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Numéro de Minute : 2021L01654

N° de Rôle : 2021L01171

REPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE BOBIGNY

3ème CHAMBRE

Le 6 Mai 2021,

A ETE MIS A DISPOSITION LE PRESENT JUGEMENT

Décision contradictoire et en premier ressort,

Délibéré par :

M. Claude DUFAUR Président :

M. L M N : M. Y Z

Greffier, lors des débats : M. KERKACHE Benoît, Commis Assermenté

En présence de M. H I, Procureur de la République adjoint,

Lors des débats : M. Q-R S, Juge-commissaire,

Débats en Chambre du Conseil le 31 Mars 2021

PARTIES A L’INSTANCE

DEMANDEURS :

SELARL K M. J. ES/Q Liquidateur de […]

[…]

Représentée par M^e Hubert de FREMONT, […]

SELAFA MJA en la personne de Maître A B ES/Q Liquidateur de SADIR XL

AIRWAYS FRANCE 14/[…]

Représentée par M^e Hubert de FREMONT, […]

DEFENDEUR:

La délégation UNEDIC – AGS, association déclarée, représentée par sa directrice nationale, Madame C D-X domiciliée en cette qualité […]

PARIS

Représentée par M^e François-R LANI, […], […]

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JUGEMENT D’ACCEPTATION DE LA DEMANDE

Par jugement en date du 23 Septembre 2019, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société XL AIRWAYS.

Ce jugement a désigné en qualité d’administrateurs judiciaires M^e Lesly MIROITE et Me

E F de la SELARL Ajassociés.

Ce même jugement a désigné la SELARL K MJ et la SELAFA MJA en la personne de M^e Charles A B en qualité de mandataires judiciaires.

Par jugement en date du 4 Octobre 2019, ce tribunal a prononcé la conversion de la procédure de redressement judiciaire en une procédure de liquidation judiciaire et désigné les comandataires judiciaires en qualité de coliquidateurs de la société.

En l’absence de cession il été mis fin, par ce jugement, à la mission des administrateurs judiciaires.

Antérieurement à l’ouverture de la procédure collective, le conseil des prud’hommes de

Bobigny a condamné, par jugement du 2 Mai 2019, la société XL AIRWAYS au paiement de différentes sommes pour un montant global de 289 711,74 €.

Un relevé de créances salariales a été établi le 20 novembre 2020 (relevé n° 22) pour un montant de 294 730,06 € incluant les intérêts de droit jusqu’à la date d’ouverture de la procédure collective et a été adressé à l’AGS.

Le 16 décembre 2020, l’AGS a demandé aux mandataires liquidateurs, en application du principe de subsidiarité régissant la garantie AGS, de lui communiquer tout document comptable attestant de l’absence de fonds suffisants dans le dossier et, à défaut, a précisé de pas donner une suite favorable à cette demande d’avance.

Par lettre du 17 décembre 2020, les liquidateurs lui ont transmis une attestation d’impécuniosité, précisant qu’en l’état la procédure collective ne disposait pas de fonds permettant d’assurer le paiement, même partiel du jugement prud’homal rendu en faveur du salarié.

Par courriel du 18 décembre 2020, l’AGS maintenait sa position du 16 décembre 2020.

Par courrier du 6 janvier 2021, les comandataires liquidateurs maintenaient leur demande de sollicitation à l’AGS de l’avance de fonds suite au jugement prud’homale du 2 mai 2019 et précisaient que cette avance sera remboursée en fonction de l’actif réalisé et conformément aux dispositions de l’article L.643-11 du code de commerce.

Par requête en date du 10 Mars 2021, les comandataires liquidateurs de la société XL

AIRWAYS ont, par application de l’article 858 du code de procédure civile, sollicité du Président du tribunal de commerce de Bobigny l’autorisation d’assigner à bref délai, aux fins indiquées dans leur projet d’assignation, la délégation UNEDIC-AGS, association déclarée, représentée par sa directrice nationale, Madame C G-X domiciliée en cette qualité […].

Par ordonnance en date du 11 Mars 2021, Monsieur le Président du Tribunal de commerce de

Bobigny a autorisé les comandataires liquidateurs de la société XL AIRWAYS à assigner la

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3 délégation UNEDIC-AGS pour l’audience publique des procédures collectives du 24 Mars

2021 à 9h15.

Par acte en date du 15 Mars 2021, signifié par remise à personne morale à cette même date et déposé au Greffe de ce Tribunal le 18 Mars 2021, la SELAFA MJA en la personne de M^e A B et la SELARL K MJ ès qualité de mandataires liquidateurs de la société XL

AIRWAYS ont assigné à bref délai la délégation UNEDIC-AGS devant le tribunal de commerce de Bobigny pour l’audience publique du Mercredi 24 Mars à 9h15, et il est demandé au Tribunal de :

✓ Dire et juger que l’article L 3253-20 alinéa 1 n’autorise pas l’AGS, contrairement à

l’alinéa 2 du même texte, à subordonner son intervention à la preuve et à la justification par le mandataire judiciaire ou le liquidateur de l’absence de fonds disponibles dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

✓ Dire et juger, en conséquence, que l’AGS devra procéder, sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, au versement entre les mains des liquidateurs des sommes figurant sur les relevés n° 22 en date du 20 novembre 2020 portant une créance antérieure à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire et ce dans la limite des plafonds de garanties.

✓ Ordonner l’exécution provisoire nonobstant appel

L’affaire a été enrôlée pour cette date sous le numéro 2021L01171.

Le 11 Mars 2021 un autre relevé de créances salariales a été établi (relevé n° 23) pour un montant de 16 152,16 € et a été adressé à l’AGS.

Le 23 Mars 2021, l’AGS a procédé à un règlement partiel d’un montant de 21 229,95€ de la créance salariale établie le 20 novembre 2020 (relevé n° 22).

Lors de l’audience publique du Mercredi 24 Mars 2021, l’affaire a été renvoyée en Chambre du conseil le Mercredi 31 Mars 2021 à 9h45.

Audience du 31 Mars 2021:

Ont été invités à se présenter à l’audience du 31 Mars 2021:

Maître J K, ès qualité de liquidateur, assisté par M^e HUBERT de FREMONT.

La SELAFA MJA prise en la personne de M^e A B, ès qualité de liquidateur, assisté par M^e HUBERT de FREMONT.

La délégation UNEDIC-AGS, représentée par Maître François-R LANI.

En présence de M. Q-R S, Juge-commissaire et M. H I,

Procureur de la République adjoint.

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A l’audience du 31 mars 2021, Maître J K, ès qualité de liquidateur et la SELAFA MJA prise en la personne de M^e A B, ès qualité de liquidateur, ont déposé des conclusions et ont demandé au Tribunal de :

Vu l’article L. 3253-20 alinéa 1er du code du travail

✓ Dire et juger qu’il ne résulte pas de ce texte que le mandataire judiciaire ou le liquidateur doit justifier de l’indisponibilité des fonds de l’entreprise pour engager la mise en œuvre de la garantie de l’AGS

✓ Dire et juger que la présentation du relevé par le mandataire judiciaire ou le liquidateur judicaire vaut présomption d’indisponibilité des fonds de l’entreprise

EN CONSEQUENCE

✓ Dire et juger que l’article L.3253-20 alinéa 1 n’autorise pas l’AGS, contrairement à

l’alinéa 2 du même texte, à subordonner son intervention à la preuve et à la justification par le mandataire judiciaire ou le liquidateur de l’absence de fonds disponibles dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

✓ Dire et juger, en conséquence, que l’AGS devra procéder, sous astreinte de 1000 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, au versement entre les mains des liquidateurs des sommes figurant sur les relevés n° 22 et 23 en date du 12 novembre 2020 et 11 mars 2021

✓ Ordonner l’exécution provisoire nonobstant appel

La délégation UNEDIC-AGS a, de son côté, déposé à l’audience du 31 mars 2021 des conclusions en réponse et demandé au Tribunal :

Vu le Code de commerce, notamment les articles L. 624-1 et suivants et L.641-1 et suivants,

Vu le Code du travail, notamment l’article L. 3253-20,

Vu la jurisprudence en vigueur,

Vu la présence de fonds disponibles

✓ Débouter les Liquidateurs judiciaires de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

✓ Condamner les Liquidateurs judiciaires aux entiers dépens de l’instance.

Les observations suivantes ont été présentées au cours de l’audience :

Les liquidateurs assistés de leur conseil déclarent que : la demande de prise en charge porte sur les relevés de créances salariales n°22 et n°23. Le relevé n°22 concerne des indemnités à hauteur de 294 730,06 € au titre d’un jugement du conseil de prud’hommes antérieur à

l’ouverture de la procédure collective. Que le relevé n°23 pour la somme de 16 152,16 € a fait l’objet d’une demande de prise en charge notifiée le 11 Mars 2021.

La question de droit que le tribunal aura à trancher est donc de savoir qui du mandataire judiciaire (liquidateur judiciaire) ou de l’AGS a qualité, au terme de l’alinéa 1er de l’article

L.3253-20, pour apprécier l’existence de fonds disponibles permettant de régler tout ou partie des créances salariales ou, autrement dit, la présentation d’un relevé de créances par le

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5 mandataire judiciaire (liquidateur judiciaire) en redressement judiciaire ou en liquidation judiciaire vaut elle présomption d’indisponibilité des fonds ?

Selon les liquidateurs, l’article L.3253-20 du code du travail ne prévoit pas dans le cadre de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire de justification de la caractérisation de l’absence de fonds disponibles ou de leur indisponibilité pour enclencher l’avance des fonds par l’AGS aux mandataires judiciaires. Une telle justification de l’absence caractérisée de fonds disponible n’est prévue selon eux que par l’alinéa 2 de l’article L.3253-20 applicable uniquement à la sauvegarde. La seule raison qui a motivé la reconnaissance du principe de subsidiarité en sauvegarde est que l’entreprise n’est pas en cessation des paiements. Il s’en déduit que l’entreprise étant en cessation des paiements, elle n’a pas la trésorerie pour procéder au règlement des créances salariales ce qui suffit à la prise en charge des créances par

l’assurance des salariés contre le risque de non-paiement ».

Ce principe résulte de la rédaction différente des deux alinéas de l’article L.3253-20 du code du travail :

- Alinéa 1 : le mandataire demande (après avoir constaté l’indisponibilité des fonds),

- Alinéa 2 : le mandataire justifie (caractérise) de l’indisponibilité des fonds lors de sa demande.

Dans les deux hypothèses, le mandataire judiciaire a, seul, la capacité d’apprécier s’il existe, à la date du relevé, des fonds disponibles. En revanche, ce n’est que dans le cadre de la procédure de sauvegarde que l’AGS (ces institutions) peut contester, dans un délai déterminé (10 jours -

R.3253-6 du code du travail) la réalité de cette insuffisance. Et si l’attestation accompagne le relevé, le recours devra être effectué dans les 5 jours de la réception des relevés. Cette possibilité de contestation ne lui étant pas ouverte dans le cadre de l’alinéa 1er de l’article L 3253-20.

Les liquidateurs précisent que dans le cas d’espèce ils ont transmis à l’AGS des éléments tangibles, notamment une attestation d’impécuniosité précisant qu’en l’état la procédure collective ne disposait pas de fonds permettant d’assurer le paiement, même partiel du jugement prud’homal rendu en faveur du salarié.

Les liquidateurs notent que le droit européen, notamment la directive du 23 septembre 2002 (n° 2002/74/CE), concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur, ne lie en rien la prise en charge des créances salariales au constat préalable de l’absence de fonds disponibles dans

l’entreprise. L’article 4 de cette directive pose des limites temporelles et en termes de montant

(plafond), mais ne prévoit pas de justification de l’insuffisance des fonds disponibles.

En tout état de cause le droit positif prévoit qu’en redressement judiciaire et en liquidation judiciaire, l’AGS avance les fonds dès lors que le mandataire judiciaire le lui demande, puisqu’il existe une présomption d’indisponibilité des fonds. Le mandataire judiciaire est le seul à même d’apprécier cette notion d’insuffisance des fonds disponibles eu égard à la sinistralité d’un dossier et afin de mener à bien sa mission dans l’intérêt globale des créanciers afin notamment

d’être en mesure de mener des actions tendant à reconstituer leur gage commun. Cette présomption d’indisponibilité est d’autant plus justifiée que le relevé de créances est visé par le juge commissaire.

Le processus est donc que l’AGS ne peut opposer le principe de subsidiarité en redressement et en liquidation judiciaire, l’indisponibilité des fonds étant présumée. Elle doit donc, sous réserve de ses droits propres (voir ci-dessous) verser les fonds, dont il est demandé l’avance par le mandataire judiciaire (liquidateur), dans les délais prévus par la Loi à charge pour elle de venir

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6 devant le tribunal de la procédure collective contester son avance et solliciter le remboursement sur le fondement de l’absence d’indisponibilité des fonds. Ce principe ne vaudrait au demeurant que pour les créances dites super privilégiées, l’AGS bénéficiant d’un droit à paiement prioritaire sur les premières rentrées de fonds (sous réserve des autres créanciers pouvant mettre à mal ce droit). Il n’appartient pas, en outre, à un créancier, quand bien même serait-il contrôleur, de s’ingérer dans le déroulement de la procédure collective.

En conclusion, Le Tribunal ne pourra que dire et juger que l’article L.3253-20 alinéa 1

n’autorise pas l’AGS, contrairement à l’alinéa 2 du même texte, à subordonner son intervention à la preuve et à la justification par le mandataire judiciaire ou le liquidateur de l’absence de fonds disponibles dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.

Par la délégation UNEDIC-AGS, représenté par son conseil qui déclare

A titre liminaire, en s’appuyant sur l’article 954 du code de procédure civile, applicable aux procédures ouvertes devant la cour d’appel, l’AGS rappelle que les demandes de « donner acte

» ou de < dire et juger », expressions synonymes, n’ont, en ce qu’elles se réduisent en réalité à une synthèse des moyens développés dans le corps des écritures, aucune portée juridique et, faute de constituer des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, ne méritent aucun examen à ce titre.

Qu’à ce titre les demandes devraient être déclarées nulles pour vice de forme et donc irrecevables.

En premier lieu il ressort de l’article 3253-20 du code du travail que ce n’est qu’en présence d’une insuffisance caractérisée des fonds disponibles dans l’entreprise que l’AGS est tenue de mobiliser sa garantie et de faire les avances. Cette lecture est d’ailleurs partagée en doctrine et la jurisprudence.

Le principe de subsidiarité a toujours été invoquée et il est ancré dans les principes de l’AGS.

L’AGS se réserve le droit de poser des conditions à la prise en charge des salaires et notamment de vérifier l’absence de fonds disponibles. L’article 3523-20 du code du travail introduit une condition y compris pour les redressements judiciaires et les liquidations puisque ce n’est que

< Si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles » que la garantie de l’AGS intervient. Qu’en ce sens il existe bien un principe de subsidiarité qui a toujours été invoqué par l’AGS et qui est rappelé dans toutes ses communications.

Le principe de subsidiarité régissant l’intervention de l’AGS dans le cadre d’une procédure collective, outre qu’il ne peut être nié, confère à l’AGS le droit de contester l’insuffisance des fonds disponibles, sur présentation de tout élément utile à cette fin.

En droit, l’AGS ne conteste pas devoir procéder à une avance, à tout le moins partielle, des sommes figurant sur les relevés de créances salariales qui lui sont présentés, à la condition que

l’insuffisance des fonds disponibles rendant impossible le paiement sur les fonds de la procédure de liquidation judiciaire les créances figurant sur les relevés de créances salariales soit caractérisée.

Au cas présent, les Liquidateurs judiciaires ont transmis à l’AGS des informations mettant en évidence la détention, par la procédure de liquidation judiciaire de la société XL AIRWAYS

FRANCE, de fonds disponibles suffisants permettant le paiement de aines créances figurant sur le Relevé de créances litigieux.

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Précisément, par courriel du 2 février 2021, les liquidateurs judiciaires ont transmis à l’AGS un état du passif et des fonds disponibles de la société XL AIRWAYS FRANCE, révélant notamment la détention d’un montant de 3.300.000,00 euros sur le compte ouvert à la Caisse des Dépôts et Consignations et ils doivent sur les premiers fonds disponibles payer les créances des salariés.

Les Liquidateurs judiciaires n’ont pas produit, et ne produisent toujours pas dans le cadre de la présence instance, d’éléments comptables permettant à rebours de leurs propres déclarations de caractériser l’insuffisance des fonds disponibles, justifiant l’intervention de l’AGS au titre du principe de subsidiarité.

C’est pourquoi, après analyse de ces éléments, l’AGS a consenti à procéder au versement des sommes correspondant aux créances salariales privilégiées non-contestées figurant sur le relevé de créances litigieux, à savoir la somme de 21.229,95 €.

En revanche, les sommes correspondant aux créances salariales superprivilégiées inscrites sur le Relevé de créances litigieux devront être versées à M. O-P par les

Liquidateurs judiciaires au moyen des fonds détenus par la procédure de liquidation judiciaire. En conséquence et compte tenu de ce qui précède, il est demandé au Tribunal de commerce de

Bobigny de bien vouloir rejeter la demande des Liquidateurs
Monsieur H I, Procureur de la République adjoint, qui requiert : le rejet de la demande des liquidateurs. L’AGS est le donneur d’ordre du paiement puisqu’elle avance les fonds et qu’il ne faut donc pas donner un blanc-seing aux mandataires judiciaires. Un contrôle est autorisé par les textes et il ne faut pas faire en sorte que les mandataires judiciaires ne soit soumis à aucun contrôle a priori. L’avance des fonds ne se fait pas de droit puisque les relevés de créances salariaux doivent a minima être produits. Dans ce cas, rien n’empêche que l’AGS contrôle avant la mise en paiement l’insuffisance des fonds disponibles pour avancer les créances salariales.

Les parties ont été avisées que le jugement sera prononcé par mise à disposition au Greffe le 6

Mai 2021 à 14h00, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

SUR CE, LE TRIBUNAL :

Attendu que s’appuyant sur l’article 954 du Code de Procédure Civile qui précise que « les conclusions d’appel doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ses prétentions est fondée », l’AGS prétend que les demandes de Maître J K, ès qualité de liquidateur et la SELAFA MJA prise en la personne de M^e A B, ès qualité de liquidateur, énonçant dans le dispositif < dire et juger » ne constituent pas des prétentions et devraient donc être déclarées irrecevable;

Attendu que l’article 954 du Code de Procédure Civile concerne uniquement les nouvelles exigences formelles en appel et que par ailleurs les demandes des liquidateurs sont claires et précises ; qu’en conséquence nous les déclarerons recevables ;

Attendu que l’article L.3253-20 du code du travail précise : « Si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l’expiration des délais prévus par l’article

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L.3253-19, le mandataire judiciaire demande, sur présentation des relevés, l’avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l’article L.3253-14;

Dans le cas d’une procédure de sauvegarde, le mandataire judiciaire justifie à ces institutions, lors de sa demande, que l’insuffisance des fonds disponibles est caractérisée. Ces institutions peuvent contester, dans un délai déterminé par décret en Conseil d’Etat, la réalité de cette insuffisance devant le juge commissaire. Dans ce cas, l’avance des fonds est soumise à

l’autorisation du juge-commissaire. »>.

Attendu que le législateur a entendu distinguer suivant que le tribunal de commerce aura ouvert une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou une procédure de sauvegarde ;

Attendu que dans le premier cas où l’état de cessation des paiements de l’entreprise aura été constaté au préalable par le tribunal lors du jugement d’ouverture, si les créances ne peuvent être payées en tout ou partie sur les fonds disponibles avant l’expiration des délais prévus par

l’article L.3253-19 du code du travail, le mandataire judiciaire demande, sur présentation des relevés des créances salariales visés par le juge commissaire, l’avance des fonds nécessaires aux institutions de garantie mentionnées à l’article L.3253-14 du même code, lesquelles lui versent les sommes restées impayées à charge pour lui de reverser à chaque salarié créancier ;

Attendu qu’à l’évidence la vérification de l’existence de fonds disponibles relève donc de la seule prérogative du mandataire judiciaire qui établit, s’il estime que les conditions sont remplies, les relevés de créances déclenchant ainsi l’obligation pour l’institution de verser les sommes figurant sur le relevé, l’article L.3253-20 alinéa 1er du code du travail ne distinguant pas suivant le rang des créances, le relevé peut inclure toutes créances en ce compris les créances dites superprivilégiées ;

Attendu que dans le cas d’espèce, les coliquidateurs ont, en plus des relevés des créances salariales n°22 et n°23 en date des 20 novembre 2020 et 11 Mars 2021, envoyé à l’AGS une attestation d’impécuniosité le 17 décembre 2020 et un courriel du 12 février 2021 en rappelant à l’AGS d’une part l’existence de plus de 395 procédures prud’homales et d’autre part la non disposition de fonds présents à la Caisse des Dépôts et de Consignations pour 3,3M€ et la présence des créances super privilégiées de 4,9 M€ et des créances postérieures de 19 M€ à date;

Attendu qu’en conséquence, compte tenu de ce qui précède, le Tribunal condamnera la délégation UNEDIC-AGS à payer aux co-liquidateurs judiciaires de la société XL AIRWAYS à compter de la signification du jugement à intervenir, la somme de 273 500,11 euros (294 730,06 euros, montant figurant dans le relevé des créances salariales n°22 en date du 20 novembre 2020, moins 21.229,95 euros, montant déjà versé par l’AGS aux co-liquidateurs judiciaires), ainsi que la somme de 16 152,16 euros, montant figurant sur le relevé des créances salariales n°23 en date du 11 mars 2021;

Attendu que le Tribunal estime l’exécution provisoire nécessaire et compatible avec la nature de cette affaire en application de l’article 515 du code de procédure civile;

Le Tribunal ordonnera l’exécution provisoire sans constitution de garantie.

Attendu que la délégation UNEDIC-AGS est la partie qui succombe principalement dans la présente instance, le Tribunal la condamnera aux dépens.

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PAR CES MOTIFS :

Le tribunal statuant par jugement contradictoire et en premier ressort,

Vu les articles L.3253-20 du code du travail et L.625-1 du code de commerce,

Déclare les demandes recevables.

Condamne la délégation UNEDIC-AGS à payer aux co-liquidateurs judiciaires de la société XL AIRWAYS à compter de la signification du jugement à intervenir, les sommes de 273 500,11 euros, correspondant au reliquat du relevé de créances salariales n°22 en date du 20 novembre 2020, et de 16 152,16 euros, figurant sur le relevé des créances salariales n°23 en date du 11 mars 2021.

Ordonne l’exécution provisoire sans constitution de garantie.

Dit que le présent jugement ne donne pas lieu à publicité.

Fixe les dépens à la somme de 109,09€ TTC dont 18,18€ de TVA et les met à la charge de la délégation UNEDIC-AGS.

La minute du présent jugement est signée par :

M. Claude DUFAUR, Président

Et M. Benoit KERKACHE, commis assermenté