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TRIBUNAL DE COMMERCE DE NANTERRE JUGEMENT

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 28 Juillet 2017 5ème CHAMBRE

DEMANDEUR

SARL MNK […]

comparant par SEP […] et par M^e Olivier WAGNON […]

DEFENDEUR

SA IN EXTENSO ILE DE FRANCE 7 […] comparant par SCP […] -et par AARPI PARRINELLO VILAN & ASSOCIES – M^e Caroline VILAIN […]

LE TRIBUNAL AYANT LE 09 Juin 2017 ORDONNE LA CLOTURE DES DEBATS POUR LE JUGEMENT ETRE PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION AU GREFFE LE 28 Juillet 2017, APRES EN AVOIR DELIBERE.

EXPOSE DES FAITS La SA In Extenso Ile de France, ci-après « In Extenso », a pour activité l’expertise comptable.

Elle a pour client la SARL Résidence Tolbiac, ayant pour activité l’exploitation d’un fonds de commerce hôtelier de 26 chambres.

La société Hôtellerie Cluny Saint Germain et M. A Y, actionnaires, à eux deux de 100%, de Résidence Tolbiac signent, le 17 décembre 2013, une promesse de cession des parts sociales de Résidence Tolbiac avec la SARLU MNK Gestion Hôtelière, ci-après « MNK », pour un montant de 3 700 000 € de valorisation du fonds de commerce ;

La promesse de vente des parts sociales contient une condition suspensive, au bénéfice de MNK , de transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SAS.

MNK souscrit le 24 février 2014 un emprunt d’un montant de 2 807 000 €, tant pour l’acquisition que pour le remboursement de la dette du compte courant de Résidence Tolbiac.

7) e

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M^e Leproust, avocat commun aux parties, est en charge des actes. Il transmet à In Extenso, le 26 février 2014, le procès-verbal de l’assemblée générale des actionnaires de Résidence Tolbiac du 17 décembre 2013 approuvant une augmentation de capital par incorporation de comptes courants préalablement à la transformation de cette dernière de SARL en SAS.

Le 24 juillet 2014, In Extenso n’a pas transcrit, comptablement dans le bilan 2013, les décisions de l’assemblée générale du 17 décembre 2013 et MNK acquiert, ce même jour, les parts de Résidence Tolbiac, non transformée de SARL en SAS.

MNK a, selon elle, payé au moment de l’acquisition des parts un complément de droits d’enregistrement de 66 214,22 € du fait de l’absence de la transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SAS.

Le 13 novembre 2014, MNK met en demeure In Extenso de lui payer la somme de 68 521 €, en vain.

PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES

C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier de justice du 29 janvier 2015, délivré à personne, MNK assigne In Extenso devant ce tribunal, lui demandant de :

Vu les articles 1382 et 1383 du code civil,

« Constater qu’In Extenso n’a pas procédé à la transcription du procès-verbal de l’assemblée générale du 17 décembre 2013, dans les comptes de Résidence Tolbiac, empêchant la transformation de la SARL Résidence Tolbiac en SAS ;

e Dire que MNK a subi un préjudice financier résultant directement de l’abstention fautive d’In Extenso ;

e – Fixer le montant du préjudice subi à la somme de 66 214,22 € correspondant au montant des droits d’enregistrement indument acquittés par MNK ;

En conséquence,

« – Condamner In Extenso à verser à MNK la somme de 66 214,22 € à titre de dommages et intérêts correspondant au préjudice matériel effectivement subi ;

« Condamner In Extenso à verser à MNK la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

« – Condamner In Extenso aux entiers dépens qui comprendront notamment les frais de la sommation et de l’assignation.

A l’audience du 27 mars 2015, In Extenso dépose des conclusions demandant au tribunal de :

Vu l’article 1382 du code civil,

e – Dire qu’In Extenso n’a pas commis de faute ;

e – Dire que MNK ne démontre pas de l’existence d’un quelconque préjudice subséquent à la faute alléguée d’In Extenso ;

En conséquence,

e – Débouter MNK de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre d’In Extenso ;

« – Condamner MNK à verser à In Extenso la somme de 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

« – Condamner MNK aux entiers dépens.

©) en

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Par conclusions du 9 septembre 2016, MNK réitère ses demandes introductives d’instance.

À l’audience du 4 novembre 2016, In Extenso dépose des conclusions récapitulatives demandant au tribunal de :

Vu l’article 9 du code de procédure civile,

Vu les articles 1315 et 1382 du code civil,

« – Débouter MNK de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre d’In Extenso ;

« – Condamner MNK à verser à In Extenso la somme de 10 000 € pour procédure abusive et de 8 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Par conclusions du 27 janvier 2017, MNK réitère ses demandes introductives d’instance, portant sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 8 000 € y ajoutant : A titre subsidiaire, « – Condamner In Extenso à payer la somme de 56 282,08 € (si la perte de chance est retenue par le tribunal).

A l’issue de l’audience du 9 juin 2017, les parties ayant réitéré oralement leurs dernières demandes, le juge chargé d’instruire l’affaire a clos les débats et mis le jugement en délibéré pour un prononcé par mise à disposition au greffe le 28 juillet 2017, en application des dispositions de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

DISCUSSION ET MOTIVATION

Sur la demande principale

MOYENS DES PARTIES

MNK. expose que :

« In Extenso n’a jamais transcrit dans les comptes de Résidence Tolbiac les termes de l’assemblée générale extraordinaire qui prévoyait cette augmentation de capital ;

« – La transformation en SAS est devenue juridiquement impossible ;

« – Le commissaire à la transformation a indiqué ce point ;

» – La banque s’est étonnée de la non conclusion des actes de vente de Résidence Tolbiac ;

« Compte tenu de l’offre limitée dans le temps, NMK a été, de ce fait, contrainte de régulariser l’acte de vente en l’état ;

» – La différence de taxation est de 3% pour une SARL et 0,1% pour une SAS, et s’élève à 66 214,22 € ;

« In Extenso est tenue à une obligation de moyens, mais parfois à une obligation de résultat comme par exemple dans le cadre de l’établissement des déclarations fiscales ;

» – La faute d’In Extenso peut résider indifféremment dans une action ou une omission, ce qui est applicable à une faute causée après une décision de gestion des dirigeants ;

« Cette faute est constituée par une inexécution de sa mission de retranscription des résolutions de l’assemblée générale ;

©) CA

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L’abstention fautive d’In Extenso est aisément identifiable; aucune démarche concernant la transformation de Résidence Tolbiac n’a pu être effectuée alors même que cela constituait une condition de la cession des titres sociaux de cette dernière ;

Le préjudice est certain car la cession des parts sociales de Résidence Tolbiac a été réalisée ;

Les droits d’enregistrement ont été acquittés et entièrement réglés par MNK ;

Le préjudice effectivement subi par MNK est de 66 214,22 € ;

L’abstention fautive d’In Extenso est à l’origine du préjudice causé à MNK ;

L’absence de transformation de la Résidence Tolbiac en SAS a généré un surplus d’imposition ;

Elle a été contrainte de procéder à la cession sans transformation préalable compte tenu du délai imposé par la banque sur son offre de prêt.

In Extenso répond que :

Elle a été contactée par M^e Leproust qui lui a indiqué être en charge de la cession des titres de Résidence Tolbiac et lui a communiqué le procès-verbal de l’assemblée générale ;

Résidence Tolbiac ne lui a fourni aucune instruction, ni aucun document ;

Résidence Tolbiac lui a demandé de ne transmettre aucune information à M^e Leproust ; Les comptes de 2013 ont été établis sur les seuls documents transmis par Résidence Tolbiac et ont été déposés ;

MNK a mis fin à sa mission le 25 juillet 2017 à l’issue de la cession des parts dont elle n’a pas été associée et sans formuler le moindre grief ;

L’expert-comptable n’est tenu que d’une obligation de moyens et non de résultat ; L’obligation de moyens trouve ses limites dans la carence du client qui s’oblige à coopérer avec son expert-comptable ;

Seul le gérant de Résidence Tolbiac est l’interlocuteur d’In Extenso ;

M^e Leproust n’a jamais été l’avocat de Résidence Tolbiac et ne disposait pas d’un pouvoir de représentation ;

M^e Leproust est intervenu en conseil des parties à la cession ;

Le gérant de Résidence Tolbiac n’a jamais donné de consigne pour procéder à la retranscription de la décision de l’assemblée générale ;

Le bilan a été établi avec les éléments transmis par la gérance ;

MNK n’a jamais fait aucune observation sur le bilan de l’exercice 2013, elle en avait pourtant toute latitude entre le 5 mai 2014 et le 24 juillet 2014 ;

Pour une raison inconnue d’In Extenso, les parties ont décidé d’un commun accord de ne pas transcrire en compte cette assemblée générale ;

Résidence Tolbiac et MNK ne peuvent reprocher une quelconque faute délictuelle ; L’absence de retranscription ne présente aucun lien de causalité avec l’absence de transformation de Résidence Tolbiac ;

o Les comptes 2013 ont été finalisés le 5 mai 2014, la liasse fiscale déposée le 9 juin 2014, tandis que la cession des parts est intervenue le 24 juillet 2014 ;

o L’offre de prêt était valable jusqu’au 24 août 2014 et en tout état de cause prorogeable ;

o – La cession n’a donc aucunement été signée dans l’urgence ;

o Près de trois mois se sont écoulés entre la finalisation du bilan et la réalisation de la cession, délai dans lequel le bilan aurait parfaitement pu être rectifié et les opérations de transformation réalisées ;

La cession a été signée sans réserve par MNK qui aurait dû en faire état si elle avait prévu de s’acquitter des droits liés à une SAS ;

[…]

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Il est nécessaire en application de l’article L.224-3 du code de commerce de voir désigner un commissaire à la transformation dont le rapport est déposé au greffe huit jours avant l’assemblée générale décidant de la transformation ;

L’accord de financement de la banque n’est pas conditionné par la transformation préalable de la SARL en SAS ;

MNK n’a jamais relancé In Extenso pour l’obtention du bilan 2013, ce qui témoigne de l’absence d’urgence ;

MNK a renoncé à cette transformation, mais produit le courrier de M. X, dont la thèse selon laquelle il n’a pu transformer Résidence Tolbiac de SARL en SAS, est établi pour les besoins de cause, M. X affirmant lui-même ne pas être commissaire à la transformation ;

La non transcription dans le bilan 2013 des décisions de l’assemblée générale du 17 décembre est sans aucun lien avec la non-transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SAS ;

MNK ne pouvait de toute façon pas décider de la transformation préalablement à la cession, puisque seuls les associés ont ce pouvoir ;

Il en résulte qu’une éventuelle demande à partir d’une perte de chance subie par MNK ne peut pas prospérer.

NMK rétorque que :

In Extenso n’avait nul besoin de recevoir une instruction expresse de retranscription de l’opération décidée par l’assemblée générale, en sa qualité d’expert-comptable, In Extenso devait tenir compte des décisions ;

M^e Leproust, ayant transmis à In Extenso, le procès-verbal de l’assemblée est le conseil historique de Résidence Tolbiac ;

In Extenso n’a pas manqué d’échanger avec M^e Leproust pour l’établissement des comptes, ce qui montre son acceptation de la représentation, pourtant contestée ;

In Extenso ne peut prétendre ignorer la cession de parts qui lui a été présentée par M^e Leproust ;

Il est normal que Résidence Tolbiac n’ait pas formulé de critique à la réception du bilan, car elle n’est pas un professionnel du chiffre et faisait confiance à In Extenso ;

In Extenso est d’une particulière mauvaise foi en reprochant à son propre client de ne pas avoir relevé une erreur dont elle est à l’origine ;

Selon l’article R.224-3 du code de commerce, la transformation d’une SARL en SAS doit obligatoirement être précédée d’un rapport du commissaire à la transformation attestant que le montant des capitaux propres est au moins égal au capital social ;

Le bilan 2013 fait état de capitaux propres négatifs ;

Le commissaire à la transformation n’est alors pas en mesure de produire l’attestation nécessaire à la transformation.

MOTIFS DE LA DECISION SUR CE,

Attendu que l’article 1382 ancien du code civil dispose que : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.» ;

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Attendu que l’article L.224-3 du code de commerce dispose que : « Lorsqu’une société de quelque forme que ce soit qui n’a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par actions, un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d’apprécier sous leur responsabilité la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers, sont désignés, sauf accord unanime des associés par décision de justice à la demande des dirigeants sociaux ou de l’un d’eux. (…). Le rapport est tenu à la disposition des associés. (…). A défaut d’approbation expresse des associés, mentionnée au procès- verbal, la transformation est nulle. » ;

Attendu que l’article R.224-3 du code de commerce dispose que : «(…) Le rapport des commissaires à la transformation atteste que le montant des capitaux propres est au moins égal au capital social. Il est tenu au siège social à la disposition des associés huit jours au moins avant la date de l’assemblée appelée à statuer sur la transformation (…) » ;

Attendu que MNK soutient qu’In Extenso n’a pas procédé à la transcription du procès-verbal de l’assemblée générale du 17 décembre 2013, dans les comptes de Résidence Tolbiac, empêchant la transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SAS ; qu’In Extenso affirme n’avoir commis aucune faute car la non transcription dans le bilan 2013 des décisions de l’assemblée générale est sans aucun lien avec la non-transformation ;

Attendu que MNK verse aux débats la promesse de cession de parts ; que la promesse à l’article intitulé « condition suspensive de transformation en SAS » précise que « Cette condition est stipulée au bénéfice [de MNK] qui pourra seul s’en prévaloir ou y renoncer. Pour la réalisation de cette condition suspensive [les actionnaires] s’oblige/nt] (…) à ce que le rapport du commissaire à la transformation statuant soit déposé au greffe du tribunal de commerce et au siège social au moins 8 jours avant la date de l’assemblée générale statuant sur la transformation (…) » ; qu’il résulte de la signature de la promesse précitée que les actionnaires de Résidence Tolbiac ont bien pris l’engagement de transformer cette dernière de SARL en SAS ;

Attendu qu’en application des dispositions des articles L.224-3 et R.224-3 du code de commerce, cette transformation impose la désignation d’un commissaire à la transformation et l’existence de capitaux propres au moins égaux au capital social ;

Attendu que MNK verse aux débats le bilan de Résidence Tolbiac au 31 décembre 2012 ; qu’à cette date les capitaux propres sont de – 471 345 € (montant négatif) et le capital social est de 10 000 € ; que les conditions capitalistiques ne sont pas réunies pour la transformation de SARL en SAS au 31 décembre 2012 ;

Attendu que MNK verse aux débats le procès-verbal de l’assemblée générale extraordinaire du 17 décembre 2013 dont la deuxième résolution mentionne : « de procéder à une augmentation du capital social de (…) 630 000 € afin de le porter à (…) 640 000 €, par incorporation à due concurrence du compte-courant de la SARL société hôtelière Cluny Saint Germain.» et à la troisième résolution prévoit : « de procéder à une réduction du capital de (…) 618 000 €, afin de le porter à 22 000 € par imputation des pertes de 617 736 € (compte tenu du résultat et du poste report à nouveau) et le solde de la réduction étant affecté au poste report à nouveau pour 264 €. » ; qu’il résulte de ces deux résolutions que les décisions des actionnaires conduisent à porter, au 17 décembre 2013, les capitaux propres de Résidence Tolbiac à la somme de 146 655 € (618 000 -471 345) avant imputation du résultat de l’exercice 2013 et le capital social à la somme de 22 000 € ;

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Attendu que MNK verse aux débats le courriel de M^e Leproust du 26 février 2014 adressé à In Extenso : « Afin de compléter le dossier de Monsieur Y, la société Résidence Tolbiac, je vous prie de bien vouloir trouver en pièces jointes, les documents suivants : (…) Concernant l’augmentation et la réduction du capital social : – Assemblée Générale Extraordinaire en date du 17 décembre 2013 (…) » ; que M^e Leproust relance In Extenso le 31 mars 2014 et le 7 avril 2014 pour obtenir le bilan de 2013 ; qu’In Extenso lui répond le 7 avril : «Le Bilan de la Résidence Tolbiac est en cours de finalisation, mais nous sommes en attente d’informations et de pièces manquantes que Monsieur Y doit nous communiquer »; qu’informé de ces échanges le directeur de Résidence Tolbiac indique à In Extenso : « (…) je vous tiendrai informé de la suite à donner. » ; qu’ainsi In Extenso est informée des décisions de l’assemblée des actionnaires et attend des informations et des consignes de son client pour finaliser le bilan 2013 ;

Attendu qu’In Extenso verse aux débats son courriel au directeur de Résidence Tolbiac du 24 avril 2014 lui indiquant que M^e Leproust, en liaison avec M. Y, est disposé à l’aider pour finaliser le bilan ; que c’est dans ces conditions que le bilan 2013 a été finalisé le 5 mai 2014 par In Extenso sans y avoir retranscrit les décisions de l’assemblée générale extraordinaire du 17 décembre 2013 ;

Attendu que la promesse de cessions des parts précise : « L’impossibilité juridique ou fiscale de transformer la société à responsabilité limitée en société par actions simplifiée avant la réalisation des cessions, ne pourra à aucun moment entraîner une indemnisation de la part [des actionnaires] vis-à-vis de [MNK] » ;

Attendu que l’intérêt des actionnaires de procéder à la transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SAS n’est pas démontrée ; qu’il n’est prévu aucune contrepartie à la non transformation ; qu’ainsi les actionnaires, en connaissance des résultats de l’exercice 2013, n’ont pas décidé de réinvestir pour faire face à l’insuffisance des capitaux propres avant la cession des parts de Résidences Tolbiac ;

Attendu qu’en effet, il ressort du bilan 2013 finalisé par In Extenso que le résultat de l’exercice 2013 est une perte de 175 083 € ; que ce montant n’est pas contesté par MNK ; que la transcription des décisions de l’assemblée générale extraordinaire dans ce bilan aurait conduit à faire apparaitre des capitaux propres de – 28 428 € (montant négatif égal à -175 083 + 146 655) et un capital social de 22 000 € ; que la condition fixée par l’article R.224-3 du code de commerce n’aurait pas été remplie, quand bien même In Extenso aurait retranscrit dans le bilan les décisions de l’assemblée générale extraordinaire ; qu’ainsi la transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SA est devenue impossible par insuffisance de capitaux propres au 31 décembre 2013, après imputation du résultat de l’exercice 2013 ;

Attendu de tout ce qui précède que la retranscription dans le bilan 2013 des décisions de l’assemblée des actionnaires ne permet pas de respecter la condition réglementaire de constater l’existence de capitaux propres au moins égaux au capital social au 31 décembre 2013 ; que la transformation de SARL en SAS n’est pas possible sans ce constat ; qu’ainsi en ne retranscrivant pas dans le bilan 2013 les décisions des actionnaires de Résidence Tolbiac, In Extenso n’a pas commis de faute ayant entrainé un préjudice, envers MNK, pour non transformation de Résidence Tolbiac de SARL en SAS ;

En conséquence, le tribunal déboutera MNK de sa demande d’indemnité pour les droits d’enregistrements supportés à l’achat des parts de Résidence Tolbiac ;

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Sur la demande de dommages et intérêts d’In Extenso

Attendu qu’In Extenso demande au tribunal de condamner MNK à lui payer 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Mais attendu qu’In Extenso n’apporte pas la preuve qui lui incombe que MNK lui ait créé, par mauvaise foi, un préjudice ;

Attendu que l’appréciation inexacte et de bonne foi qu’une partie peut faire de ses droits n’est pas constitutive d’un comportement abusif ;

En conséquence, le tribunal déboutera In Extenso de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Sur l’application de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Attendu que pour faire reconnaître ses droits, In Extenso a dû exposer des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge ;

En conséquence, le tribunal condamnera MNK à payer à In Extenso la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus de la demande, et condamnera MNK aux dépens ;

PAR CES MOTIFS,

Le tribunal, statuant par un jugement contradictoire en premier ressort,

» Déboute la SARL MNK GESTION HOTELIERE de sa demande d’indemnité pour les droits d’enregistrements supportés à l’achat des parts de Résidence Tolbiac ;

« Déboute la SA IN EXTENSO ILE DE FRANCE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

» Condamne la SARL MNK GESTION HOTELIERE à payer à la SA IN EXTENSO ILE DE FRANCE la somme de 1 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant pour le surplus de la demande ;

« Condamne la SARL MNK GESTION HOTELIERE aux dépens. Liquide les dépens du Greffe à la somme de 151,87 euros, dont TVA 25,31 euros. Délibéré par Messieurs Z, MONTIER et Madame POYAU. Le présent jugement est mis à disposition au greffe de ce Tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées verbalement lors des débats dans les conditions prévues au deuxième

alinéa de l’article 450 du C.P.C.

La minute du jugement est signée par M. Z, Président du délibéré et M^me Valérie MOUSSAOUI, Greffier.

M. MONTIER, Juge chargé d’instruire l’affaire.