TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE ROUEN

N°1002253

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SOCIETE PHILIPPE LASSARAT

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S. X

Juge des référés

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Ordonnance du 6 septembre 2010

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REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

Le Tribunal administratif de Rouen,

Le juge des référés,

CNIJ : 54-03-05

Code publication : C

Vu la requête, enregistrée le 4 août 2010, présentée pour la SOCIETE PHILIPPE LASSARAT, dont le siège est au XXX, par M^e Duteil ; la SOCIETE PHILIPPE LASSARAT demande au juge des référés :

— d’enjoindre au Grand port maritime du Havre de suspendre la signature du marché portant sur la remise en état de la porte Q3 de l’écluse Quinette de Rochemont ;

— de prononcer la nullité du marché passé entre le Grand port maritime du Havre et la société TIMT ;

— d’enjoindre au Grand port maritime du Havre de produire aux débats le rapport d’analyses des offres ainsi que le mémoire technique présenté par la société TIMT ;

— de condamner le Grand port maritime du Havre à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La requérante soutient que :

— un appel d’offres public à la concurrence a été adressé pour publication au BOAMP le 9 avril 2010 en ce qui concerne la remise en état de la porte Q3 de l’écluse Quinette de Rochemont ;

— les critères de l’offre étaient les suivants : valeur technique 60% et valeur financière 40% ;

— le 3 mai 2010 elle a remis une offre ; elle a été informée le 2 juillet 2010 du rejet de son offre ; parallèlement à cette attribution un autre marché relatif à la réfection de la protection anticorrossion de la porte P3 de l’écluse Y 1^er lui a été refusée ;

— elle est donc recevable, au regard de l’article L 551-13 du code de justice administrative à engager une procédure de référé contractuel ;

— le CCTP, article 3.3.14 renvoie au fascicule 56 du CCTG qui impose pour les personnels appelés à intervenir sur cet ouvrage la détention de la certification ACQPA /FROSIO ou équivalente ; or il est constant qu’une telle norme équivalente n’existe pas actuellement en France ; pour sa part, l’avis d’appel public à la concurrence indique que les certifications de qualification ACQPA ne sont pas exigées, ce qui traduit une discordance dans les documents de la consultation ; les documents du marché relatifs à la réfection de l’écluse Quinette imposent la justification pour les soumissionnaires de cette qualification ACQPA ; la possibilité pour certaines entreprises comportant peu de personnes détenant cette certification, crée une rupture dans les règles de concurrence ;

— la société pressentie pour l’attribution de ce marché comporte seulement 11 personnes détenant cette certification alors qu’il est envisagé de lui attribuer également les travaux de la seconde écluse ;

— elle émet en outre les plus grandes réserves quant à la capacité financière et humaine de la société TIMT pour mener de front ces deux marchés ;

— le même fascicule 56 prévoit deux phases de décapage et de désamiantage de l’ouvrage si l’entreprise ne dispose pas de la double certification ; or la société TIMT ne possède pas la certification relative au désamiantage ; par suite cette société ne sera pas en mesure de respecter les deux phases distinctes prévues au marché, ce qui ne sera pas sans conséquence pour les compagnies d’assurances et le Grand port maritime du Havre ;

— l’offre présentée par la société TIMT est anormalement basse et aurait du être écartée par application de l’article 55 du code des marchés publics ; il résulte de l’instruction qu’après discussion avec le pouvoir adjudicateur, elle a ramené le montant de son offre à 253.460 euros HT ; l’offre présentée par la société TIMT est inférieure de 20% environ ce qui traduit une offre anormalement basse qui s’explique par le fait que cette société ne dispose pas de personnel détenant la double certification désamiantage /ACQPA ; par suite, en attribuant ce marché à la société TIMT le Grand port a commis une erreur manifeste d’appréciation qui justifie le prononcé de la nullité du marché en litige ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 13 août 2010, présenté pour le Grand port maritime du Havre par M^e Dubosc qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE LASSARAT à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Le Grand port maritime soutient que :

— compte tenu de la nature et du montant du marché en litige une publication au JOUE était obligatoire, ce qui a été réalisé le 9 avril 2010 ;

— l’offre de la société TIMT a été acceptée pour un montant de 205.729,85 euros ; l’avis d’attribution a été publié le 7 juillet 2010 ;

— le moyen invoqué tiré de la prétendue insuffisance de capacité de la société TIMT ne peut être utilement invoqué dès lors qu’il n’appartient pas au juge des référés de se prononcer sur le mérite respectif des candidats ; en tout état de cause, la société TIMT a justifié disposer de personnel disposant de la certification ACQPA ; par ailleurs, l’argument tiré de la prétendue incapacité de la société TIMT à exécuter les deux marchés en litige doit être écarté dès lors que les deux plannings prévisionnels ne sont pas concomitants ; il résulte de l’instruction que l’ordre de service de démarrer les travaux de l’écluse Quinette de Rochemont a été notifié le 29 juillet 2010 pour un démarrage des travaux fixé au 23 août 2010 pour une durée de 12 semaines tandis que l’exécution du marché en litige est prévue pour le 1^er semestre 2011 ;

— l’appréciation du caractère suffisant des capacités humaines de la société TIMT a été effectuée au vu de l’ensemble des moyens humains du groupement et non selon ceux propres à la seule entreprise TIMT ;

— le groupement pressenti pour l’attribution de ce marché a indiqué que les travaux de désamiantage seraient réalisés par un sous-traitant, la société SNADEC, disposant de la certification obligatoire en cette matière ; par ailleurs, le fascicule 56 n’impose pas que l’opérateur dispose d’un personnel qualifié ACQPA niveau 3 dès lors qu’il prévoit la possibilité de la justification d’un niveau de compétence équivalent par validation interne ; au surplus, l’entreprise qui fournit la peinture justifie détenir dans ses effectifs plusieurs personnes titulaires de la certification ACQPA niveau 3 ; par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du fascicule 56 doit être écarté ;

— il appartient au requérant de démontrer devant le juge des référés précontractuels le caractère anormalement bas d’une offre ; la seule argumentation tirée de ce que l’offre sa concurrente directe serait inférieure de 20 % ne pouvant suffire ;

Vu les mémoires enregistrés au greffe du Tribunal les 26 et 27 août 2010 présentés pour la société requérante qui tendent aux mêmes fins par les mêmes moyens que sa requête et en outre en faisant valoir que :

— la procédure suivie pour l’attribution de ce marché est celle adaptée régie par l’article 144 III du code des marchés publics ; par suite, l’acheteur public est dispensé de l’obligation d’informer les candidats des motifs du rejet de leur offre par application de l’article 80 du code des marchés publics ; il incombe toutefois à cet acheteur public de respecter un délai raisonnable, entre l’information du rejet de l’offre et la signature du marché afin de permettre à ces entreprises évincées de saisir le juge du référé précontractuel ; en l’espèce, elle a reçu notification du rejet de son offre, le 2 juillet 2010 alors que le marché avait déjà été signé le depuis le 30 juin 2010 ; cette irrégularité doit être sanctionnée par la nullité du marché en vertu de l’article L. 551-18 du code des marchés publics ;

— la lettre de la société Hermel certifiant qu’elle disposait d’un personnel titulaire des certifications exigées par le fascicule 56 est datée du 13 août 2010 et ne figurait pas en conséquence dans les justificatifs techniques de capacité joints au dossier de candidature ;

— au regard du coût estimé du marché en litige, évalué à environ 400.000 euros HT, le prix proposé et retenu par l’acheteur public est inférieur de près de 48,6 % ce qui traduit une offre anormalement basse ;

Vu le mémoire enregistré au greffe du Tribunal le 2 septembre 2010 présenté pour le Grand port maritime du Havre qui tend au rejet de la requête par les mêmes moyens que précédemment et qui fait valoir en outre que :

— aucune illégalité n’a été commise par le Grand port dès lors que la requérante a pu exercer son droit au recours en exerçant le présent référé contractuel ;

— le mémoire technique dont la requérante sollicite la communication ne constitue pas un document communicable au sens de la loi du 17 juillet 1978 ; par ailleurs, le secret industriel et commercial autorise qu’un tel document ne soit pas porté à la connaissance de concurrents ;

Vu le mémoire enregistré au greffe du Tribunal le 2 septembre 2010 présenté pour la SOCIETE LASSARAT qui tend aux mêmes fins par les mêmes moyens que la requête ;

Vu le mémoire enregistré au greffe du Tribunal le 2 septembre 2010 présenté pour la société TIMT, par M^e Sagon avocat au barreau du Havre qui conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la SOCIETE LASSARAT à lui verser la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société TIMT soutient que :

— le présent référé est exclu en ce qui concerne les marchés passés selon la procédure adaptée dès lors que la décision d’attribution de ce type de marché n’a pas à être communiquée aux candidats non retenus comme le précise l’article L. 551-15 du code des marchés publics ;

— elle a justifié de ses capacités techniques et financières lors du dépôt de son offre ;

— il résulte de l’instruction que l’ordre de service de démarrer les travaux de l’écluse Quinette de Rochemont a été notifié le 29 juillet 2010 pour un démarrage des travaux fixé au 23 août 2010 pour une durée de 12 semaines tandis que l’exécution du marché en litige est prévue pour le 1^er semestre 2011 ; par suite, il n’y a aucun chevauchement de planning entre les deux marchés qui lui ont été attribués ;

— le contrôle externe est réalisé par le personnel de la société Hempel qui fournit la peinture ;

— le groupement pressenti pour l’attribution de ce marché a indiqué que les travaux de désamiantage seraient réalisés par un sous-traitant, la société SNADEC, disposant de la certification obligatoire en cette matière ; par ailleurs, le fascicule 56 n’impose pas que l’opérateur dispose d’un personnel qualifié ACQPA niveau 3 dès lors qu’il prévoit la possibilité de la justification d’un niveau de compétence équivalent par validation interne ; au surplus, l’entreprise qui fournit la peinture justifie détenir dans ses effectifs plusieurs personnes titulaires de la certification ACQPA niveau 3 ; par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du fascicule 56 doit être écarté ;

— aucune démonstration du caractère anormalement bas de son offre n’est apportée par la requérante ;

Vu le mémoire enregistré au greffe du tribunal le 3 septembre 2010 présenté pour la SOCIETE LASSARAT qui tend aux mêmes fins que précédemment ;

Vu l’ordonnance du président du tribunal de céans en date du 2 avril 2010 déléguant M. X, vice-président dans les fonctions de juge des référés ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à l’audience publique :

— la SOCIETE PHILIPPE LASSARAT ;

— le Grand port maritime du Havre ;

— la société TIMT ;

Vu le procès verbal de l’audience publique du 3 septembre 2010 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :

— le rapport de M. X, juge des référés ;

— M^e Duteil pour la SOCIETE PHILIPPE LASSARAT ;

— M^e Dubosc pour le Grand port maritime du Havre ;

— M^e Evain pour la société TIMT ;

Après avoir prononcé à l’issue de l’audience la clôture de l’instruction à 11 heures 15 minutes ;

Sur les conclusions qui tendent au prononcé de la nullité du marché en litige :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administratif : « Le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section » ; qu’aux termes de l’article L. 551-14 du même code : « Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis ces contrats, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas des contrats passés par une collectivité territoriale ou un établissement public local (…) » ;

— en ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la société TIMT :

Considérant que la société TIMT soutient que le présent recours en référé contractuel serait irrecevable dès lors que la marché en litige a été attribué à la suite d’une procédure adaptée ;

Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article L. 551-15 du code de justice administrative : « Le recours régi par la présente section ne peut être exercé ni à l’égard des contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de publicité préalable lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a, avant la conclusion du contrat, rendu publique son intention de le conclure et observé un délai de onze jours après cette publication, ni à l’égard des contrats soumis à publicité préalable auxquels ne s’applique pas l’obligation de communiquer la décision d’attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a accompli la même formalité. La même exclusion s’applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a envoyé aux titulaires la décision d’attribution du contrat et observé un délai de seize jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à onze jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique » ;

Considérant, d’autre part, qu’aux termes du 3^e alinéa de l’article L.551-18 du code de justice administrative : « (…) Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ».

Considérant que le marché en litige attribué après recours à la procédure adaptée, n’obligeait pas le pouvoir adjudicateur à informer les soumissionnaires non retenus du rejet de leur offre selon les modalités de l’article 80 du code des marchés et l’autorisait légalement en conséquence à le signer dès le 30 juin 2010 ; que toutefois, en vertu du 1^er alinéa de l’article L. 551-15 précité, il incombait au pouvoir adjudicateur d’informer les entreprises de son intention d’attribuer le marché et de respecter un délai de 11 jours ; qu’il est constant que le rejet de l’offre de la SOCIETE LASSARAT lui a été notifiée le 2 juillet 2010 et que l’avis de publicité a été diffusé le 7 juillet 2010 ; que, par suite, la signature prématurée de ce marché a effectivement empêché la société requérante de déposer un référé précontractuel devant le tribunal de céans ; que la société requérante est donc recevable à saisir le juge d’un référé contractuel aux fins de prononcer la nullité de ce marché ;

— En ce qui concerne les manquements aux règles de mise en concurrence et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête :

Considérant que, pour demander au juge de prononcer la nullité du marché en litige, la SOCIETE PHILIPPE LASSARAT soutient que l’offre présentée par sa concurrente, la société TIMT, et qui a été acceptée par le Grand port maritime du Havre, méconnaissait les pièces du règlement de la consultation et plus particulièrement l’article 3.3.14 du CCTP qui dispose que « les travaux seront menés suivant le CCTG et notamment le fascicule 56 (protection des ouvrages métalliques contre la corrosion) » ; qu’à l’appui de ce moyen la requérante soutient que les personnels qui appartiennent à l’entreprise TIMT ne sont pas titulaires de la double qualification en matière de désamiantage et ACQPA et par suite la méthodologie de contrôle et de certification des travaux de décapage et de peinture de la porte de l’écluse en litige telle qu’elle est définie audit fascicule ne sera pas respectée ; qu’il résulte de l’instruction et qu’il n’est pas contesté par le défendeur que les travaux de désamiantage de la porte de l’écluse Quinette de Rochemont seront réalisés par une entreprise sous traitante spécialisée dans ce type d’opération ; qu’il ne résulte pas de l’instruction et notamment de la décomposition de l’offre de la société TIMT, en l’absence de tout chiffrage de ce poste spécifique, que des travaux de décapage seront ensuite réalisés sur la paroi métallique ainsi désamiantée ; que ces travaux seront ensuite certifiés par un contrôleur extérieur titulaire des certifications ACQPA appartenant aux sociétés Hermel ou Jotun, fournisseurs de la peinture ; que toutefois en vertu de l’article 4.7.3 .1 du fascicule 56 : « Les opérations de décapage ne sont réalisées que par des opérateurs niveau N1 ou N2 certifiés ACQPA ou équivalent pour l’option préparation par décapage à l’abrasif (…) » ; que dès lors le recours à un sous-traitant uniquement spécialisé dans les opérations de désamiantage mais dépourvu en ce qui le concerne de la certification ACQPA ne peut être regardé comme répondant aux exigences particulières du fascicule 56 précité ; que ce manquement aux règles de mise en concurrence, eu égard au stade de la procédure auquel il se rapporte et à sa portée, a été de nature à léser la SOCIETE LASSARAT ;

— en ce qui concerne les conséquences du manquement susanalysé :

Considérant qu’aux termes du 3^e alinéa de l’article L. 551-18 du code de justice administrative : (…) « Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat ».

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède, d’une part que la SOCIETE LASSARAT a été illégalement privée de la possibilité de déposer un référé précontractuel et, d’autre part, qu’elle justifie avoir été privée d’une chance de se voir attribuer le marché susvisé ; que, dès lors, les deux conditions posées par l’article L. 551-18 précité pour obtenir du juge des référés contractuels le prononcé de la nullité du marché en litige sont remplies et qu’il y a lieu de prononcer la nullité de ce marché ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du Grand port maritime du Havre une somme de 1.500 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE LASSARAT et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu en revanche de rejeter les conclusions présentées sur le même fondement par le Grand port maritime du Havre et la société TIMT ;

O R D O N N E :

Article 1^er : Le marché attribué par le Grand port maritime du Havre à la société TIMT relatif à la remise en état de la porte Q3 de l’écluse Quinette de Rochemont au HAVRE est déclaré nul.

Article 2 : Le Grand port maritime du HAVRE versera à la SOCIETE LASSARAT une somme globale de 1.500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions du Grand port maritime du Havre tendant à la condamnation de la SOCIETE LASSARAT au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 4 : Les conclusions de la société TIMT tendant à la condamnation de la SOCIETE LASSARAT au paiement des frais exposés et non compris dans les dépens sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE PHILIPPE LASSARAT, à la société TIMT et au Grand port maritime du Havre.

Fait à Rouen, le 6 septembre 2010.

Le juge des référés, Le greffier,

M. X M^lle Raffray

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Maritime en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.