :

6. Aux termes des dispositions de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique : « Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants : () 6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. () ». L’article L. 2185-1 du même code dispose que « L’acheteur peut, à tout moment, déclarer une procédure sans suite. ». L’article L. 2185-2 du même code dispose que « Lorsqu’il déclare une procédure sans suite, l’acheteur communique dans les plus brefs délais les motifs de sa décision de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure aux opérateurs économiques y ayant participé ». Si l’illégalité d’une décision de déclaration d’infructuosité d’un appel d’offre peut être excipée à l’occasion d’un référé précontractuel dirigé contre la décision d’attribution du marché prise dans le cadre d’une procédure négociée dont le recours est fondé sur le 6° de l’article R. 2124-3 du code de la commande publique, ce manquement reproché au pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence doit être susceptible d’avoir lésé le concurrent évincé dans les conditions fixées par la décision du Conseil d’Etat n° 305420 du 3 octobre 2008.

7. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551 1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

8. Il résulte de l’instruction que la société ITGA et la société Sogelink sont les seuls opérateurs économiques à s’être portés candidats à l’attribution de l’accord cadre à bons de commande relatif à la fourniture d’une solution applicative « DTA-thèque de gestion des dossiers techniques amiante des bâtiments de l’Etat et de ses opérateurs, et prestations associées. Le 28 mars 2022, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique a rejeté pour irrégularité leurs deux offres pour un motif identique tiré de ce que l’hébergement des données étant effectué par Microsoft Azure pour la société ITGA et Amazon web service Europe pour la société Sogelink, filiales européennes des sociétés américaines Microsoft et Amazon, le régime juridique organisé par la loi fédérale des États-Unis d’Amérique intitulé Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act ou CLOUD Act était susceptible de s’ appliquer en raison de l’effet extraterritorial de la loi fédérale des Etats-Unis d’Amérique. Contrairement à ce que la société IGTA soutient, il résulte de l’instruction que son offre initiale ne peut être analysée comme proposant une solution alternative déterminée d’hébergement en cas de rejet de la solution principale. Compte tenu de l’irrégularité des deux offres présentées, le pouvoir adjudicateur a poursuivi la procédure sous forme de procédure négociée et a adressé le 15 avril 2022 aux deux sociétés une lettre de consultation les invitant à participer à cette procédure négociée. Dès lors que les offres présentées par les deux sociétés candidates à l’appel d’offre initial ont été déclarées irrégulières pour le même motif, que ces deux sociétés ont été les seuls opérateurs invités à participer à la procédure subséquente de négociation et que la clause figurant à l’article V.C.1.h » Hébergement " du cahier des clauses techniques particulières a été maintenue dans les conditions du marché passé après négociation, le moyen tiré de ce que l’offre de la société ITGA a été à tort rejetée comme irrégulière est relatif à un manquement qui n’est pas susceptible d’avoir lésé la société IGTA, fût-ce de façon indirecte, et qui n’a pas pu avantager l’attributaire du marché : la société Sogelink.

Sur le moyen tiré de la non-conformité de l’offre de la société attributaire :

9. La société requérante soutient que l’offre de la société Sogelink ne répond pas aux exigences de l’article V.C.1.h « Hébergement » du cahier des clauses techniques particulières puisqu’elle prévoit que les données du contrat sont hébergées par la société Amazon Web Service, filiale du groupe américain Amazon, comme il en ressort des sites associés à la marque et de l’extranet client de la société attributaire, ce qui a pour conséquence que les données seront hébergées par des serveurs localisés hors du territoire de l’Union européenne et non soumises à la règlementation de l’Union européenne mais au CLOUD Act américain, en violation de la clause précitée.

10. Il résulte de l’instruction, notamment du rapport de choix de l’attribution de l’accord cadre, que l’offre de la société attributaire prévoit l’hébergement des données du contrat par la société OVHcloud, dont les serveurs sont localisés en France et soumis à la règlementation de l’Union européenne. Dès lors, le moyen tiré de la non-conformité de l’offre de la société attributaire ne peut qu’être écarté.

Sur le moyen tiré de l’irrégularité des critères de sélection des offres et leur mise en œuvre :

11. Aux termes des dispositions de l’article R. 2152-7 du code de la commande publique : « pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux () ». L’article R. 2152-11 du même code dispose que : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation. ».

12. Il résulte de l’instruction, notamment du règlement de consultation afférent à la procédure avec négociation, que les critères de sélection des offres sont le critère du prix, le critère de la qualité de la solution et le critère de la qualité des prestations de mise en œuvre et de maintenance, respectivement pondérés à 40%, 40% et 20%. Le critère du prix et le critère de la qualité de la solution se divisent chacun en trois sous-critères et celui relatif à la qualité des prestations de mise en œuvre et de maintenance en quatre sous-critère. Si la société requérante soutient que le pouvoir adjudicateur n’a pas suffisamment défini les critères et sous-critères d’appréciation, elle n’indique pas précisément les raisons pour lesquelles il aurait été nécessaire en l’espèce de détailler et de compléter ces règles. Dès lors, le moyen tiré de l’irrégularité des critères de sélection des offres et de leur mise en œuvre doit être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société ITGA n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation contestée.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu’elles demandent et le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 s’opposent à ce que les frais liés à l’instance engagés par la société IGTA, partie perdante, soient mis à la charge de l’Etat.

16. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Institut Technique des Gaz et de l’Air la somme de 1 000 euros à verser à l’Etat, partie gagnante.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Institut Technique des Gaz et de l’Air est rejetée.

Article 2 : La société Institut Technique des Gaz et de l’Air versera à l’Etat la somme de 1 000 euros en application de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Institut Technique des Gaz et de l’Air, au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la société Sogelink.

Fait à Montreuil, le 24 août 2022.

Le juge des référés,

Signé

G. Thobaty

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution.