TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE RENNES

N° 102923 et 110047

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Société Acanthe

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M. Vergne

Rapporteur

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M. Report

Rapporteur public

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Audience du 20 novembre 2014

Lecture du 18 décembre 2014

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Rennes

(3^e Chambre)

Vu, I, sous le n° 1002923, la requête enregistrée le 7 juillet 2010, présentée pour la société par actions simplifiée Acanthe, dont le siège est XXX à XXX, représentée par son président, par M^e Page ;

La société Acanthe demande au Tribunal :

— d’annuler la délibération du 30 avril 2010 par laquelle le conseil municipal de Cancale a décidé de lui retirer la qualité d’aménageur de la zone d’aménagement concerté (ZAC) du Clos Nogain ;

— de mettre à la charge de la commune de Cancale une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— il n’apparaît pas que la délibération litigieuse ait fait l’objet de la notice explicative de synthèse dont l’article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales prescrit l’envoi aux membres du conseil municipal ;

— cette délibération procède illégalement, au-delà du délai de 4 mois, au retrait de la délibération du 23 septembre 2005 par laquelle le conseil municipal l’a désignée en qualité d’aménageur de la ZAC, cette délibération constituant une décision créatrice de droits ;

— l’article 24 de la loi du 12 avril 2000, prescrivant l’observance d’une procédure contradictoire en cas de retrait, ce qui suppose l’indication des raisons de celui-ci et la justification de l’illégalité de l’acte dont le retrait est envisagé, n’a pas été respecté ;

— le conseil municipal ne pouvait remettre en cause sa désignation comme aménageur : après l’avoir sélectionnée sur la base d’un programme global prévisionnel des constructions, elle ne pouvait par la suite, comme elle l’a fait, modifier substantiellement de façon unilatérale ce programme, c’est-à-dire le remettre en cause par des changements excédant les évolutions admissibles entre le dossier de création et le dossier de réalisation ; elle devait dans cette hypothèse abroger la décision de création de ZAC et lancer une nouvelle procédure de création de la ZAC, ou procéder à un nouvel appel à candidatures pour rechercher un aménageur après approbation du dossier de réalisation de la ZAC modifié par rapport au dossier initial ;

Vu la délibération attaquée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 juin 2011, présenté pour la commune de Cancale, représentée par son maire dûment habilité, par M^e Martin, qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que :

— la société requérante n’apporte aucun commencement de preuve à l’appui du moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales ;

— la délibération du 23 septembre 2005 se borne à approuver le choix du concessionnaire par la commission d’appel d’offres et à autoriser de passer le marché, et ne vaut pas décision de signer le contrat, laquelle appartient au seul exécutif (article L. 2122-21 6° du CGCT) ; elle ne constitue pas une décision créatrice de droits ;

— la délibération du 30 avril 2010 ne procède pas à son retrait ; elle ne retire pas à Acanthe sa qualité d’attributaire, mais décide compétemment (article L. 2121-29 du CGCT) de mettre un terme à la procédure et de ne pas donner suite à la consultation, ce qui était possible pour des motifs d’intérêt général évidents ;

— la jurisprudence Ternon ne s’applique que sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires : or un conseil municipal a toujours la faculté de mettre fin à une procédure de consultation ;

— les développements de la société requérante sur l’impossibilité de modifier les éléments du dossier de création d’une ZAC ne comportent aucun moyen de droit ;

Vu le mémoire, enregistré le 29 novembre 2011, présenté pour la société Acanthe qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle soutient que :

— vu le silence sur ce point de la commune il doit être considéré comme établi qu’aucune note de synthèse n’a été jointe à la convocation des élus en vue du conseil du 30 avril 2010 ; ce document a d’ailleurs été demandé en vain ;

— à la date de la délibération contestée, la société Acanthe n’était plus candidate, mais partenaire et seule la finalisation contractuelle de ce partenariat restait à formaliser ; des relations contractuelles se sont exercées à partir du 23 septembre 2005 et durant 5 ans de travail en commun ; la commune a évincé Acanthe en modifiant de manière substantielle les termes du projet, contrairement aux règles de la commande publique ;

— aucun motif d’intérêt général n’a été avancé pour substituer un nouveau projet à celui qui lui avait été confié ;

Vu le mémoire, enregistré 10 janvier 2012, présenté pour la commune de Cancale qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle fait valoir que :

— la règle de forme posée à l’article L. 2121-12 du CGCT n’est sanctionnée par le juge que si l’accomplissement de cette procédure aurait été utile au cas particulier ; or en l’espèce, chaque conseiller municipal était parfaitement informé de la teneur de la question soumise au conseil le 30 avril 2010, qui avait déjà été débattue auparavant ;

— l’intérêt général justifiant la décision prise est bien établi (préserver les finances communales, garantir la réalisation du programme compétemment défini par le conseil municipal, vu l’impossibilité d’obtenir la collaboration d’Acanthe sur ce programme) ;

Vu l’ordonnance en date du 16 février 2012 fixant la clôture d’instruction au 16 mars 2012, en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative ;

Vu le mémoire, enregistré le 22 février 2012, présenté pour la société Acanthe qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle soutient en outre que :

— le juge apprécie avec rigueur la nécessité et le caractère suffisant d’une note de synthèse ; au cas particulier, il n’est pas établi, nonobstant d’autres réunions ayant pu avoir lieu, que chacun des membres du conseil municipal aurait reçu une information suffisante sur la remise en cause de sa désignation en qualité d’aménageur et sur les conséquences financières d’une telle décision ;

Vu, II, sous le n° 1100047, la requête enregistrée le 5 janvier 2011, présentée pour la société par actions simplifiée Acanthe, dont le siège est XXX à XXX, représentée par son président, par M^e Page ;

La société Acanthe demande au Tribunal :

— de condamner la commune de Cancale à lui verser la somme de 3 216 798 euros, en réparation du préjudice ayant résulté de sa perte de la qualité d’aménageur de la zone d’aménagement concerté (ZAC) du Clos Nogain, assortie des intérêt au taux légal à compter du 20 septembre 2010 ;

— de mettre à la charge de la commune de Cancale une somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— la responsabilité de la commune est engagée pour son comportement fautif :

.par une délibération fautive du 30 avril 2010, le conseil municipal de Cancale a procédé illégalement, au-delà du délai de 4 mois, au retrait de la délibération du 23 septembre 2005 par laquelle il l’avait désignée en qualité d’aménageur de la ZAC du Clos Nogain, cette première délibération constituant une décision créatrice de droits ;

.l’article 24 de la loi du 12 avril 2000, prescrivant l’observance d’une procédure contradictoire en cas de retrait, ce qui suppose l’indication des raisons de celui-ci et la justification de l’illégalité de l’acte dont le retrait est envisagé, n’a pas été respecté ;

.la délibération porte aussi atteinte au principe de confiance légitime, et cette rupture d’un engagement après 4 ans est contraire au devoir de bonne foi et de loyauté qui doit animer tout cocontractant ; après avoir sélectionné Acanthe sur la base d’un programme global prévisionnel des constructions, constituant la composante la plus importante du projet de ZAC et déterminant l’équilibre financier de cette opération, la commune ne pouvait par la suite, comme elle l’a fait, modifier substantiellement de façon unilatérale ce programme, c’est-à-dire le remettre en cause par des changements excédant les évolutions admissibles entre le dossier de création et le dossier de réalisation ; elle devait dans cette hypothèse abroger la décision de création de ZAC et lancer une nouvelle procédure de création de ZAC, ou procéder à un nouvel appel à candidatures pour rechercher un aménageur après approbation du dossier de réalisation de la ZAC modifié par rapport au dossier initial ; l’objet même de l’appel à concurrence n’a pas été respecté et il a été porté une atteinte évidente à l’égalité entre candidats, la commune ayant décidé de réorienter le dossier de ZAC et de procéder à cette fin à une consultation pour des études d’urbanisme ;

— durant 4 ans, Acanthe s’est toujours comportée loyalement dans l’exécution des missions mises à sa charge, la commune étant de son côté encourageante en affichant un avis favorable en décembre 2007 sur l’organisation globale du plan de masse, en autorisant le lancement de la procédure de modification du POS, en arrêtant la version définitive de la concession d’aménagement ;

— Acanthe doit être indemnisée à hauteur de 1 855 833 euros pour les frais d’acquisition des terrains par elle-même ou par la SNC Le Clos Nogain, à qui elle s’est engagée à racheter ces terrains ; à hauteur de 264 527 euros des frais divers exposés pour l’exécution de sa mission d’aménageur (coûts d’études, frais de constituton de la SNC, taxes foncières, coût d’entretien des terrains acquis, coût du branchement téléphonique de l’assiette foncière de la ZAC) ; à hauteur de 466 408 pour les frais relatifs au montage de l’opération (négociation foncière, temps de travail des intervenants d’Acanthe) ; à hauteur de 190 000 euros pour le manque à gagner de l’opération ;

Vu la réclamation indemnitaire préalable de la société Acanthe du 17 septembre 2010, reçue le 20 septembre 2010 ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 9 juin 2011, présenté pour la commune de Cancale, représentée par son maire dûment habilité, par M^e Martin, qui conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société requérante d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir que :

*aucune faute n’a été commise :

.la délibération du 23 septembre 2005 se borne à approuver le choix du concessionnaire par la commission d’appel d’offres et à autoriser de passer le marché, et ne vaut pas décision de signer le contrat, laquelle appartient au seul exécutif (article L. 2122-21 6° du CGCT) ; elle ne constitue pas une décision créatrice de droits ;

.la délibération du 30 avril 2010 ne procède pas à son retrait ; elle ne retire pas à Acanthe sa qualité d’attributaire, mais décide compétemment (article L. 2121-29 du CGCT) de mettre un terme à la procédure et de ne pas donner suite à la consultation, ce qui était possible pour des motifs d’intérêt général évidents ;

.la jurisprudence Ternon ne s’applique que sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires : or un conseil municipal a toujours la faculté de mettre fin à une procédure de consultation ;

.le principe de confiance légitime était étranger aux relations en cause et n’a de toute façon pas été méconnu ;

.professionnel de l’aménagement, la société Acanthe savait que sa situation n’était pas acquise : la faculté de mettre un terme à une procédure de sélection de l’attributaire d’un contrat administratif est un principe fondamental du droit de la commande publique ; une procédure de consultation n’est ni un engagement ni une promesse de contracter ;

.la commune était libre, compte tenu de la réglementation issue du code de l’urbanisme, de modifier le programme global des constructions de la ZAC, lequel ne résulte que du rapport de présentation contenu dans le dossier de présentation et est dénué de valeur normative ; l’intérêt général justifiant cette modification était le souci de réaliser un nombre plus important de logements sociaux dans le respect des objectifs impartis par le PLH de Saint-Malo Agglomération ;

.le principe de confiance légitime n’a pas été méconnu : la collectivité a recherché des solutions financières et fait des propositions, notamment le 6 avril 2010, permettant un accord dans le respect de l’enveloppe financière de la société Acanthe, en vain ; c’est parce que la société Acanthe a « chargé » le bilan de l‘opération en contractant une promesse de vente avec la SNC Clos Nogain dans des conditions particulièrement désavantageuses qu’elle n’a pu respecter le souhait de la collectivité en termes de réalisation de logements sociaux ; faute qu’un accord contractuel ait pu être trouvé pour la mise en œuvre de la ZAC en termes de montage financier et de programmation, aucune atteinte au principe de confiance légitime ne peut être caractérisée ;

.il est faux de soutenir que la commune a encouragé la société Acanthe à exécuter des prestations correspondant à la concession d’aménagement ; elle n’a jamais été consultée sur les initiatives unilatérales prises par cette société pour réaliser des acquisitions foncières et des études manifestement prématurées au regard de l’absence de définition du programme même de la ZAC et par ailleurs démesurées ;

*aucun lien de causalité ne saurait être reconnu : les vices allégués ne présentent aucun lien de causalité avec les préjudices invoqués par la société Acanthe ; le comportement de cette société, qui a feint d’accepter les légitimes modifications proposées par la commune avant de les refuser, qui a pris le risque d’exécuter les prestations d’un contrat qui n’était pas encore signé, et qui s’est montrée imprudente lors des acquisitions foncières et lors de l’engagement de dépenses, est à l’origine directe de ses propres préjudices ;

*les préjudices allégués par la société sont contestables :

— leur calcul est erroné et s’élève, si l’on reprend les chiffres mêmes de la requérante, à 2 776 768 euros et non 3 216 798 euros ; le coût justifié des études commandées se limite à 142 071 euros au lieu de 258 471 euros ; seuls des montants hors taxes doivent être pris en compte ;

— ils ne présentent pas un caractère direct par rapport aux fautes alléguées, soit parce qu’ils résultent d’engagements antérieurs à la désignation de la société comme aménageur, soit parce qu’ils correspondent à des prestations inutiles ou prématurées, ou dont le lien avec le rôle d’Acanthe à la date à laquelle elles ont été effectuées ou avec l’opération d’aménagement elle-même n’est pas établi ;

— ils ne présentent pas un caractère certain : plusieurs sommes correspondent à des dépenses qui, soit n’ont pas été constatées, soit ne sont pas établies avec certitude ; le préjudice lié aux acquisitions foncières ne peut être validé puisque les terrains demeurent dans le patrimoine de la SNC Clos Nogain ; le calcul du manque à gagner (production 34) constitue une preuve à soi-même non recevable ;

Vu le mémoire, enregistré le 26 octobre 2012, présenté pour la société Acanthe qui ramène ses prétentions indemnitaires à la somme de 3 108 717,65 euros ;

Elle soutient que :

— la mission confiée à la société Acanthe et, par suite, les prestations qu’elle a effectuées et les frais engagés procèdent de la délibération du 23 septembre 2005 et du dossier de création de la ZAC, puis des directives et des délibérations adoptées par la commune après des réunions de travail et des commissions d’urbanisme comprenant les membres du conseil municipal durant près de 5 ans ; la signature d’un marché ne constitue pas un préalable obligatoire à la conduite du projet d’aménagement (engagement des études, élaboration du dossier de réalisation, réalisation d’équipements publics d’infrastructures, pré-commercialisation des terrains…) comme cela est prévu à l’article 1 du règlement de la consultation ; le maire de Cancale n’avait aucune compétence pour confirmer ou non la qualité d’aménageur conférée à la société ;

— en seulement quelques jours, la commune de Cancale a décidé d’imposer des modifications substantielles au programme des constructions et aux participations, alors que, jusqu’en 2009, le travail s’était poursuivi sur la base du programme initial du dossier de création ; non seulement la commune n’a pas suivi la procédure prévue en cas de modifications majeures du programme prévisionnel des équipements (article R. 311-12 du code de l’urbanisme), mais elle a également méconnu les règles de mise en concurrence ayant conduit à désigner la société Acanthe en qualité d’aménageur et à écarter les autres candidats ; c’est en méconnaissance des principes de bonne foi, de loyauté et de confiance légitime que la commune a remis en cause un programme et des engagements fixés depuis plusieurs années ;

— la commune n’a pas analysé ni même tenu compte de ses propositions et n’a quant à elle émis aucune proposition raisonnable permettant la poursuite de l’opération d’aménagement, proposant au contraire des modifications des participations respectives de la collectivité et de l’aménageur d’une ampleur qui ne lui permettait pas de prendre position dans le délai de quinze jours qui lui était imparti ;

— la décision n’est pas justifiée par un motif d’intérêt général ; il n’est pas établi que la réalisation de la ZAC comme prévu initialement n’était pas compatible avec les objectifs du PLH adopté en 2008, qui n’impose ni financement particulier, ni ratio Plus/Plai ; ce point n’a pas été un obstacle lors de l’adoption de la délibération du 26 mars 2009 décidant de poursuivre la réalisation du projet initial ;

— le principe de l’indemnisation intégrale (perte subie et manque à gagner) vaut pour toutes les formes de résiliation, quels que soient leurs motifs ;

— dès lors que la commune a imposé à la société Acanthe d’engager les opérations d’aménagement, les études et les acquisitions foncières bien au-delà du délai de retrait de 4 mois de sa délibération du 23 septembre 2005, elle est seule cause des préjudices subis ;

— l’exception de risque accepté ne trouve pas à s’appliquer, dès lors que le retrait de sa désignation, décision créatrice de droits, ne procède pas de la réalisation d’un risque ;

— toutes les études et acquisitions d’Acanthe s’inscrivent dans le strict cadre de la mission d’aménageur qui lui a été confiée, sur la base du périmètre de la ZAC et du programme prévisionnel des constructions fixés par la commune conformément à l’article R. 311-5 du code de l’urbanisme, et sous les directives de la commune ; le moyen selon lequel la société Acanthe aurait dû attendre de signer le traité de concession avant d’engager toute démarche est inopérant ;

— sur les préjudices subis, la jurisprudence reconnaît le droit d’obtenir réparation des dépenses de prestations exécutées avec l’assentiment de la collectivité et qui lui ont été utiles ; en l’espèce, le préjudice a été valablement évalué en considération des dépenses comptabilisées, c’est-à-dire déjà réglées, et des dépenses contractuellement arrêtées qui devront être acquittées par Acanthe ;

— les dépenses, justifiées et en lien avec la faute commise par la commune correspondent aux postes suivants : 1 855 833 euros pour l’acquisition des terrains (les promesses de vente étaient signées sous condition suspensive et les actes n’ont été signés qu’après que la société a été désignée comme aménageur ; la SNC Le Clos Nogain est uniquement un outil de portage financier permettant une séparation purement formelle des états bancaires et comptables de l’opération d’aménagement) ; 157 286,65 euros (montant révisé) de frais divers – principalement d’étude – exposés dans le cadre strict de l’exécution de sa mission d’aménageur (la commune n’ayant pas entendu renoncer à la réalisation de l’opération d’aménagement bénéficiera du résultat des études réalisées à sa demande et la société Acanthe est d’autant plus fondée à en demander réparation sur le fondement de l’enrichissement sans cause ; toutes ces dépenses, quelles que soient leurs dates, se rattachent à l’opération de la ZAC du Clos Nogain, seule opération menée par Acanthe sur le territoire de la commune de Cancale) ; 905 508 euros pour les frais relatifs au montage de l’opération (dont 466 408 euros attestés et validés par un expert-comptable après contrôle des dépenses, auxquels ils convient d’ajouter 440 000 euros de frais financiers revalorisés – pièces 7 et 8) ; 190 000 euros pour le manque à gagner de l’opération ;

— le moyen développé par la commune et tiré du caractère prématuré des opérations de pré-commercialisation d’un coût de 88 000 euros est incompatible avec le fait que la commune a validé un planning comprenant un commencement de ces opérations en octobre 2009 ;

Vu le mémoire, enregistré 27 septembre 2013, présenté pour la commune de Cancale qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle fait valoir que :

— le fondement de l’enrichissement sans cause, constituant une cause juridique nouvelle, n’était recevable qu’à l’intérieur du délai de recours contentieux, soit en l’espèce au plus tard deux mois après l’expiration du recours, et ne peut être examiné dans la présente instance ;

— l’article 1 du règlement de la consultation n’affirme aucunement que la signature du marché ne serait pas un préalable obligatoire à la conduite du projet d’aménagement (engagement des études, élaboration du dossier de réalisation, réalisation d’équipements publics d’infrastructures, pré-commercialisation des terrains…) ;

— aucune règle n’interdisait à la commune de faire évoluer le programme de la ZAC postérieurement à la désignation de l’aménageur ;

— la SNC Clos Nogain a réalisé des acquisitions foncières à des montants démesurés, de manière particulièrement prématurée, et de façon définitive, ce qui pèse sur le bilan de l’opération ; le lien de causalité allégué par la société Acanthe fait donc particulièrement défaut ;

— les préjudices dont se plaint la société Acanthe résultent en réalité de son comportement ; faute de contrat, la commune n’a pu lui confier la réalisation d’aucune mission ; Acanthe, professionnel de l’aménagement, ne pouvait ignorer le risque de non-contractualisation de la concession d’aménagement et c’est en acceptant le risque de la situation qu’elle a engagé des dépenses considérables au service d’une opération qu’elle ne tirait le droit de réaliser d’aucun titre ; la stratégie de la société Acanthe a consisté à promettre d’acquérir d’importantes emprises foncières avant la création de la ZAC à des prix démesurés, pour se ménager des chances sérieuses d’obtenir l’attribution de la concession d’aménagement, voire s’imposer comme concessionnaire ;

— Acanthe ne saurait obtenir la condamnation de la commune à l’indemniser des acquisitions foncières qu’elle s’est engagée à réaliser auprès de la SNC Clos Nogain, dès lors que le juge de l’expropriation est saisi du transfert de propriété entre cette dernière société et la commune et qu’il en fixera le juste prix ;

— les sommes exposées par la société requérante antérieurement à la délibération du 23 septembre 2005 ne présentent aucun lien direct avec la faute alléguée ;

— il est impossible de comprendre comment la société Acanthe et son expert comptable peuvent estimer les frais de montage de l’opération, correspondant au temps passé par la société pour effectuer des prestations, à 7% des acquisitions foncières, 248 500 euros au titre de la mobilisation des intervenants d’Acanthe sur le montage de la ZAC, 88 000 euros au titre de la pré-commercialisation ; ces montants, d’un total élevé (466 408 euros), ne sont ni expliqués ni justifiés ;

Vu le mémoire, enregistré le 20 novembre 2013, présenté pour la société Acanthe qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle soutient que :

— l’enrichissement sans cause ne relève pas d’une cause juridique distincte de la responsabilité pour faute dont se prévaut la société Acanthe ; en outre, ce moyen a été évoqué tant dans sa demande indemnitaire préalable que dans son recours indemnitaire ;

— sont reconnues comme des fautes l’incitation à passer des contrats, ainsi que les assurances d’obtenir un contrat données à tort ;

— Acanthe n’a engagé sa mission d’aménageur qu’une fois que le conseil municipal, seule autorité compétente à cet égard, l’a désignée en cette qualité ; par la suite, la commune n’a émis aucune réserve sur l’exécution des missions mises à la charge de la société requérante et n’a cessé de l’encourager dans la poursuite de ses prestations ;

— le montant des frais de montage de l’opération a été validé à hauteur de 466 408 euros par M. Y, expert comptable, dont la commune ne peut remettre en cause l’attestation ; il n’est pas démontré le caractère excessif des temps passés par les collaborateurs d’Acanthe en vain et des frais de fonctionnement liés à ces opérations ;

Vu le mémoire, enregistré le 31 mars 2014, présenté pour la commune de Cancale qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle fait valoir que :

— sauf à réduire à néant le principe du contradictoire, l’attestation de l’expert-comptable de la société requérante ne saurait suffire, en l’absence d’explicitation des sommes retenues et de production des éléments comptables mobilisés par ce professionnel pour arrêter les frais à un montant de 466 408 euros ;

Vu le mémoire, enregistré le 3 novembre 2014, présenté pour la commune de Cancale qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Elle fait valoir que :

— le juge de l’expropriation reste saisi en appel et il n’appartient qu’à lui de déterminer la valeur des immeubles acquis par la société Acanthe et la SNC du Clos Nogain et devant intégrer le patrimoine de la commune ;

Vu le mémoire, enregistré le 14 novembre 2014, présenté pour la société Acanthe qui conclut aux mêmes fins que précédemment ;

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code de l’urbanisme ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 20 novembre 2014 :

— le rapport de M. Vergne, rapporteur ;

— les conclusions de M. Report, rapporteur public ;

— et les observations de :

— M^e Leraisnable, avocat de la société Acanthe ;

— M^e Santos Pires, avocat de la commune de Cancale ;

1. Considérant que, par une délibération du 28 janvier 2005, le conseil municipal de la commune de Cancale a décidé de lancer une procédure de création d’une ZAC, sur le fondement des articles L. 311-1 et R. 311-1 et suivants du code de l’urbanisme, afin de développer l’offre de logements et l’accueil de nouveaux habitants par un aménagement d’une zone de 7 hectares, à l’entrée de l’agglomération, à l’ouest du centre ville, dans le quartier dit du Clos Nogain ; qu’une concertation a été organisée et des études préalables, confiées à un bureau d’études spécialisé, ont permis d’établir le dossier de la création de la future ZAC, prévoyant la réalisation d’un programme favorisant la mixité sociale et générationnelle par la création d’environ 200 logements : une dizaine de lots individuels, une quinzaine de maisons de ville (dont quatre en accession aidée à la propriété), une centaine de logements intermédiaires, une cinquantaine de logements collectifs (dont une dizaine de logements sociaux), une emprise réservée pour la réalisation d’un équipement comportant une trentaine de logements pour personnes âgées autonomes ; que, le 12 juillet 2005, une nouvelle délibération a été adoptée, approuvant sur ces bases le dossier de création de la ZAC et décidant de confier l’aménagement et l’équipement de la zone à un opérateur privé, en application de l’article R. 311-6 du code de l’urbanisme ; qu’à l’issue d’une procédure de mise en concurrence, la commission d’appel d’offres a retenu l’aménageur Acanthe et, par une délibération du 23 septembre 2005, le conseil municipal a approuvé le choix de cet aménageur et autorisé le maire de la commune à signer le marché correspondant ; que des difficultés ont toutefois retardé et entravé l’élaboration d’une convention de concession, laquelle n’a finalement jamais été signée, en raison d’un désaccord entre l’aménageur pressenti et la commune concernant la proportion des logements sociaux dans le programme et les montants des participations respectives d’Acanthe et de la commune à la réalisation de l’opération ; que, par une délibération du 30 avril 2010, le conseil municipal, prenant acte de ce désaccord, a décidé qu’il ne serait pas donné suite à l’opération avec la société Acanthe, et que la commune reprenait la maîtrise totale du projet ; que, par une première requête, enregistrée sous le n° 1002923, la société Acanthe demande l’annulation pour excès de pouvoir de cette décision ; que, par une seconde requête, enregistrée sous le n° 1100047 la même société demande l’indemnisation des préjudices qu’elle a subis compte tenu de la perte de sa qualité d’aménageur, consistant dans les dépenses importantes d’acquisitions foncières, de travaux et d’études qu’elle a assumées pour faire avancer le projet d’aménagement, dans les frais généraux qu’elle a exposés pour la gestion du projet d’aménagement, dans la perte de la marge bénéficiaire qu’elle escomptait de l’opération ;

2. Considérant que les requêtes susvisées n° 1002923 et n° 1100047 opposent les mêmes parties, présentent à juger des questions connexes, et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

Sur la requête n° 1002923 :

Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête :

3. Considérant qu’aux termes de l’article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales : « Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que, dans les communes de 3 500 habitants et plus, la convocation aux réunions du conseil municipal doit être accompagnée d’une note explicative de synthèse portant sur chacun des points de l’ordre du jour ; que le défaut d’envoi de cette note ou son insuffisance entache d’irrégularité les délibérations prises, à moins que le maire n’ait fait parvenir aux membres du conseil municipal, en même temps que la convocation, les documents leur permettant de disposer d’une information adéquate pour exercer utilement leur mandat ; que cette obligation, qui doit être adaptée à la nature et à l’importance des affaires, doit permettre aux intéressés d’appréhender le contexte ainsi que de comprendre les motifs de fait et de droit des mesures envisagées et de mesurer les implications de leurs décisions ;

4. Considérant qu’au cas particulier, il n’est pas justifié par la commune de la transmission dans le délai requis de l’information prescrite par les dispositions précitées ; qu’il ne peut être soutenu que l’absence d’accomplissement de cette formalité, constituant une garantie, aurait été valablement suppléée par le fait que le sujet de la ZAC « Le Clos Nogain » avait fait l’objet d’autres réunions du conseil municipal ; que, de même, la commune ne peut utilement faire valoir que les conseillers municipaux dans leur ensemble avaient été convoqués à une réunion de la commission d’urbanisme qui s’est tenue le 29 avril 2010, veille de la délibération litigieuse, avec comme « ordre du jour : ZAC du Clos Nogain. Point sur les échanges entre Acanthe et la commune » ; qu’en l’absence de toute information certaine sur l’existence, le caractère suffisant et la date de transmission des documents écrits communiqués aux personnes convoquées à cette réunion du 29 avril 2010 et préalablement à celle-ci, la tenue de cette réunion ne peut être considérée comme ayant pallié l’absence de communication d’une note de synthèse aux membres du conseil municipal qui ont délibéré le 30 avril 2010 ; qu’il suit de là que la délibération litigieuse est entachée d’un vice de procédure et doit être annulée ;

Sur la requête n° 1100047 :

Sur l’enrichissement sans cause :

5. Considérant que la requérante, qui fonde sa requête introductive d’instance de plein contentieux indemnitaire sur le terrain de la responsabilité pour faute, invoque pour la première fois dans son mémoire du 26 octobre 2012 celui de l’enrichissement sans cause, et demande à ce titre à être indemnisée des dépenses qu’elle a exposées pour la collectivité et qui ont été utiles à celle-ci ; que toutefois, un tel moyen, qui n’est pas d’ordre public, constitue une demande nouvelle ; qu’il n’est pas recevable et ne peut qu’être écarté ;

Sur la responsabilité pour faute :

6. Considérant que, selon ses termes mêmes, la délibération du 23 septembre 2005 « approuve le choix de l’aménageur Acanthe », candidat retenu par la commission d’appel d’offres du 13 septembre, et « autorise le maire à signer le marché correspondant ainsi que toute pièce afférente à ce dossier » ;

7. Considérant, en premier lieu, que la délibération autorisant un maire à conclure un contrat avec un partenaire n’est susceptible de créer au profit de celui-ci un droit à la conclusion du contrat qu’à la condition que celui-ci ait été défini et approuvé dans ses éléments constitutifs essentiels à la date de la délibération en cause ; qu’il est alors fait obligation à l’exécutif communal d’exécuter la délibération et de conclure le contrat avec la personne choisie ; qu’au cas particulier, toutefois, par sa délibération du 23 septembre 2005, le conseil municipal de Cancale s’est borné à agréer le choix de la société Acanthe pour poursuivre les négociations en vue de l’établissement d’une convention d’aménagement dont, à la date de la délibération, les éléments constitutifs, tels que définis à l’article L. 300-5 du code de l’urbanisme, n’étaient pas adoptés ; que si cette délibération conférait à Acanthe la qualité d’aménageur de la ZAC dans l’hypothèse de la conclusion effective d’une convention d’aménagement privée, elle ne faisait pas obstacle à ce que la collectivité, pour un motif d’intérêt général, renonce purement et simplement à l’opération ou choisisse d’en assurer elle-même la mise en œuvre ; qu’une telle décision, à la date à laquelle elle a été prise, n’a pu créer, au profit de la société Acanthe, un droit à la conclusion d’un contrat d’aménagement, laquelle restait suspendue à la condition que soient négociés et fixés, puis validés par le conseil municipal conformément aux dispositions des articles L. 2121-29 et L. 2122-21 du code général des collectivités territoriales, les éléments constitutifs essentiels de la concession d’aménagement ; que le conseil municipal de Cancale, par la délibération contestée du 30 avril 2010, a seulement décidé de mettre un terme, pour des motifs d’intérêt général, aux négociations en cours en vue de la passation d’une concession et de reprendre à son compte son projet d’aménagement, sans qu’une telle décision méconnaisse des droits acquis ; que les moyens tirés de l’engagement de la responsabilité pour faute de la collectivité du fait du retrait illégal par celle-ci d’une décision créatrice de droits et de la méconnaissance de l’article 24 de la loi du 12 avril 2000 prescrivant l’observance d’une procédure contradictoire en cas de retrait ne peuvent être accueillis ;

8. Considérant, en deuxième lieu, que l’administration pouvait remettre en cause, modifier, ou reprendre à son compte son projet initial d’aménagement concédé, sous réserve que cela soit justifié par des considérations d’intérêt général ; qu’au cas particulier, il résulte de l’instruction que la collectivité, qui avait créé la ZAC le 12 juillet 2005 sur la base d’un dossier de création comportant un programme global prévisionnel de constructions et sélectionné l’aménageur Acanthe sur cette base, a, par la suite, en cours de négociation, modifié substantiellement et précisé ce programme initial dans l’objectif, d’intérêt général, d’accroître en harmonie avec le plan local de l’habitat de Saint-Malo Agglomération le nombre de logements construits et la proportion de logements sociaux destinés aux plus modestes dans le programme d’ensemble, ce qui a eu pour effet la rupture de la négociation compte tenu de l’incapacité de la commune et de la société de s’accorder soit sur une modification de leurs contributions respectives au projet, notamment financières, soit sur une réévaluation de la proportion dans le programme des logements destinés aux publics les plus défavorisés ; qu’alors qu’il incombait à la seule commune de déterminer sa politique de développement urbain et d’aménagement de son territoire, il ne résulte pas de l’instruction et il n’est pas établi que les modifications apportées par la commune de Cancale au programme initial envisagé en 2005 ne répondaient pas à un objectif d’intérêt général susceptible de les justifier légalement ;

9. Considérant, en troisième lieu, qu’il ne résulte pas de l’instruction que la rupture par la commune des pourparlers en vue de conclure un traité de concession d’aménagement aurait eu un caractère abusif ou que le comportement de la collectivité et de ses représentants aurait excédé le cours normal d’une négociation complexe de la nature de celle en cause, comportant nécessairement l’expression et la confrontation d’exigences différentes ; que les moyens invoqués par la requérante, tirés de la violation du principe de confiance légitime et du manquement de la collectivité à son « devoir de bonne foi et de loyauté » ne peuvent être accueillis ;

10. Considérant toutefois, en quatrième lieu, que la désignation de la société Acanthe comme aménageur après sa sélection sur la base du programme prévisionnel des constructions du dossier de création de la ZAC, repris tel quel au règlement de la consultation, inscrivait cette société dans la perspective légitime d’une négociation et d’une conclusion d’un traité de concession d’aménagement sur ces bases et non sur celles d’un projet remanié ; que si aucun contrat n’a été conclu après le 23 septembre 2005, ni dans l’immédiat ni durant de longues années, il résulte de l’instruction que les négociations et réflexions devant mener à la conclusion d’un contrat signé et à l’adoption du dossier de réalisation de la ZAC ont été poursuivies de 2005 à 2010 et que, par son comportement, la commune a encouragé la société Acanthe à exposer des dépenses, notamment d’études, qui ont été utiles à la collectivité pour la finalisation de son projet d’aménagement et l’élaboration du dossier de réalisation de la ZAC ; que les délibérations des conseils municipaux des 21 décembre 2007 et 26 mars 2009, produites par la société requérante, ainsi qu’un courrier électronique du 6 avril 2009 du directeur des services techniques de la ville au directeur général d’Acanthe attestent ainsi de relations de travail poursuivies, impliquant la société Acanthe, pour notamment mettre au point le plan de masse de la ZAC, préciser le contenu du programme des constructions, modifier autant que de besoin le plan d’occupation des sols de la commune ; qu’il est aussi justifié par Acanthe de la réalisation de dépenses significatives en 2009 et 2010 ; qu’il résulte enfin de l’instruction que ce n’est que tardivement, à partir de 2010, que les divergences de vues entre la collectivité et son aménageur se sont révélées et approfondies, à la suite notamment d’une modification par la collectivité de son projet initial ; qu’il doit être considéré, dans ces conditions, qu’en donnant à la société Acanthe des assurances durables sur la perspective de la conclusion d’un traité de concession d’aménagement sur des bases déterminées, et en l’incitant par son attitude à exposer des dépenses à cette fin, la commune a commis une faute de nature à engager sa responsabilité, et que la société requérante est fondée à demander l’indemnisation des préjudices qui en résultent directement ;

11. Mais considérant, en cinquième lieu, qu’ainsi qu’il a été dit au point 7, en 2005, le conseil municipal de Cancale s’est borné à agréer le choix de la société Acanthe pour poursuivre des négociations en vue de l’établissement d’une concession d’aménagement dont, à la date de la délibération, les éléments constitutifs n’étaient ni adoptés ni même précisément définis ; que la conclusion d’un contrat restait conditionnée au succès de ces négociations ; que la possibilité pour la commune soit de renoncer au contrat soit d’en redéfinir le contenu pour des motifs d’intérêt général ne pouvait être exclue ; qu’en sa qualité de professionnel reconnu du secteur de l’aménagement urbain et foncier, la société Acanthe ne pouvait ignorer ces éléments et les aléas qui pèsent nécessairement sur la réalisation d’un programme d’aménagement tel que celui qui était projeté ; qu’elle devait nécessairement envisager l’éventualité de négociations difficiles avec la collectivité ; qu’elle a poursuivi une opération et engagé des frais sur une longue période sans aucune garantie contractuelle et ainsi commis une imprudence ; qu’il résulte également de l’instruction que cette société, avant même d’être désignée comme aménageur, s’était assurée par la conclusion de promesses de vente auprès d’une vingtaine de propriétaires de la maîtrise foncière de la quasi-totalité des parcelles incluses dans la ZAC, prenant ainsi un risque ; que, de même, des dépenses dont est demandée l’indemnisation et dont il est justifié par des factures acquittées, telles que celles correspondant aux prestations du cabinet d’architecture Meignan, facturées le 3 novembre 2004, ou au contrat conclu avec le bureau d’études SETUR le 30 mars 2005, concernent à l’évidence, au moins pour partie, des prestations antérieures à la délibération du 23 septembre 2005 approuvant le choix de l’aménageur ; que ces éléments témoignent de ce que la société Acanthe s’est engagée dans le projet indépendamment de toute certitude sur sa désignation en qualité d’aménageur, s’exposant ainsi à un risque, contrepartie nécessaire du profit qu’elle escomptait retirer de l’opération, et qu’il lui appartient d’assumer dans une large mesure ; qu’il suit de là que si, ainsi qu’il a été dit au point 10 du présent jugement, la commune de Cancale a commis une faute de nature à engager sa responsabilité extra-contractuelle, cette responsabilité, dans les circonstances de l’espèce, doit être limitée à 25% du préjudice indemnisable, pour tenir compte des imprudences et risques auxquels la société requérante s’est sciemment exposée ;

Sur les préjudices :

12. Considérant, en premier lieu, qu’ainsi qu’il a été dit au point 8 du présent jugement, la commune de Cancale a renoncé à conclure une convention d’aménagement avec la société Acanthe pour des motifs d’intérêt général qui ne sont pas valablement contestés ; que la société requérante, qui est seulement fondée à demander l’indemnisation des préjudices ayant résulté pour elle des incitations ou encouragements imputables à la commune de Cancale et qui l’ont amenée à effectuer certaines démarches ou dépenses, ne peut prétendre à une indemnisation du manque à gagner qui aurait résulté de la conclusion et de l’exécution de la convention d’aménagement initialement projetée ; que les sommes demandées à ce titre sous la dénomination « marge aménageur » ne peuvent être accordées ;

13. Considérant, en deuxième lieu, que si la société requérante entend se prévaloir de l’attestation établie par un expert comptable le 26 novembre 2010, certifiant l’exactitude des sommes revendiquées au titre des dépenses affectées à l’opération de la ZAC du Clos Nogain, il ressort de la lecture de cette attestation globale qu’elle résulte de l’exploitation non seulement des comptes de la société requérante, seuls susceptibles d’être pris en compte pour établir le préjudice propre de cette société, mais également de ceux d’une société juridiquement distincte, la SNC du Clos Nogain, qui n’est pas partie dans la présente instance, et dont la société Acanthe n’est pas actionnaire elle-même, bien que les deux structures aient les mêmes associés ; qu’en outre, les chiffres qui y figurent correspondent à des charges correspondant, pour une part, à des prestations largement antérieures à la désignation d’Acanthe comme aménageur le 23 septembre 2005 ; qu’enfin, il n’a pas été répondu aux critiques réitérées de la commune défenderesse tenant à l’absence de justification de la réalité et de la consistance des prestations et dépenses ayant permis à ce professionnel d’arriver aux montants élevés qui y figurent ; que ce document, nonobstant son établissement par un expert comptable, ne permet pas de justifier du préjudice propre de la société Acanthe ;

14. Considérant, en troisième lieu, qu’à supposer même que les acquisitions foncières, bien que préparées par 15 promesses de vente établies pour certaines dès novembre 2003 et en tout cas, à l’exception de 3 d’entre elles, avant que la société Acanthe ne soit désignée comme aménageur, puissent être regardées, compte tenu des dates auxquelles elles ont été définitivement conclues, comme étant en lien suffisamment direct et certain avec la faute imputable à la collectivité, il résulte de l’instruction que ces acquisitions ont été réalisées par une société tierce, la SNC du Clos Nogain, et ne constituent donc pas un préjudice de la société Acanthe, dont celle-ci serait fondée à demander réparation ; que les dépenses liées au foncier, correspondant à ces achats de terrains, aux frais divers, financiers, de procédure ou d’arpentage, liés à ces acquisitions, aux taxes assises sur les terrains, aux frais d’équipement et d’entretien des parcelles, ne peuvent en tout état de cause être indemnisées au bénéfice de la société Acanthe, alors au surplus que le préjudice est éventuel et non certain, la SNC du Clos Nogain ayant usé de son droit de délaissement prévu par les articles L. 311-2 et L. 230-1 et suivants du code de l’urbanisme et le juge de l’expropriation restant saisi en appel d’une action introduite par cette société en vue d’être indemnisée du transfert de ces terrains dans le patrimoine de la commune de Cancale ;

15. Considérant, en quatrième lieu, que les frais de constitution de la SNC du Clos Nogain, de conseil juridique pour cette création, et d’annonces légales doivent être regardés comme résultant d’un choix d’organisation propre à la société Acanthe, consistant à faire porter par une société tierce le coût des acquisitions foncières nécessaires à l’opération, et non comme étant en lien direct et certain avec la faute de la collectivité ;

16. Considérant, cinquième lieu, que les frais d’études allégués dont il n’est pas justifié par une facture ou un justificatif de paiement établis au nom de la société Acanthe, et ceux correspondant à des paiements, des engagements ou des prestations antérieurs à la date du 23 septembre 2005 à laquelle la société Acanthe a été désignée comme aménageur ne peuvent être considérés comme étant en lien direct et certain avec la faute dont la requérante demande réparation, consistant dans la seule remise en cause des engagements souscrits par la collectivité à partir de cette date ; que les conclusions tendant au remboursement de tels frais doivent donc être rejetées dans leur intégralité ; qu’à ce titre, notamment, les dépenses alléguées correspondant à l’exécution de la convention datée du 30 mars 2005, versée au dossier, passée entre la société Acanthe et le bureau d’études SETUR le 11 avril 2005 et correspondant à des études préalables à la création de la ZAC et à des travaux de formalisation du « dossier de création de ZAC », opérations antérieures au 23 septembre 2005, ne peuvent être indemnisées ; que si cette convention valant engagement fait aussi référence à des prestations envisagées en vue de la réalisation, pour 4 785 euros, d’une notice incidence « loi sur l’eau », et en vue de la préparation, pour 21 000 euros, du « dossier de réalisation de la ZAC », il est contesté en défense et il n’est pas démontré que cet engagement ait donné lieu à l’accomplissement ou à la facturation des prestations correspondantes ; que les demandes présentées à ce titre ne peuvent, dès lors, être accueillies ; qu’il y a lieu, en revanche, de retenir comme présentant un lien avec la faute commise par la commune, d’une part, les études réalisées par le cabinet Chouzenoux, architecte, suivant contrat du 10 mars 2009, pour un montant total acquitté de 59 081 euros, et, d’autre part, la réalisation pour un montant de 3 500 euros également facturé d’une étude paysagère par la société Parcoret ;

17. Considérant, en sixième lieu, que dans l’attestation établie le 26 novembre 2010 par M. X, expert comptable, il est attesté de la sincérité, à hauteur d’une somme globale de 466 408 euros, de « frais d’assistance Acanthe » liés à l’opération du Clos Nogain ; que l’expert y indique qu’il a contrôlé les coûts salariaux des personnes et les taux horaires retenus, correspondant au salaire brut chargé auquel a été incorporé un pourcentage de frais généraux à hauteur de 40% ; qu’à supposer même que, en dépit du fait que cette attestation résulte de l’exploitation confondue des données comptables des sociétés Acanthe et SNC du Clos Nogain, les frais d’assistance ainsi comptabilisés puissent être regardés, compte tenu de la mention « frais d’assistance Acanthe », comme étant ceux exposés par la seule société Acanthe, il n’a été apporté, malgré les critiques en défense en ce sens, aucune précision ni justification sur les moyens précis, matériels et humains, mis en œuvre par cette société Acanthe pour la réalisation du projet d’aménagement de la ZAC du Clos Nogain ; qu’il apparaît en outre qu’une partie substantielle des travaux liés à ce projet a été confiée par la société Acanthe ou la SNC du Clos Nogain à des sociétés tierces prestataires de services dont ont été produites des factures ; que, de même, le taux de 40% de frais généraux intégré aux frais allégués apparaît manifestement surévalué ; qu’il sera fait une juste appréciation, dans les circonstances de l’espèce, de l’implication, suffisamment caractérisée par les pièces du dossier, des dirigeants et du personnel de la société Acanthe dans le suivi et l’animation, de 2005 à 2010, du projet finalement abandonné, en évaluant cette implication à la somme forfaitaire de 50 000 euros ;

18. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que le préjudice de la société Acanthe s’élève à la somme totale de 112 581 euros ; que, compte tenu du partage de responsabilité défini au point 11 du présent jugement, la société Acanthe est fondée à demander la condamnation de la commune de Cancale à lui verser la somme de 28 145,25 euros ; que ses conclusions tendant à ce que cette somme porte intérêts au taux légal à compter du 20 septembre 2010, date de réception de sa demande indemnitaire préalable, doivent être accueillies ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

19. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Acanthe, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Cancale demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la commune de Cancale une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Acanthe et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La délibération du 30 avril 2010 du conseil municipal de la commune de Cancale est annulée.

Article 2 : La commune de Cancale est condamnée à verser une somme globale de 28 145,25 euros à la société Acanthe. Cette somme portera intérêts à compter du 20 septembre 2010.

Article 3 : La commune de Cancale versera à la société Acanthe une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des requêtes de la société Acanthe est rejeté.

Article 5 : Les conclusions de la commune de Cancale fondées sur l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société Acanthe et à la commune de Cancale.

Délibéré après l’audience du 20 novembre 2014, à laquelle siégeaient :

M. Gualeni, président,

M^me Plumerault, premier conseiller,

M. Vergne, premier conseiller,

Lu en audience publique le 18 décembre 2014.

Le rapporteur, Le président,

G.-V. VERGNE C. GUALENI

Le greffier,

A.-F. DENIER-QUEMENER

La République mande et ordonne au préfet d’Ille-et-Vilaine en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.