Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 et le 24 juin 2024, la société par action simplifiée Aria Firefighting, représentée par M^e Bail, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la décision par laquelle le ministre de l’intérieur et des outre-mer a rejeté son offre dans le cadre de la procédure de passation d’un accord cadre relatif à la mise à disposition d’avions bombardiers d’eau (ABE), avec équipages francophones et maintenance associée, pour des missions de lutte contre les incendies, au profit de la direction générale de la sécurité civile et de la gestion des crises (DGSCGC) ;

2°) d’annuler la procédure de passation au stade de l’analyse des offres, ou à tout stade de la procédure pour mettre fin aux manquements aux obligation de publicité et de mise en concurrence ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de rejet de son offre a été prise par une autorité incompétente, dès lors qu’elle ne mentionne pas le nom et la qualité de son auteur ;

— la procédure est irrégulière dès lors qu’elle méconnait le règlement de la commission européenne n°1178/2011 du 3 novembre 2011 en ne prévoyant pas d’exigence de pilotes d’aéronefs francophones et que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation dans la définition de son besoin ;

— l’offre de l’attributaire présente les caractéristiques d’une offre anormalement basse ;

— la procédure est irrégulière dès lors qu’elle méconnait l’article 11.2 du règlement de consultation et l’article L. 2141-2 du code de la commande publique en n’établissant pas que l’attributaire de l’accord-cadre a fourni l’ensemble des attestations de régularité sociale et fiscales la concernant.

Par deux mémoires enregistrés, le 24 juin 2024, le ministre de l’intérieur et des outres mer conclut au rejet de la requête.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2024, la société SL Titan Firefighting Compagny conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Simonnot pour statuer sur les demandes en référé, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Rahmouni, greffier d’audience, M. Simonnot a lu son rapport et entendu :

—  les observations de M^e Zerbib substituant M^e Bail, représentant la société Aria Firefighting ;

—  les observations de M^e Poisson, représentant la société SL Titan Firefighting Compagny ;

—  les observations Messieurs Laronche et Thebault, représentants le ministre de l’intérieur et des outres-mer.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

1. Le ministère de l’intérieur et des outre-mer a publié le 18 mars 2024 un avis d’appel d’offre au Journal Officiel de l’Union européenne en vue de la passation d’un accord-cadre relatif à la mise à disposition d’avions bombardiers d’eau (ABE) avec équipages francophones et maintenance associée, pour des missions de lutte contre les incendies au profit de la direction générale de la sécurité civile et de la gestion des crises (DGSCGC). Par un courrier du 31 mai 2024, la société Aria Firefighting, société soumissionnaire, a été informée du rejet de son offre. Cette dernière, qui estime que la procédure de consultation a été entachée des plusieurs irrégularités demande, notamment, son annulation.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ». L’article L. 551-2 de ce code dispose que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, eu égard à ce qui vient d’être dit, le moyen tiré du défaut de compétence du signataire de la lettre du 31 mai 2024, qui n’est pas en rapport avec un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est assujetti le pouvoir adjudicateur, ne peut qu’être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’annexe I, sous partie A, FCL.055 « Compétences linguistiques », du règlement (UE) n°1178/2011 de la Commission du 3 novembre 2011 pris en application du Règlement (CE) n° 216/2008 du Parlement européen et du Conseil du 20 février 2008 : « () Les pilotes d’avions, d’hélicoptères, d’aéronefs à sustentation motorisée et de dirigeables qui doivent utiliser un radiotéléphone ne pourront exercer les privilèges de leur licence et de leurs qualifications que si leurs compétences linguistiques sont validées sur leur licence, soit pour l’anglais, soit pour la langue utilisée dans les communications radiotéléphoniques effectuées pendant le vol. La mention indiquera la langue, le niveau de compétences et la date de validité. () ».

6. En tout état de cause, il résulte des termes du règlement européen précité que les pilotes, pour pouvoir utiliser un radiotéléphone, doivent valider sur ces mêmes licences soit une qualification en anglais, soit une qualification dans la langue utilisée dans les communications radiophoniques effectuées pendant le vol. Ainsi, l’hypothèse selon laquelle les communications radiotéléphoniques s’effectueraient en français ne saurait avoir pour effet d’empêcher les pilotes de bombardiers d’eau ayant validé sur leur licence une qualification en anglais d’exercer les privilèges de leur licence et d’utiliser un radiotéléphone lors des opérations objet du marché dont la passation est contestée.

7. En troisième lieu, la société Aria Firefighting soutient que le ministre de l’intérieur et des outre-mer a commis une erreur manifeste d’appréciation dans la définition de ses besoins en n’imposant pas la maîtrise du français aux pilotes d’aéronefs, notamment car la présence de traducteurs dans les aéronefs pourrait entraîner une perte de vitesse « sévère », selon les termes des requérants, lors du processus de lutte contre l’incendie. Cependant, il ressort de l’instruction, d’une part, qu’il n’y a pas d’obstacle à la communication en langue anglaise avec les aéroports en capacité d’accueillir les aéronefs sur les plages horaires « Air Traffic Services », mais également sur les plages horaires au cours desquelles un service « Aerodrom Flight Information Services » est ouvert, ces horaires pouvant être modifiés, en vue de l’élargissement de la plage horaire, comme il a été indiqué à l’audience par le représentant du ministre de l’intérieur et des outre-mer, sans être contredit, et qu’au besoin il peut être procédé à la réquisition de contrôleurs aériens exerçant leur fonctions en langue anglaise . D’autre part, pour assurer la communication en langue française avec les personnels de lutte contre l’incendie au sol, notamment le commandement des opérations de secours, l’article 12.2 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché impose qu’un membre d’équipage par patrouille, soit deux aéronefs, parle couramment la langue française et l’article 12.3 du CCTP impose que les équipages aient suivi le module de formation aux techniques d’emploi des moyens aériens « feu de forêt » prévu par l’ordre national des feux de forêts et des espaces naturels. Ainsi, ces dispositions assurent que les traducteurs disposent d’une connaissance suffisante des règles et usages de l’aviation et des mécanismes de lutte contre l’incendie et il résulte de l’instruction que l’offre de la société attributaire prévoit la mise à disposition de quatre traducteurs pour six aéronefs, un seul d’entre eux étant nécessaire par patrouille. En tout état de cause, à supposer que la traduction des instructions ralentisse leur exécution, ce seul élément n’est pas de nature à établir que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas apprécié correctement ses besoins. En outre, la société requérante soutient que la présence d’un francophone, non pas par aéronef mais par patrouille, inhiberait les possibilités d’opérabilité entre les différentes patrouilles. Or, dès lors qu’un appareil ne saurait être engagé seul ou intégré à une autre patrouille, cet autre élément n’est pas pertinent au soutien du moyen. Au surplus, il résulte de l’instruction et des débats à l’audience que le caractère international de la lutte contre l’incendie, notamment dans le cadre de la mise à disposition récurrente au bénéfice de la France de moyens aériens de pays communautaires, démontre la viabilité de dispositifs impliquant des traducteurs.

8. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. » et aux termes de l’article L. 2152-6 de ce code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsque une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. () ». Le caractère anormalement bas ou non d’une offre ne saurait résulter du seul constat d’un écart de prix important entre cette offre et d’autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d’un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

9. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

10. D’une part, il résulte de l’instruction que l’offre de la société « Titan Firefighting », attributaire du marché litigieux, a obtenu la note maximale sur le critère économique de 40 points sur une note maximum pondérée de 40, tandis que la société requérante a obtenu la note de 36,90, les deux offres présentant ainsi vraisemblablement un écart de notation de seulement 7,75%. D’autre part, la société Aria Firefighting ne soutient pas sérieusement que l’offre de sa concurrente, la société Titan Firefighting, caractérisait une offre anormalement basse en se bornant à comparer le poids de la masse salariale supposée de la société soumissionnaire retenue avec le poids de sa propre masse salariale sans, au surplus, fournir d’indications sur la part que pourrait constituer la masse salariale dans le prix total du marché. Dans ces conditions, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’offre retenue l’aurait été au vu d’un prix manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ni, par voie de conséquence, que le pouvoir adjudicateur aurait méconnu les dispositions précitées de l’article L. 2152-6 du code de la commande publique.

11. En cinquième lieu, aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». Aux termes de l’article R. 2143-3 de ce code : " Le candidat produit à l’appui de sa candidature : 1° Une déclaration sur l’honneur pour justifier qu’il n’entre dans aucun des cas mentionnés aux articles L. 2141-1 à L. 2141-5 et L. 2141-7 à L. 2141- 11 notamment qu’il satisfait aux obligations concernant l’emploi des travailleurs handicapés définies aux articles L. 5212-1 à L. 5212-11 du code du travail ; () « . Aux termes de l’article R. 2143-7 du même code : » L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. () « . Aux termes de l’article R. 2144-4 de ce même code : » L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché « . Enfin, en vertu de l’article R. 2144-7 de ce code : » Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion () ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. / Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ".

12. Il résulte de ces dispositions que le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché doit produire des documents attestant notamment qu’il est à jour de ses obligations fiscales et sociales avant la signature du marché. A défaut, son offre doit être rejetée, le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pouvant alors être déclaré attributaire du marché.

13. En l’espèce, il résulte de l’instruction que la société Titan Firefighting a produit l’attestation de régularité fiscale requise, datée du 4 juin 2024, ainsi que l’attestation de régularité concernant les obligations envers la sécurité sociale, en date du 4 juin 2024. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le ministre de l’intérieur et des outre-mer aurait dû rejeter l’offre de la société Titan Firefighting au motif qu’elle n’aurait pas été à jour de ses obligations fiscales et sociales. Le moyen tiré de l’irrégularité de la candidature de la société attributaire doit donc être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation de la société Aria Firefighting ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

15. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société requérante sur ce fondement.

16. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la société Aria Firefighting la somme de 1 500 euros, à verser à la société Titan Firefighting, au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative au bénéfice de L’Etat, lequel non représenté par un avocat à l’instance ne justifie pas des frais exposés par lui à l’occasion de l’instance.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Aria Firefighting est rejetée.

Article 2 : La société Aria Firefighting versera à la société Titan Firefighting Compagny la somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société Aria Firefighting tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Aria Firefighting, à la société Titan Firefighting Company et au ministre de l’intérieur et des outre-mer.

Fait à Paris, le 1er juillet 2024.

Le juge des référés,

J.-F. SIMONNOT

La République mande et ordonne au ministre de l’intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2415300/4-3