Vu la procédure suivante :

Par un mémoire, enregistré le 3 avril 2024, la société Arrow Génériques, représentée par la SELAS Fidal, demande au tribunal, en application de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 et à l’appui de sa requête tendant à l’annulation des décisions des 30 novembre 2023 et 16 janvier 2024 par lesquelles le président du Comité économique des produits de santé lui a indiqué qu’elle était redevable d’une remise exonératoire de la contribution « M » pour un montant de 13 862 175 euros au titre de l’exercice 2022, ensemble la décision du 17 mars 2024 rejetant implicitement son recours gracieux formé contre ces décisions, et de l’appel à paiement de cette remise pris par l’Union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) de Rhône-Alpes, de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions des articles L. 138-10 à L. 138-16 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction en vigueur au 31 décembre 2022.

Elle soutient que :

— ces dispositions sont applicables au litige ;

— elles n’ont pas déjà été déclarées conformes à la Constitution ;

— elles méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé, le principe de clarté et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, le principe de la liberté d’entreprendre et les principes d’égalité devant la loi et devant les charges publiques.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la Constitution, notamment son article 61-1 ;

— la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ;

— l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le code de la sécurité sociale, et notamment ses articles L. 138-10 à L. 138-16 ;

— la loi n° 2018-1203 du 22 décembre 2018 ;

— la loi n° 2021-1754 du 23 décembre 2021 ;

— le code de justice administrative, et notamment son article R.* 771-7.

Considérant ce qui suit :

1. La société Arrow Génériques exerce une activité de fabrication de préparations pharmaceutiques et est plus particulièrement spécialisée sur le marché français dans la distribution de médicaments génériques. Par des décisions des 30 novembre 2023 et 16 janvier 2024, le Comité économiques des produits de santé lui a indiqué que, pour l’exercice 2022, elle était redevable de la somme de 13 862 175 euros au titre de la « remise » prévue par l’article L. 138-13 du code de la sécurité sociale exonératoire de la contribution prévue par les articles L. 138-10 à L. 138-12 du même code et égale en l’espèce à 85 % de son montant. La société a demandé au tribunal l’annulation de ces décisions ainsi que de la décision du 17 mars 2024 rejetant implicitement son recours gracieux formé contre celles-ci, et de l’appel à paiement de cette remise pris le 26 janvier 2023 par l’Union de recouvrement des cotisations de Sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) de Rhône-Alpes. Elle demande au tribunal que soit transmise au Conseil d’Etat aux fins de transmission au Conseil constitutionnel, la question de la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions des articles L. 138-10 à L. 138-16 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction en vigueur au 31 décembre 2022.

2. Il résulte des dispositions combinées des premiers alinéas des articles 23-1 et 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel, que le tribunal administratif, saisi d’un moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution présenté dans un écrit distinct et motivé, statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’Etat et procède à cette transmission si est remplie la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question ne soit pas dépourvue de caractère sérieux.

Sur les dispositions en litige :

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 138-10 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction en vigueur du 25 décembre 2021 au 25 décembre 2022, applicable à la contribution due au titre de l’année 2022 en vertu de l’article 26 de la loi du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 : " I.- Lorsque le chiffre d’affaires hors taxes réalisé au cours de l’année civile en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin au titre des médicaments mentionnés au II du présent article par l’ensemble des entreprises assurant l’exploitation, l’importation parallèle ou la distribution parallèle d’une ou de plusieurs spécialités pharmaceutiques, au sens des articles L. 5124-1, L. 5124-2, L. 5124-13 et L. 5124-13-2 du code de la santé publique, minoré des remises mentionnées aux articles L. 162-16-5-1-1, L. 162-16-5-2, L. 162-17-5, L. 162-18 , L. 162-18-1, L. 162-18-2 et L. 162-22-7-1 du présent code et à l’article 62 de la loi n° 2021-1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 , est supérieur à un montant M, déterminé par la loi afin d’assurer le respect de l’objectif national de dépenses d’assurance maladie, ces entreprises sont assujetties à une contribution. II.- Les médicaments pris en compte pour le calcul des chiffres d’affaires mentionnés au I du présent article sont : 1° Ceux inscrits sur les listes mentionnées aux deux premiers alinéas de l’article L. 162-17 ; 2° Ceux inscrits sur la liste prévue à l’article L. 162-22-7 ou sur la liste prévue à l’article L. 162-23-6 ; 3° Ceux bénéficiant d’une autorisation ou d’un cadre de prescription compassionnelle prévus aux articles L. 5121-12 et L. 5121-12-1 du code de la santé publique et de la prise en charge correspondante ; 4° Ceux bénéficiant d’une autorisation d’importation délivrée en application du premier alinéa de l’article L. 5124-13 dudit code et pris en charge par l’assurance maladie ; 5° Ceux bénéficiant du dispositif de prise en charge d’accès direct prévu à l’article 62 de la loi n° 2021-1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 ; 6° Ceux acquis par l’Agence nationale de santé publique en application de l’article L. 1413-4 du code de la santé publique. ".

4. En deuxième lieu, l’article L. 138-11 du même code, dans sa rédaction en vigueur du 25 décembre 2021 au 25 décembre 2022, applicable à la contribution due au titre de l’année 2022 en vertu de l’article 26 de la loi du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022 dispose que : « L’assiette de la contribution définie à l’article L. 138-10 est égale au chiffre d’affaires de l’année civile mentionné au I du même article L. 138-10, minoré des remises mentionnées aux articles L. 162-16-5-1-1, L. 162-16-5-2, L. 162-17-5, L. 162-18, L. 162-18-1 et L. 162-22-7-1 du présent code et à l’article 62 de la loi n° 2021-1754 du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022. / Le Comité économique des produits de santé transmet directement à l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale, selon des modalités définies par décret, les montants des remises mentionnées au premier alinéa du présent article pour les entreprises redevables. ».

5. En troisième lieu, l’article L. 138-12 du même code, dans sa rédaction en vigueur du 1er janvier 2019 au 25 décembre 2022, applicable à la contribution due au titre de l’année 2022 en vertu du II de l’article 26 de la loi du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022, fixe les modalités de calcul du montant total de la contribution prévue à l’article L. 138-10, sous la forme d’un barème progressif, d’un taux de 50 à 70 %, par tranches du dépassement du chiffre d’affaires de l’ensemble des entreprises redevables par rapport au montant M déterminé chaque année par le législateur. Cet article prévoit, dans ses deux derniers alinéas : « La contribution due par chaque entreprise redevable est déterminée, au prorata de son chiffre d’affaires calculé selon les modalités définies à l’article L. 138-11. Elle est minorée, le cas échéant, des remises versées au titre de l’article L. 138-13. / Le montant de la contribution due par chaque entreprise redevable ne peut excéder 10 % de son chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, au cours de l’année civile considérée, au titre des médicaments mentionnés à l’article L. 5111-1 du code de la santé publique ».

6. En quatrième lieu, l’article L. 138-13 du même code, dans sa rédaction en vigueur du 25 décembre 2021 au 28 décembre 2023, prévoit que les entreprises exploitantes de spécialités pharmaceutiques peuvent bénéficier d’une exonération sous certaines conditions, et notamment celle de signer avec le Comité économique des produits de santé un accord prévoyant le versement, sous forme de remise, à l’URSSAF compétente, de tout ou partie du montant dû au titre de la contribution. Cet article prévoit, dans son premier alinéa : « Les entreprises redevables de la contribution qui, en application des articles L. 162-16-4, L. 162-16-4-1, L. 162-16-5 et L. 162-16-6, ont conclu avec le Comité économique des produits de santé, pour au moins 90 % de leur chiffre d’affaires réalisé au cours de l’année civile au titre des médicaments mentionnés à l’article L. 138-10 qu’elles exploitent, une convention en cours de validité au 31 décembre de l’année civile au titre de laquelle la contribution est due et conforme aux modalités définies par un accord conclu, le cas échéant, en application du premier alinéa de l’article L. 162-17-4 peuvent signer avec le comité, avant le 31 janvier de l’année suivant l’année civile au titre de laquelle la contribution est due, un accord prévoyant le versement, sous forme de remise, à un des organismes mentionnés à l’article L. 213-1 désigné par le directeur de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale, de tout ou partie du montant dû au titre de la contribution. () ».

7. En dernier lieu, l’article L. 138-14 du même code encadre l’hypothèse d’une scission ou d’une fusion d’entreprises et les articles L. 138-15 et L. 138-16 définissent la procédure de paiement de la contribution et l’affectation du produit de la contribution à la Caisse nationale d’assurance maladie.

8. Ces dispositions instituent une contribution à la charge des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques qui est due lorsque le chiffre d’affaires réalisé par l’ensemble de ces entreprises au cours de l’année civile au titre de la vente de médicaments remboursés en tout ou partie par l’assurance maladie, minoré des remises conventionnelles versées à l’assurance maladie par ces entreprises, est supérieur à un montant M, déterminé par la loi afin d’assurer le respect de l’objectif national de dépenses d’assurance maladie, qui est égal à 24,5 milliards d’euros pour l’année 2022, en application du IV de l’article 26 de la loi du 23 décembre 2021 de financement de la sécurité sociale pour 2022. Dans ce cas, la contribution est obtenue par application d’un taux progressif à la fraction du chiffre d’affaires de l’ensemble des entreprises redevables qui est supérieure au montant M. A contribution est ensuite répartie entre chacune des entreprises au prorata de leur chiffre d’affaires individuel, dans la limite d’un plafond de 10 % du chiffre d’affaires réalisé sur la vente de médicaments, remboursables ou non, par l’entreprise. Par ces dispositions, le législateur a poursuivi le double objectif de contribution des entreprises exploitant des spécialités pharmaceutiques au financement de l’assurance maladie et de modération de la progression des dépenses pharmaceutiques, de façon à satisfaire à l’exigence de valeur constitutionnelle qui s’attache à l’équilibre financier de la sécurité sociale.

Sur le caractère sérieux de la question prioritaire de constitutionnalité :

9. En premier lieu, aux termes du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, la Nation « garantit à tous () la protection de la santé ». Il en découle un objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre cet objectif de valeur constitutionnelle et, notamment, l’objectif d’équilibre financier de la sécurité sociale.

10. En l’espèce, la société Arrow Génériques soutient que les dispositions des articles L. 138-10 à L. 138-16 du code de la sécurité sociale, dans leur rédaction applicable à la contribution M et à la remise correspondante établies au titre de l’année 2022, méconnaissent l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé dès lors que la hausse de la contribution M décorrélée de la rentabilité des laboratoires fabriquant les médicaments génériques et de la croissance du secteur cause une baisse de leurs marges, et est susceptible de conduire à des restriction quantitatives par l’abandon de la commercialisation de certaines spécialités produites à marge trop faible ou négative, ce qui risque de mettre en péril les laboratoires concernés, d’accentuer la pénurie de médicaments et d’entraîner l’éviction à terme des spécialités du marché. Toutefois, la société requérante n’apporte pas d’élément de nature à établir que la contribution M serait une cause suffisamment déterminante des phénomènes qu’elle décrit, et notamment d’une pénurie même ponctuelle de médicaments, de sorte que l’objectif à valeur constitutionnelle de protection de la santé serait méconnu par le dispositif légal critiqué.

11. En deuxième lieu, la méconnaissance de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, ne peut, en elle-même, être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution. Elle n’est invocable que si elle est également fondée sur la méconnaissance d’un droit ou d’une liberté que la Constitution garantit. En l’espèce, à l’appui du grief tiré de la méconnaissance de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, la société requérante ne saurait utilement se prévaloir de l’incompétence négative du législateur et, à supposer même qu’elle ait entendu se fonder sur la méconnaissance des dispositions de l’article 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, celles-ci n’instituent pas davantage un droit ou une liberté qui puisse être invoqué, à l’occasion d’une instance devant une juridiction, à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution. Par ailleurs, compte tenu notamment de ce qui a été exposé au point 8, le principe constitutionnel de clarté de la loi ne peut être regardé comme méconnu.

12. En troisième lieu, l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen dispose que : « La liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ». Il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées par rapport à l’objectif poursuivi.

13. La société requérante, en se bornant à indiquer que la législation contestée a pour effet de limiter l’accès aux soins, n’assortit le grief tiré de la méconnaissance du principe de la liberté d’entreprendre d’aucun motif distinct de ceux qu’elle fait valoir à l’appui du grief tiré de la méconnaissance de l’objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. Par suite, et pour les mêmes motifs que ceux exposés au point 10, ce grief doit être écarté.

14. En dernier lieu, selon l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général, pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit. Si, en règle générale, le principe d’égalité devant la loi impose de traiter de la même façon des personnes qui se trouvent dans la même situation, il n’en résulte pas pour autant qu’il oblige à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes. Selon l’article 13 de la Déclaration de 1789 : « Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable : elle doit être également répartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés ». En vertu de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de déterminer, dans le respect des principes constitutionnels et compte tenu des caractéristiques de chaque impôt, les règles selon lesquelles doivent être appréciées les facultés contributives. En particulier, pour assurer le respect du principe d’égalité, il doit fonder son appréciation sur des critères objectifs et rationnels en fonction des buts qu’il se propose. A appréciation ne doit cependant pas entraîner de rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques. A exigence n’est pas respectée si l’impôt revêt un caractère confiscatoire ou fait peser sur une catégorie de contribuables une charge excessive au regard de leurs facultés contributives.

15. La société Arrow Génériques soutient que les dispositions litigieuses méconnaissent le principe d’égalité devant les charges publiques, dès lors qu’elles entraînent un désavantage pour les laboratoires produisant des médicaments génériques par rapport aux laboratoires fabriquant des médicaments princeps, puisque les derniers ne se trouvent jamais en situation de monopole et sont contraints de vendre leurs médicaments à des prix plus bas par le Comité économique des produits de santé. Elle soutient que cette dérogation au principe d’égalité n’est justifiée par aucun motif d’intérêt général. Il ressort des dispositions contestées que les taux de la contribution prévue par les articles L. 138-10 à L. 138-12 du code de la sécurité sociale, s’ils atteignent 50 à 70 %, ne s’appliquent qu’à la tranche du chiffre d’affaires global dépassant le montant M fixé chaque année par le législateur. En outre, en application du dernier alinéa de l’article L. 138-12 du code de la sécurité sociale, le montant de la contribution due pour l’année 2022 ne saurait excéder, pour chaque entreprise assujettie, 10 % du chiffre d’affaires réalisé en France au titre des médicaments vendus. Enfin, en application de l’article L. 138-13 du code de la sécurité sociale, les entreprises redevables de la contribution qui ont conclu avec le Comité économique des produits de santé une convention dans les conditions prévues par cet article peuvent signer avec ce comité un accord prévoyant le versement, sous forme de remise, d’un montant, selon les cas, supérieur ou égal à 95 %, ou entre 80 et 95 %, du montant de la contribution. Il s’ensuit que les dispositions des articles L. 138-10 à L. 138-12 du code de la sécurité sociale, qui n’opèrent aucune privation de propriété, ne peuvent être regardées comme instaurant un impôt revêtant un caractère confiscatoire et de nature à entraîner une rupture caractérisée de l’égalité devant les charges publiques en méconnaissance de l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, alors même que, eu égard au double objectif que s’est assigné le législateur, rappelé au point 8, sont pris en compte, pour le calcul de l’assiette de la contribution, la totalité du prix des médicaments, et non leur seule part remboursable, et, pour le calcul de son plafonnement, la totalité de leurs ventes de médicaments, remboursables ou non, sans qu’il ressorte des dispositions contestées, contrairement à ce qui est soutenu, qu’elles retiendraient par ailleurs pour ces calculs un chiffre d’affaires correspondant à des sommes que les redevables n’auraient pas perçues ou dont ils n’auraient pas disposé. Enfin, si la société requérante soutient que les producteurs de médicaments princeps se trouvent dans une situation différente de celle des fabricants de médicaments génériques et que le législateur a traité ainsi de façon identique des personnes placées dans des situations différentes en méconnaissance du principe d’égalité devant la loi, ce principe, toutefois, ainsi qu’il a été rappelé au point 14, n’oblige pas à traiter différemment des personnes se trouvant dans des situations différentes et ne saurait dès lors être regardé comme méconnu par le législateur.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Arrow Génériques est dépourvue de caractère sérieux. Il n’y a donc pas lieu de la transmettre au Conseil d’Etat.

O R D O N N E :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Arrow Génériques.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Arrow Génériques et à la ministre du travail, de la santé et des solidarités.

Copie en sera adressée au Comité économique des produits de santé.

Fait à Paris, le 25 juin 2024.

Le vice-président de la 6ème section

H. Delesalle

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