Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 4 octobre 2024, la société Advizeo, représentée par la Selas Oyat, agissant par Me de la Brosse, demande au juge des référés :

1°) d’annuler la procédure d’attribution par le département de la Seine-Saint-Denis d’un accord-cadre portant sur la fourniture d’un outil informatique de suivi des consommations et de la facturation des fluides ;

2°) d’ordonner au département de la Seine-Saint-Denis, le cas échéant, de reprendre la procédure dans des conditions conformes à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ;

3°) de mettre à la charge du département de la Seine-Saint-Denis la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la modification par le département du dossier de consultation postérieurement à la date limite de remise des offres a méconnu l’interdiction de telles modifications, le principe d’intangibilité des offres, l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et le règlement de la consultation les rappelant ;

— la modification de son offre est la conséquence de la demande en ce sens du département et n’est pas constitutive d’une irrégularité ;

— l’obligation d’information prévue à l’article R. 2181-3 du code de la commande publique n’a pas été respectée.

Par un mémoire en défense enregistré le 17 octobre 2024, le département de la Seine-Saint-Denis, représenté par la Selas Seban et associés, agissant par M^e Vandepoorter, conclut au rejet de la requête de la société Advizeo et à ce qu’il soit mis à sa charge la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que la requête est dénuée de bien-fondé.

La requête a été communiquée à la société Gads-Citron, qui n’a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 18 octobre 2024, en présence de M. El Mamouni, greffier :

— le rapport de M. Le Garzic, juge des référés ;

— les observations de M^e Giesbert pour la société Advizeo, qui reprend ses écritures et souligne qu’il résulte du courrier envoyé le 11 avril 2024 que les soumissionnaires étaient appelés à modifier leurs offres, ce dont il résulte que l’annulation de la procédure doit être totale ;

— et les observations de M^e Vandepoorter pour le département de la Seine-Saint-Denis, qui souligne que le seul objet du courrier du 11 avril 2024 était de permettre la rectification d’erreurs matérielles et non la modification des offres soumises.

Par un mémoire enregistré le 21 octobre 2024 et communiqué le même jour, la société Advizeo a présenté des observations complémentaires.

Par une ordonnance du 21 octobre 2024, la clôture de l’instruction a été fixée en dernier lieu au 23 octobre 2024 à 12 heures.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 10 décembre 2023, le département de la Seine-Saint-Denis a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un accord-cadre portant sur la fourniture d’un outil informatique de suivi des consommations et de la facturation des fluides d’une durée de quatre ans. La société Advizeo a décidé de candidater et de présenter une offre, mais par courrier du 25 septembre 2024, le département a rejeté celle-ci comme irrégulière au motif d’une « modification du montant financier lors d’une demande de précision sur la teneur de votre offre en procédure d’appel d’offres ouvert ». La société Advizeo demande au juge des référés statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure.

2. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ». Aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat ou à entrer au capital de la société d’économie mixte à opération unique et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public local ».

3. Il incombe au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’apprécier si ont été commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles d’avoir lésé ou ont risqué de léser, fût-ce de façon indirecte, l’entreprise qui le saisit.

Sur le moyen tiré de la modification irrégulière du dossier de consultation :

4. Aux termes de l’article L. 2124-2 du code de la commande publique : « L’appel d’offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l’acheteur choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ». Aux termes de l’article R. 2151-1 du même code : « L’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre ». Aux termes de l’article R. 2151-4 du même code : " Le délai de réception des offres est prolongé dans les cas suivants : / 1° Lorsqu’un complément d’informations, nécessaire à l’élaboration de l’offre, demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni dans les délais prévus à l’article R. 2132-6 ; / 2° Lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents de la consultation. / La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations demandées ou des modifications apportées ". Une personne publique ne peut apporter de modifications au dossier de consultation remis aux candidats à un appel d’offres que dans des conditions garantissant l’égalité des candidats et leur permettant de disposer d’un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance de ces modifications et adapter leur offre en conséquence.

5. Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation prévoyait que les candidats devaient remettre à l’appui de leur offre le bordereau des prix unitaires annexé au règlement et complété par leurs soins ainsi que l’hypothèse d’école également y annexée présentée sous la forme d’un tableur dont ils devaient remplir la colonne des prix unitaires sur lesquels étaient ensuite appliquées des formules de calcul présentant le total de l’offre. Par courrier du 11 avril 2024, le département de la Seine-Saint-Denis a adressé à l’ensemble des soumissionnaires un nouveau bordereau des prix unitaires et une nouvelle hypothèse d’école en les invitant à les remplir sans modification du montant de leur offre initiale. Il résulte à cet égard de l’instruction que le tableur de la seconde hypothèse d’école présentait deux formules de calcul du total de celle-ci différentes du tableur initial en ce que, d’une part, le prix de la phase de déploiement, initialement affecté d’un multiplicateur de quatre, était désormais affecté d’un multiplicateur de un dès lors que ce coût n’interviendrait qu’une seule fois, d’autre part, les prix de la phase d’exploitation exprimés en prix mensuels initialement affectés du seul multiplicateur de quatre, étaient désormais également affectés d’un multiplicateur de douze dès lors ce coût interviendrait chaque mois des quatre années d’exploitation.

6. D’une part, en dépit de l’ambiguïté de sa mention de ce que le montant global de la nouvelle hypothèse d’école devrait être identique à l’hypothèse d’école initiale, il ressort du courrier du 11 avril 2024 que le département n’a pas invité les soumissionnaires à modifier les prix unitaires proposés tout en maintenant un montant total de l’offre égal au total initial, mais au contraire à renseigner dans un nouveau tableur les mêmes prix unitaires que ceux initialement proposés.

7. D’autre part, en demandant ainsi aux candidats de renseigner un nouveau tableur aux formules rectifiées mais sans modifier les prix unitaires initialement proposés, et dès lors qu’il ne résultait de l’application des formules du nouveau tableur qu’une modification de la présentation de l’offre mais non de la substance de celle-ci, le département n’a pas modifié le dossier de la consultation dans une mesure qui aurait pu léser les soumissionnaires, dont l’offre initiale est demeurée celle ayant vocation à être examinée, quand bien même sa présentation a été modifiée. Par suite, la demande du pouvoir adjudicateur de remplir à nouveau un bordereau des prix unitaires et une hypothèse d’école, postérieurement à la date de remise des offres, a pu intervenir sans méconnaître l’interdiction de modifier le du dossier de consultation, le principe d’intangibilité des offres, l’égalité de traitement entre les soumissionnaires et le règlement de la consultation les rappelant.

Sur le moyen tiré de l’absence d’irrégularité de l’offre de la requérante :

8. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières () ». Aux termes de l’article L. 2152-2 du même code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ». Aux termes de l’article R. 2161-5 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre ».

9. Il résulte de l’instruction qu’à la suite du courrier du 11 avril 2024 mentionné au point 5, la société Advizeo a adressé au département le nouveau bordereau des prix unitaires et la nouvelle hypothèse d’école qu’elle a renseignés après avoir modifiés ses prix unitaires de façon à ce que le montant total présenté par la nouvelle hypothèse d’école soit égal au total présenté par l’hypothèse d’école initiale. Si la société fait valoir avoir été induite en erreur par l’ambiguïté mentionnée au point 6, il n’en demeure pas moins que la modification des prix unitaires proposés et en conséquence de son offre, postérieurement à la date limite de sa remise, était irrégulière et qu’il ne pouvait en être tenu compte. Par ailleurs, à supposer qu’il eût alors appartenu au département non de rejeter l’offre de la requérante comme irrégulière mais d’examiner son offre en tenant compte de ses prix unitaires initiaux auxquels la formule du nouveau tableur aurait été appliquée, il résulte de l’instruction que dans une telle hypothèse la requérante n’aurait pu être choisie comme ayant présentée l’offre économiquement la plus avantageuse, quelle que soit la note qu’elle aurait alors obtenu au critère technique, de telle sorte qu’une telle abstention n’a pu la léser.

Sur le moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation d’information des candidats évincés :

10. Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». Aux termes de l’article R. 2181-3 du même code : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 ".

11. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

12. Il résulte de l’instruction que par courrier du 25 septembre 2024, le département de la Seine-Saint-Denis a informé la société requérante que son offre pour le marché litigieux avait été déclarée irrégulière et le motif de cette irrégularité. Il a également informé la société que le marché serait susceptible d’être signé dans un délai de onze jours. Par le mémoire en défense du 17 octobre 2024, il a en outre communiqué l’identité de l’attributaire et les notes obtenues par ce dernier pour chacun des critères et des sous-critères de sélection. Cette communication, alors même qu’elle ne comportait pas d’analyse littérale des avantages de l’offre retenue, permet à la société requérante de bénéficier d’une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue pour lui permettre de contester utilement son éviction devant le juge administratif. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des obligations d’information résultant des dispositions précitées du code de la commande publique doit être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Advizeo doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Il n’y a en outre pas lieu, dans les circonstances de l’espèce de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Advizeo une somme au titre des frais exposés par le département dans l’instance.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Advizeo est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du département de la Seine-Saint-Denis présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Advizeo, au département de la Seine-Saint-Denis et à la société Gads-Citron.

Fait à Montreuil, le 30 octobre 2024.

Le juge des référés,

P. Le Garzic

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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