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REPUBLIQUE FRANCAISE Copie aux demandeurs: 2

Copie aux défendeurs: 2.

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

1 ERE CHAMBRE

JUGEMENT PRONONCE LE 09/06/2020

PAR SA MISE A DISPOSITION AU GREFFE

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RG 2018063388

29/11/2018

ENTRE: SA X, dont le siège social est […], et actuellement […]

Partie demanderesse : assistée de Maître Richard ESQUIER du Cabinet LAUDE

ESQUIER CHAMPEY Avocats (R144) et comparant par M^e DELAY-PEUCH Nicole

Avocat (A377)

ET: SA A EUROPE venant aux droits de la SOCIETE de droit étranger A EUROPE LIMITED, dont le siège social est […]

RCS B 752862540 Partie défenderesse assistée de Maître Rémi PASSEMARD du Cabinet ORMEN

PASSEMARD Avocats et comparant par l’ASSOCIATION OLTRAMARE GANTELME

MAHL Avocats (R32)..

APRES EN AVOIR DELIBERE

Les faits – Objet du litige

X SA est une société holding, ayant des filiales dans un très grand nombre de pays, leader mondial de la production et la vente de ciment; elle disposait notamment depuis 2007

d’une filiale en Syrie au travers de laquelle elle exploitait depuis 2010 la plus grande cimenterie du Moyen Orient qui avait été un de ses plus importants investissements récents ; malgré la guerre civile en Syrie, qui a débuté en 2011, l’exploitation de cette cimenterie s’est poursuivi jusqu’en septembre 2014, période à laquelle le site a été attaqué puis occupé par

l’Etat Islamique.

Le 15 juillet 2015, X SA a fusionné avec HOLCIM Limited pour former une nouvelle entité Y.

Souhaitant couvrir les conséquences pécuniaires de toute réclamation pouvant être introduite à l’encontre de ses dirigeants et de ceux de ses filiales en raison de leur fonction X a souscrit le 1er juillet 1994 pour son compte et celui de ses dirigeants et ceux de

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1 ses filiales, par l’intermédiaire d’un courtier, la société Marsh, une police d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) dénommée « responsabilité des dirigeants n° 7.900.759 », ci-après la Police, auprès de la succursale française de la société de droit anglais A Europe Limited. Cette Police a été reconduite sans discontinuité pendanl 21 ans.

Cette dernière a fait l’objet au 1er décembre 2018 d’une fusion absorption par la société de droit luxembourgeois A Europe SA, ci-après A ; la Police d’assurance de X lui : a donc été transférée.

La Police a pour objet de couvrir les conséquences pécuniaires et les frais de défense résultant de toute « réclamation » imputable à une faute professionnelle qui serait introduite à l’encontre d’un ou des plusieurs des dirigeants du groupe X ; le terme

< réclamation '> recouvre notamment : « toute instruction, enquête ou poursuite pénale menée à l’encontre d’un assuré personne physique ou de la personne morale, en tant que dirigeant de droit, en raison d’une faute professionnelle ».

La Police venait à échéance le 30 juin 2015 et, comme la fusion avec Holcim n’a été effective que le 10 juillet 2015, les deux parties ont convenu d’une prorogation de la garantie pour 10 jours, prorogation qui a fait l’objet de l’avenant n°35 ; au terme de ces 10 jours, a pris fin la garantie et a commencé à courir « ta période subséquente » définie par l’avenant 34.

C’est l’interprétation de cet avenant et les conséquences attachées à cette interprétation qui sont l’objet du présent jugement avant dire droit ;

Le 15 novembre 2016, une plainte avec constitution de partie civile a été déposée à Paris par diverses ONG et 11 anciens salariés de la filiale syrienne de X: Cette plainte tendait à l’ouverture d’une information judiciaire des faits de financement de terrorisme, complicité de crimes de guerre et complicité de crimes contre l’humanité, mise en danger de. la vie d’autrui…

Le conseil d’administration de X a alors fait réaliser une enquête interne par le cabinet d’avocats américains Baker McKenzie qui a donné lieu à un rapport, ci-après le rapport Baker. Après examen de ce rapport le conseil a émis les 2 mars et 24 avril 2017 des communiqués de presse dans lesquels il était indiqué notamment que « certaines des mesures, prises en vue de permettre à l’usine syrienne de poursuivre son fonctionnement sûr, étaient inacceptables et que des erreurs de jugement significatives … avaient été commises……»;

Le 2 juin 2017 une information judiciaire a été ouverte en France puis en Belgique ; elle est toujours en cours en Belgique ; la SA X et 24 dirigeants et cadres, actuels ou anciens, de cette dernière et de sa filiale syrienne ont été mis en examen, ou placés sous le statut de témoin assisté ou simplement auditionnés à Paris et à Bruxelles ; les chefs de poursuite sont notamment : violation de l’embargo, financement d’activités terroristes, mise en danger de la vie d’autrui, complicité de crimes contre l’humanité..; en 2019, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris a annulé toutes les poursuites contre X

SA du chef de complicité de crimes contre l’humanité.

Pour faire valoir la défense de la personne morale et des personnes physiques, X a engagé des frais d’avocat ; les honoraires de ces derniers constituent des frais de défense

[…]

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au sens de la Police ; cette dernière stipule que lesdits frais de défense sont avancés par A < avant l’issue définitive de la réclamation » ;

Dès le 16 novembre 2016, X a informé A de l’existence de plaintes pénales sous la forme d’une « notification de circonstances » (celle-ci permet de signaler à l’assureur les circonstances qui seraient ultérieurement susceptibles de constituer un fait dommageable pour l’assuré et de donner naissance à une réclamation, c’est à dire à une demande de mise en jeu de la garantie stipulée par le contrat) ; puis elle a communiqué à A les développements de l’affaire et lui a fait valider les taux horaires des avocats requis pour la défenses de la personne morale et de chacune des personnes physiques mises en cause; entre 2016 et 2018 X a envoyé un grand nombre de courriers à A afin de la tenir informée des poursuites pénales et de répondre à ses questions sur les personnes mises en cause.

Le 19 février 2018, Y, maison mère de X SA, sollicitait formellement la prise en charge par A des frais de défense engagés et à venir, cette demande de mise en jeu de la garantie de cette dernière étant constitutive d’ une réclamation » au sens de la Police ; le 22 février 2018, A annonçait refuser sa garantie en se fondant sur le premier paragraphe de l’avenant n° 35 du 22 juin 2015 qui stipulait que

< l’assureur n’est pas réputé fournir une garantie ou payer aucune somme au titre d’un

^sinistre dans la mesure où la fourniture d’une telle garantie ou le paiement d’un tel Pra

sinistre… l’exposerait è une sanction….en vertu des résolutions de l’ONU… des lois et règlements édictés par l’UE ou tout autre Etat imposant des sanctions économiques ou commerciales » ; or en l’espèce, faisant partie d’un groupe américain, elle serait exposée aux sanctions édictées par un décret présidentiel américain qui a prévu que « aucune partie américaine n’est autorisée à assurer une activité en Syrie » (traduction française que le tribunal fait sienne) et A Europe, l’assureur de X, dépendrait selon elle pour son exploitation d’A Inc société de droit américain ;'

X, contestant que la succursale française d’A Europe, société à l’époque de la signature de la Police de droit anglais, auprès de laquelle elle avait souscrit la Police, puisse être soumise, pour un litige de droit français sur le territoire national, aux sanctions. américaines a mis en demeure A d’honorer sa garantie puis l’a assigné devant ce tribunal;

C’est ainsi que le tribunal de céans a été saisi de l’affaire.

Procédure

Par acte en date du 05/11/2018, la société SA X assigne la société SA A EUROPE venant aux droits de la SOCIETE de droit étranger A EUROPE LIMITED :

Par cet acte et à l’audience du 2 septembre 2019 X demande au tribunal de :

-AQ que la clause « sanctions » conclue à l’avenant à la Police n°35 du 22 juin 2015 est nulle et de nul effet, et en tout état de cause inopposable à X SA; Subsidiairement

-AQ que A Europe SA ne saurait utilement se prévaloir de sanctions américaines inopérantes pour échapper à sa garantie ; Subsidiairement encore,

- AQ que A Europe SA ne saurait utilement se prévaloir de sanctions américaines pour échapper à sa garantie du fait de son comportement dolosif;

[…]

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En conséquence,

-Condamner A Europe SA à rembourser à X SA, dans la limite du plafond de garantie applicable, l’ensemble des frais de défense engagés par tous Assurés au sens de ladite police, ou payés pour le compte de ceux-ci, à la suite des réclamations introduites à leur encontre dans le cadre des procédures pénales en cours relatives aux activités du groupe X en Syrie entre 2013 et 2014, soit à ce jour et à parfaire :

8.293.264,93 euros 776.352,57 dollars américains (à convertir au jour du jugement) 401.799,53 dollars canadiens (à convertir au jour du jugement)

-Rejeter la demande de communication de pièces sous astreinte formulée par A

Europe, et plus généralement toutes demandes de A Europe SA ; Subsidiairement,

-condamner A Europe SA à indemniser X SA du préjudice qu’elle a subi du fait du comportement dolosif et déloyal de l’assureur, soit à ce jour la somme, à parfaire, de :

.8.293.264,93 euros,

.776.352,57 dollars américains (à convertir au jour du jug

.401.799,53 dollars canadiens (à convertir au jour du jugement)

-Condamner A Europe SA à payer à X SA la somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

-Prononcer l’exécution provisoire des condamnations à intervenir, sans caution ni constitution de garantie;

-Condamner A Europe SA aux entiers dépens.

A l’audience du 9 décembre 2019 la société SA A EUROPE venant aux droits de la

SOCIETE de droit étranger A EUROPE LIMITED demande au tribunal, de :

AVANT-DIRE DROIT

Faire injonction à X SA de communiquer, sous astreinte qu’il plaira au Tribunal de fixer, le rapport d’enquête interne réalisé par le cabinet d’avocats américain Baker Mckenzie et ses annexes.

A TITRE PRINCIPAL;:

SUR L’APPLICATION DE LA CLAUSE SANCTIONS

AQ que la clause sanctions est valide et applicable ;

En conséquence, débouter X SA de l’intégralité de ses demandes ; A TITRE SUBSIDIAIRE,

SUR LES CONDITIONS D’ACQUISITION ET DE MISE EN ŒUVRE

DE LA GARANTIE DES FRAIS DE DEFENSE

AQ que la qualité d’assuré des personnes suivantes n’est pas établie: Madame B C ;

Monsieur D E;

Monsieur F G ;

Monsieur H I ;

Monsieur J K;

Monsieur AU-J AV ;

Monsieur L M ;

Monsieur N O ;

Monsieur P Q;

Monsieur R S ; Monsieur T U;

Monsieur V W ;

Madame AA AB ; ve Monsieur AC AD;

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Monsleur AE AF ;

Monsleur, AG AH ;

Monsieur AU-AW AX ;

Monsleur Jacob Waerness.

AQ, en conséquence, que l’acquisition de la garantie des frais de défense n’est pas… démontrée pour les personnes physiques énumérées ci-dessus; AQ que la garantie des frais de défense n’est pas déclenchée pour les personnes: suivantes :

Monsieur L AI ; Monsieur AJ AK ;

Monsieur AL AM;

Monsieur P AN;

Madame AO AP;

Madame AR AS AT.

En tout état de cause : AQ que l’exclusion de garantie de la faute intentionnelle est applicable; AQ que l’exclusion de garantie de la faute dolosive est applicable ; AQ l’absence d’aléa dans la survenance du sinistre ;, En conséquence, débouter X SA de l’intégralité de ses demandes; A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, SUR L’ABSENCE DE QUALITE DE X SA A AGIR EN PAIEMENT DES FRAIS DE.

DEFENSE

AQ que X SA n’a pas qualité à agir à l’encontre d’A en paiement à son profit des frais de défense ;

AQ que X SA n’a pas qualité à agir à l’encontre d’A en paiement des frais de défense au profit des personnes pour lesquelles elle invoque la garantie des frais de défense et qui ne sont pas parties à l’instance; En conséquence, AQ que la demande de X SA se heurte à une fin de non recevoir pour défaut de qualité pour agir en paiement des frais de défense; En tout état de cause, AQ que les notes d’honoraires versées au débat (pièces adverses n° 42 à 66) ne sont pas suffisantes pour justifier du montant des frais de défense allégué et obtenir le versement de l’indemnité d’assurance corrélative; Débouter X SA de l’intégralité de ses demandes. EN TOUT ETAT DE CAUSE!! Rejeter toutes autres demandes de X SA comme irrecevables et, en tout état de cause, mal fondées ; .

Condamner X SA aux dépens..

Par Jugement du 3 mars 2020, le tribunal a fixé le calendrier suivant :

Avant le 10 mars 2020 conclusions de X sur la qualification juridique de la clause contenue dans l’avenant n°35 et sur la nullité de ladite clause,

Avant le 4 maí 2020 conclusions en réponse d’A sur ces deux points, Renvoie la cause sur les seules qualifications juridiques et de nullité de la clause W

contenue dans l’avenant n° 35 et sur l’incident de communication du rapport Baker McKenzie à l’audience du 18 mai 2020 de M. Careil, juge chargé d’instruire la présente affaire.

Aux audiences en date des 29 avril 2020 et 18 mai en Visio conférence la société SA

X demande au tribunal, de :

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U21 N°RG:2018063388 TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS

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Vu les articles L.112-4 et L.113-1 du code des assurances, Vu l’article 66-5 de la lol du 31 décembre 1971,

Vu l’article 142 du CPC,

AQ que la clause « sanctions » introduite dans l’avenant n°35 à la police:

d’assurance Responsabilité des Dirigeants n°7.900.759 souscrite par X SA auprès de la société A Europe SA, en date du 22 juin 2015, est nulle et de nul effet, et en tout état de cause inopposable à la société X SA et plus généralement aux assurés. bénéficiaires de la garantie souscrite aux termes de ladite police, AQ que la demande de communication du rapport du cabinet d’avocats: Baker McKenzie sous astreinte formulée par la société A Europe SA irrecevable et la rejeter, Réserver toutes autres demandes de la société X SA à l’encontre de la société A Europe SA, telles que formulées dans ses Conclusions en réponse n°1 régularisées le 2 septembre 2019 ou susceptibles d’être formulées par la suite ;

Aux audiences des 30 avril et 18 mai 2020, en Visio conférence, la société SA A EUROPE venant aux droits de la société de droit étranger A EUROPE LIMITED demande au tribunal, dans le demier état de ses prétentions, de :

Vu l’article 6 du Code civil,

Vu les articles 11, 122 et 142 du Code de procédure civile Vu les articles L.112-4, L.113-1 et L.520-1 du Code des assurances

Dire et AQ qu’en tant qu’elle constitue une exception d’inexécution; la clause sanctions ne peut être qualifiée de clause d’exclusion, Rejeter en conséquence les demandes de X SA fondées sur la nullité et

l’inopposabilité alléguées de la clause sanctions,

Dire et AQ X SA mal fondée à se prévaloir d’un prétendu manquement au devoir d’information et de conseil d’A,

AQ en conséquence que la clause sanctions a été valablement convenue entre les parties, Faire injonction à X SA de communiquer, sous astreinte qu’il plaira au Tribunal de fixer, le rapport d’enquête interne et ses annexes établi par le cabinet

d’avocats américain Baker McKenzie, Réserver tous autres moyens et demandes d’A Europe SA telles que formulées dans ses conclusions n°2 du 9 décembre 2019.

L’ensemble de ces demandes a fait l’objet du dépôt de conclusions; elles ont été régularisées par le juge chargé d’instruire l’affaire en présence des parties.

A l’audience en date du 18/05/2020, tenue en Visioconférence, après avoir entendu les parties en leurs explications et observations sur les seules questions de qualification du premier paragraphe de l’avenant 35, de la nullité de cette clause et de l’incident de communication de pièces, le juge chargé d’instruire l’affaire clôt les débats, met l’affaire en délibéré et dit que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 09./06/2020. Les parties en ont été avisées en application de l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Sur ce,

p کا

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Attendu que X a conclu avec la succursale française de A Europe, à l’époque société de droit anglais, le 1er juillet 1994 une Police d’assurance responsabilité des mandataires sociaux, RCMS, ci-après la Police ; que celle-ci visait à prendre en charge les frais de défense des dirigeants et grands cadres du Groupe et de ses filiales; que A à ce titre faisait l’avance à ses assurés des frais, notamment des honoraires d’avocats supportés pour la défense de ces derniers en cas d’action pénale à leur encontre mais que cette avance devait lui être remboursée s’ils étaient reconnus coupables d’une faute intentionnelle ou dolosive ou s’ils reconnaissaient une telle faute par écrit ; que cette Police, qui a fait l’objet de 34 avenants, a été reconduite sans discontinuité pendant 21 ans;

Attendu qu’elle arrivait à échéance le 30 juin 2015 ; qu’à cette époque X SA était en train de fusionner avec Holcim Ltd et que les opérations de fusion avaient pris du retard ; que X a en conséquence sollicité une prorogation de 10 jours de la Police qui a donné lieu à un avenant n°35 la prorogeant jusqu’au 10 Juillet 2015, date à partir de laquelle s’est ouverte la période de garantie subséquente de 10 ans ;

Attendu que, suite au dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile par des ONG et d’anciens salariés de la filiale syrienne de X mettant en cause la responsabilité des dirigeants et de diverses cadres du Groupe et de sa filiale syrienne pour complicité dans divers crimes en raison de la poursuite du fonctionnement de la cimenterie de cette filiale du

Groupe dans une zone contrôlée par l’EI, X a d’abord adressé à A « une notification de circonstance » ; puis qu’elle a envoyé à cette dernière une «réclamation '> pour faire jouer la garantie des frais de défense engagés pour elle-même et pour ses grands cadres mis en examen ou entendus dans le cadre des instructions judiciaires ouvertes à Paris ou à Bruxelles des chefs notamment de complicité de crimes contre l’humanité, de financement du terrorisme et de mise en danger de la vie d’autrui…

Attendu que dans l’avenant n° 35, intitulé « prorogation », avait été insérée, avant les articles relatifs à cette prorogation, seul objet de l’avenant, un paragraphe, non précédé d’un titre, qui n’avait jamais figuré dans les avenants précédents de 2012 et de 2014; ce paragraphe stipulait que A ne payerait aucune somme au titre d’un sinistre si ce paiement devait l’exposer à des sanctions internationales; en se fondant sur cette phrase, qualifiée d’abord de clause « sanctions » puis d’exception d’inexécution, A a refusé, en raison de la nature des actions pénales engagées à l’encontre des assurés par la Police, la couverture des frais de défense des personnes mises ainsi mises en cause; X soutient que ce pargraphe est constitutif d’une clause d’exclusion de la garantie et que, dès lors qu’elle ne respecte pas les prescriptions prévues par l’article L. 112-4 in fine du code des assurances, et subsidiairement par l’article L.113 alinéa 1 du même code, cette clause est nulle ;

Attendu que le présent jugement a pour objet de qualifier juridiquement la nature du paragraphe placé en préambule de l’avenant n°35 puis, si le tribunal jugeait qu’il s’agissait d’une clause d’exclusion, de se prononcer sur son éventuelle nullité et qu’enfin il sera traité de l’incident de communication du rapport d’audit internet Baker McKenzie.

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- Sur la qualification de la clause du préambule de l’avenant n°35 :

Moyens des parties :

En demande X soutient que la phrase en préambule de l’avenant 35 est une clause d’exclusion, relevant des dispositions des articles L. 113-1 et 112.4 du code des assurances selon la définition qui en a été donnée par la jurisprudence; qu’en effet elle prive

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l’assuré du bénéfice de la garantie dans le cas de circonstances relatives au risque garanti, en l’espèce que les faits, à l’origine de l’action judiciaire à son encontre (personne morale et ses dirigeants), soient relatifs à des fautes commises dans la gestion de sa cimenterle en Syrie ; que, le fait que A ait dû introduire cette clause pour se prémunir du risque de sanctions américaines, sur le fondement du décret Présidentiel instaurant un embargo’ de ce pays dans le prolongement des décisions de l’ONU, si elle devait garantir un risque, un dommage ou une activité en Syrie, rend légitime cette clause mais n’en change pas la qualification juridique ;

Elle ajoute que dans sa lettre du 16 octobre 2017 suite à « la signification de l’évènement

A le reconnaissait implicitement elle-même en incluant la clause qu’elle qualifie de

< sanctions '> dans les exclusions de garantie résultantes de l’avenant n°35;

Enfin, elle se réfère aux analyses doctrinales données sur les sens, la portée et les difficultés soulevées par l’existence de sanctions internationales qui, depuis 2011, interdisent aux assureurs de fournir un service d’assurance pour des activités dans ou en relation avec des pays sous embargo sous peine de sanctions à l’encontre de l’assureur ;

En défense A soutient tout d’abord que sa phrase, dans ses lettres des 25 juillet et 16 octobre 2017, se référait, dans sa mention entre parenthèse, relative à l’avenant n°35, non aux termes < clauses d’exclusion » mais à ceux d’ « exceptions » et que cette clause sanctions est une exception;

Par ailleurs elle soutient qu’il n’existe aucun consensus doctrinal sur la nature juridique de ces clauses de sanctions devenues usuelles dans les contrats d’assurance ; que le professeur Kullman, spécialiste reconnu en matière d’assurance que cite X, a écrit dans son chapitre sur « les clauses inhérentes aux sanctions économiques internationales '> dans le Lamy Assurance de 2019 que « il existe un débat quant au formalisme de ces clauses et que ce débat sur le formalisme est la conséquence directe du débat quant à la qualification juridique même de ces clauses comme des exclusions '>. A POT H O GY En outre elle fait valoir que les clauses sanctions ne sauraient être qualifiées d’exclusion car de par leur nature, leur diversité, leur variabilité dans le temps, il serait particulièrement difficile de les rédiger en respectant l’exigence jurisprudentielle de formalisme, de précision. et de limitation ; elle ajoute que, faire application du régime juridique des clauses d’exclusion, serait générateur de difficultés insolubles et d’incertitudes multiples; que dès lors ces ⁷ " difficultés, relatives au respect des dispositions des articles du code des assurance telles. qu’interprétées par la jurisprudence, inhérentes à la nature même des sanctions particulièrement en matière de police RCSM, amène à écarter la qualification de clause

d’exclusion pour les dispositions des dites polices en matière de sanctions.

Enfin elle soutient que cette phrase de l’avenant 35 constitue une exception d’inexécution; qu’en effet la clause sanction permet à l’assureur de ne pas exécuter la prestation, non pas en raison des circonstances tenant à la réalisation de l’événement garanti, c’est-à-dire au fait que ses assurés ont commis des actes dans une zone sous embargo, mais en considération des sanctions que subirait l’assureur s’il devait fournir sa garantie ou payer le sinistre ; que cette clause sanctions renvoie donc à l’assureur et aux normes impératives édictant diverses sanctions internationales ; que contrairement aux clauses d’exclusion, la clause sanction ne concerne donc pas le risque de l’assuré mais le risque propre encouru par l’assureur, qu’il

s’agit donc d’une autorisation de ne pas exécuter la prestation d’assurance et que, si les circonstances à l’origine du sinistre relèvent de la garantie, au stade de l’exécution de la police par l’assureur celui-ci est en droit d’invoquer une exception d’inexécution ;^AIG se

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лчи TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS N° RG: 2018063388 JUGEMENT DU Mardi 09/06/2020

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réfère ainsi à l’article L.112-6 du code des assurances qui dispose que «l’assureur peut opposer au porteur de la police les exceptions opposables au souscripteur originaire » et que parmi ces exceptions figurent certes une exclusion mais aussi la prescription, une nullité, une limitation de garantie, une franchise, une suspension de la garantie, la résiliation de la police…. Et qu’il convient d’ajouter à cette liste les sanctions internationales.

Sur ce, le tribunal

"

Attendu que, dans l’avenant n°35 daté du 22 juin 2015 et applicable à compter du 1er juillet. 2015 prorogeant de 10 jours la garantie RCSM, A a inséré avant les articles relatifs à cette prorogation, seul objet du dit avenant, et sans qu’un titre ne le précède, le paragraphe suivant : « L’assureur n’est pas réputé fournir une garantie ou payer aucune somme au titre

d’un sinistre ou apporter son concours, dans la mesure où la foumiture d’une telle garantie, le paiement d’un tel sinistre ou la fourniture d’un tel concours exposerait l’assureur à une quelconque sanction, prohibition ou restriction en vertu des résolutions de l’ONU, des lois et règlements édictés par l’UE, ou tout autre Etat imposant des sanctions économiques ou commerciale » (souligné du tribunal) ; que A fait valoir que, faisant partie d’un groupe américain, la mise en œuvre de toute garantie des frais de défense au profit de personnes impliquées dans des activités en Syrie l’exposerait à des sanctions de la part des autorités américaines en vertu du décret présidentiel américaín n°13582 du 17 août 2011, codifié dans le « code of federal regulation » interdisant certaines transactions en lien avec la Syrie ;

Attendu que X, avant toute défense au fond, a soulevé une exception de nullité de cette clause de l’avenant ; que les questions du champ d’application du décret présidentiel américain en l’espèce (englobe-t-il ou non la fourniture d’une garantie RCSM ?) et de l’assujettissement au dit décret d’une société de droit britannique au moment de la signature de l’avenant, devenue depuis de droit luxembourgeois, seront renvoyées au débat de fond; qu’il est constant que les actions pénales en cours, pour lesquelles X entend obtenir la garantie des frais de défense pour les personnes mises en cause, sont directement liées aux activités de sa filiale syrienne; que ce Pays est sous le coup de sanctions internationales et américaines depuis 2011; 1

Attendu que depuis cette époque, de nombreuses sanctions économiques internationales, 4 frappant divers États et activités économiques et financières en relation avec ces derniers, ont été édictées par l’ONU, I’UE, les USA et plusieurs autres États ; que, pour s’en prémunir, les compagnies d’assurance ont intégré dans leurs contrats des clauses dites « sanctions », "} par la doctrine et par la profession, stipulant qu’elles ne couvriront pas des sinistres en rapport avec une activité d’un pays faisant l’objet de sanctions internationales ou lorsque la fourniture d’un tel service les exposerait aux dites sanctions ; qu’il est généralement admis par la doctrine depuis quelques années qu’il est nécessaire de stipuler ces clauses sanctions dans les contrats RCMS afin de prévoir que la garantie des frais de défense ne pourra être appelée dans le cas où la responsabilité civile des personnes assurées est engagée à l’occasion d’activités exercées dans ou en relation avec un pays frappé de sanctions internationales et ce, afin éviter que l’assureur ne fasse lui-même l’objet de sanctions de ta part de l’Etat ayant édicté les dites sanctions ;

Attendu que la légitimité de clauses dites « sanctions » dans des contrats d’assurance est incontestable pour éviter que l’assureur ne contrevienne à des règles internationales ; que le tribunal fait sienne l’analyse doctrinale récente selon laquelle les clauses sanctions ont leur place méme dans les contrats RCMS ; mais que la question posée dans la présente affaire est celle de leur qualification juridique car selon leur nature, clause d’exclusion, thèse de

سلام pa

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X, ou exception d’inexécution, thèse d’A, les obligations que doit respecter l’assureur sont très différentes ; qu’en effet les articles du code des assurances (L:112-4 in fine et L.113-1) édictent que, « sous peine de nullité, une clause d’exclusion doit étre stipulée en caractère très apparents » et «… l’exclusion doit être formelle et limitée » ; qu’au surplus la jurisprudence a interprété de manière très contraignante l’article L.113-1 ce qui oblige l’assureur à être trés précis dans la rédaction de la clause sur le champ d’application de l’exclusion.

Attendu qu’aucun texte législatif ou réglementaire ne donne une définition de la clause dite

< sanctions » et qu’il n’existe pas de jurisprudence sur la qualification juridique d’une telle une clause; que par contre la définition de ce qui doit être qualifiée de clause d’exclusion résulte à la fois d’une lecture a contrario de l’article L. 113-1 du code des assurances, qui dispose que « les pertes et dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré sont à la charge de l’assureur, sauf exclusion … », et d’une jurisprudence, constante mais limitée, dont il résulte qu’il a été jugé que « la clause qui prive l’assuré du bénéfice de la garantie d’un risque en considération de circonstances particulières de réalisation du risque, s’analyse en une clause d’exclusion de garantie » ( souligné du ¹ tribunal) et que de même une clause qui stipule que la garantie ne jouera pas dans le cas où l’activité, à l’origine du dommage, est « interdite par les lois ou règlements » a été qualifiée de clause d’exclusion;

Attendu qu’il résulte de ce qui précéde que la clause, « visant à priver l’assuré du bénéfice de la garantie de sa police en raison des circonstances de réalisation du risque », doit être qualifiée de clause d’exclusion; -

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Attendu que le paragraphe introduit dans l’avenant n°35 du 22 juin 2015, entré en vigueur le 1er juillet 2015, vise bien à exclure de la garantie de la responsabilité civile (RCMS) des dirigeants du groupe X et de ses filiales lorsque la dite RCMS serait engagée dans des pays faisant l’objet de sanctions internationales ; qu’elle a donc bien pour conséquence de priver les dits dirigeants de la garantie « en raison des circonstances » de sa mise en jeu ce qui est l’essence même d’une clause d’exclusion ; que son effet sur l’assuré correspond: donc exactement à la cause, l’objet et la finalité d’une clause d’exclusion ; que la circonstance que l’exclusion porte sur des activités de l’assuré prohibées par la loi internationale ou d’un Etat, en l’espèce les USA, est sans incidence sur la qualification de la clause ; que d’ailleurs il en est de même pour une clause privant l’assuré de la garantie lorsqu’elle est appelée en raison d’une activité illicite sur le sol national;

Attendu que A ne conteste pas que l’effet de la clause dite « sanction » pour l’assuré est bien Identique à celui d’une clause d’exclusion du point de vue de l’assuré mais soutient que, en ce qui conceme le cas des sanctions internationales, il faut se placer du point de vu ^de

l’assureur qui, s’il honorait sa garantie, se trouverait en infraction avec la loi internationale ou en l’espèce celle de l’Etat ou est domiciliée sa maison mère, et pourrait dès lors subir des sanctions dudit Etat; que ce n’est pas seulement l’activité de l’assuré, qui est illicite du point de vue des sanctions édictées par un Etat, mais également celle de l’assureur et qu’il se trouverait donc en risque, s’il ne rejetait pas la demande de mise en jeu de la garantie, de devoir payer des amendes ; que celte conséquence, spécifique au cas des sanctions internationales, conduirait à ce que la qualification juridique de la clause soit alors différente;

Attendu qu’il convient de relever qu’en réalité les clauses d’exclusion ont toujours pour motivation de la part de l’assureur d’écarter un risque qu’il estíme ne pas devoir ou vouloir prendre ; qu’ainsi, si les risques de toute nature liée à une pandémie sont toujours exclus des polices, c’est parce que de tels risques, s’ils devaient se concrétiser, seraient d’une

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ampleur telle que l’exécution de leur garantie mettrait en péril la survie de l’assureur; que le risque d’une amende par les autorités américaines est de même nature; que d’ailleurs, à en S

AQ par les montants des amendes prononcées dans le passé par les autorités nord américaines à l’encontre d’un assureur pour l’exécution d’une garantie d’une assurance RC: des dirigeants d’une filiale dans un pays couvert par un embargo, il n’est pas du tout de même ampleur;

Attendu de plus qu’en l’espèce il convient de relever que dès l’instant ou A a accordé sa garantie, en signant les avenants n°32 de 2014, n°34 du début de 2015, (dont aucun des deux au demeurant ne contenait la phrase relative aux sanctions) et n°35 cité ci-dessus à deux des dirigeants de la filiale syrienne de X elle se trouvait en infraction avec le décret présidentiel américain de 2011 puisque ce dernier, si l’on retient la thèse d’A ( contesté par X), prévoyait qu’était prohibé pour les compagnies d’assurance le fait d’accorder une garantie à toutes activités en Syrie ou en relation avec elle ; qu’il en résulte que c’est ab initio qu’A a fait signer à X, au moins en ce qui concerne ces deux dirigeants, une police illicite du point de vue des autorités américaines ;

Attendu au surplus que, selon X, A a reconnu dans ses lettres des 25 juillet et 16 actobre 2017 que la clause sanction était une clause d’exclusion puisqu’elle rajoute à la fin de ces deux lettres le paragraphe suivant : « A réserve entièrement ses droits au titre de toutes clauses y compris… toutes nullités de la Police, fins de non-recevoir, exceptions et clauses d’exclusion ( en particulier la clause « sanctions » prévue à l’avenant n°35) » ( traduction française du texte anglais par les parties que le tribunal fait sienne); qu’en effet.il en résulterait qu’A mentionne ainsì la clause dite « sanctions » comme un cas particulier des clauses d’exclusion ; que cette dernière réplique qu’il convient de considérer que la parenthèse relative à l’avenant n°35 se rapporte au mot « exception » ; que cependant que ce soit en français ou en anglais lorsqu’une parenthèse suit un mot elle se rapporte à celui-ci et non pas à un mot le précédent ; qu’il résulte donc bien de ces deux lettres qu’en 2017 A considérait que la clause sanctions faisait partie des différents cas d’exclusion stipulés par le contrat; qu’elle n’a été amenée à modifier sa position que parce qu’elle a perçu les conséquences de cette interprétation quand X a soutenu que la clause était nulle sur le fondement de l’article L.112-4 précité

Attendu de plus que l’article 12 du CPC dispose que « le juge doit restituer l’exacte qualification aux actes sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée qu’en conséquence le tribunal se doit de déterminer la qualification juridique applicable aux clauses dites « sanctions » ; que A soutient désormais qu’il s’agirait d’une exception d’inexécution ; que toutefois l’exception d’inexécution ne désigne que le moyen de droit par lequel une partie au contrat expose son refus d’exécuter son obligation en se fondant sur une disposition du droit civil, commercial et en l’espèce du droit des assurances (telle que la nullité ou prescription ou une exclusion ou une limitation de garantie,….) mais que ce n’est pas en soi une catégorie juridique de clause contractuelle; qu’en réalité, l’argumentation de A est tautologique et consiste en fait simplement à faire valoir qu’il existerait une catégorie spécifique de clause, différente de l’exclusion, ayant un régime propre et dont la dénomination serait « sanctions » ; que cependant cette catégorie nouvelle n’est fondée sur aucune disposition législative ou réglementaire et ne résulte pas d’une construction jurisprudentielle.

Attendu que, faute d’une jurisprudence établie sur les clauses sanctions, les deux parties se réfèrent à la doctrine et notamment à des articles dans une revue spécialisée de M^e Z et du Professeur Bigot en 2011 et surtout du Professeur Kullmann en 2019 ; que, nonobstant ce que soutient A, aucun de ces auteurs ne prétend que les clauses dites

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< sanctions '> ne relèveraient pas de la catégorie des clauses d’exclusion ; qu’en réalité certains d’entre eux indiquent simplement qu’il existe un débat sur les conséquences qu’aurait une telle qualification vu la difficulté en matière de sanctions de respecter les obligations prévues par l’article L. 113-1 en ce qui concerne le caractère précis et limite de la clause ; qu’en 2011, M^e Z écrivait à propos des clauses sanctions « … il s’agit 'd’exclure la garantie lorsqu’elle aurait été mise en place en violation d’une interdiction de fournir un service d’assurance; l’insertion d’une clause d’exclusion remplit un objectif de transparence au bénéfice des assurés ….», le professeur Bigot loujours en 2011 écrivait

< on peut imaginer d’exclure la garantie lorsque l’interdiction de fournir l’assurance résulle des sanctions économiques… cette exclusion semble légitime… » (souligné du tribunal) mais conscient des difficultés pratiques que vont rencontrer les assureurs pour respecter l’interprétation extensive par la jurisprudence de l’article L.113-1 il ajoute qu’il faudrait une modification de la loi « afin de ne plus permettre aux juges d’écarter les clauses d’exclusion qui leur déplaisent », enfin et surtout le Professeur Kullmann écrit en 2019: « si la légitimité des clauses dites « sanction » ne semble plus remise en cause dans les contrats

Responsabilité des Dirigeants, le débat résiduel porte désormais sur le respect du formalisme de telles restrictions, notamment eu égard au caractère précis et limité de toute exclusion » ; qu’il est également intéressant de noter que le même débat existe en Grande

Bretagne comme le montre le commentaire en 2018 d’une affaire devant la Haute Cour

d’Angleterre : « La Haute Course penche en urgence sur l’interprétation d’une clause

d’exclusion liée à l’application des sanctions intemationales » ; que, si ce tribunal n’est nullement tenu par les analyses doctrinales pas plus que par la qualification retenue en droit anglais des clauses dites « sanctions », pas applicable en l’espèce, il n’en reste pas moins qu’elles apportent un éclairage intéressant sur cette affaire.

Attendu in fine que le fondement de l’argumentation d’A pour écarter la qualification de clause d’exclusion repose sur les grandes difficultés, si on devait retenir la dite qualification, pour les assureurs de respecter le formalisme contraignant résultant de la jurisprudence au regard des obligations édictées par l’article L.113-1 du code des assurances( caractère précis et limité de la clause) en raison de la multiplicité des régimes de sanction. internationale (une trentaine selon un rapport parlementaire), de leur complexité et de leur caractère évolutif ; qu’ainsi c’est en raison des conséquences qu’auraient une telle qualification que par un raisonnement à contrano que A prétend l’écarter; que cependant (

on doit d’abord s’interroger sur les caractéristiques d’une clause pour la qualifier puis dans une deuxième temps analyser les conséquences d’une telle qualification, et non l’inverse.

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Attendu au surplus qu’en l’espèce il n’est nullement établi qu’il aurait été impossible de renvoyer à une annexe la définition des régimes de sanctions applicables à une garantie RCMS dans le cas de X en précisant la liste des pays, dans lesquels cette dernière avait une filiale, soumis à une interdiction de délivrance d’une garantie par une réglementation applicable à A; que cette annexe se serait révélée d’autant plus nécessaire en l’espèce que X n’avait aucun moyen de savoir que, alors qu’elle avait contracté avec la succursale française d’une société de droit anglais, ce serait sur le fondement d’un décret présidentiel américain que la clause dite sanction exclurait la mise en jeu de la garantie de défense pour des circonstances se produisant en Syrie ou en relation avec ce pays ; qu’il convient d’ailleurs de relever que, si X avait été en mesure de comprendre la portée du paragraphe inséré pour la première fois dans l’avenant 35 de l’été 2015, elle n’aurait en tout cas pas pu penser que les deux dirigeants de sa filiale syrienne étaient couverts par l’assurance en cas de mise en jeu de leur responsabilité civile puisque, quelle que puisse être la nature de leurs fautes, A n’était pas autorisée à la couvrir.

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[…]

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Attendu qu’en réalité, en contestant la qualification de la clause dite « sanctions » dans la catégorie des clauses d’exclusion, A ne cherche qu’à transférer sur X les difficultés de savoir dans quel cas la garantie ne s’appliquerait pas ; que cependant le législateur a entendu avec l’article L.113-1 mettre une telle obligation à la charge de l’assureur dont c’est le métier et qui est seul en mesure de connaître les sanctions qui rendent irrégulières la délivrance d’une garantie RCMS et par voie de conséquence sa mise en jeu.

Attendu qu’il résulte de tout ce qui précéde que les moyens développés par A pour réfuter que son paragraphe inséré en préambule de l’avenant n°35 constitue une clause d’exclusion ne sont pas pertinents et doivent être écartés;

En conséquence le tribunal dira que le paragraphe, précité, de l’avenant n°35 de la Police doit être qualifié de clause d’exclusion.

||- Sur la nullité de cette clause :

Moyens des parties

En demande X fait valoir tout d’abord que l’article L.112-4 in fine du code des assurances prévoit qu’est nulle une clause d’exclusion qui n’est pas rédigée en caractères très apparents, ce qui n’est pas le cas du premier paragrahe de l’avenant n°35 puisque, non seulement il n’est pas précédé d’un titre mais de plus et surtout il est rédigé dans une police de taille inférieure au reste de l’avenant ; en outre elle rappelle qu’il résulte de l’article L. 113

1 du code des assurances que l’exclusion aurait dû être formelle et limité ce qui n’est nullement le cas et qu’elle lui est donc inopposable; surabondamment elle ajoute qu’A a manqué à son devoir d’information et de conseil et a fait preuve de déloyauté en insérant pour la première fois cette clause dans un simple avenant de prorogation de 10 jours de la durée de validité de la police alors qu’elle ne figurait pas dans les avenant successifs précédents et notamment le n°32 de 2014, consistant en une refonte en profondeur du contrat ,et le n°34 du début de 2015 portant sur des points importants du contrat et ce alors même que les sanctions découlant du décret présidentiel datent de 2011 et Ique l’existence: de la cimenterie date de 2008.

En défense A soutient qu’une clause « sanctions » ne peut répondre au formalisme de la.. clause d’exclusion car pour satisfaire aux critères de l’article L. 113-1 du code des assurances elle devrait lister pays par pays l’ensemble des régimes de sanctions applicables

à un instant donné car ces régimes sont multiples, complexes et évolutifs, ce qui est matériellement impossible ; elle ajoute qu’elle n’a pas manqué à son devoir d’information car

l’insertion de la phrase, très simple à comprendre, satisfaisait ce devoir, et ce d’autant que

X est une multinationale et qu’elle ne saurait prétendre ignorer les sanctions et notamment celles édictés par l’Etat américain qui ont frappé plusieurs entreprises françaises ; elle souligne que X est un souscripteur compétent, qualifié et éclairé et qu’au moment de la signature de l’avenant en 2015 elle ne pouvait qu’avoir étudié les sanctions visant la Syrie pour être en mesure de décider d’y poursuivre son activité; enfin et surtout elle fail valoir que X était assistée et représentée par un courtier, Marsh, leader international du courtage et elle rappelle que le législateur a mis à la charge des courtiers un devoir spécifique d’information et de conseil ; or A, n’ayant pas été en contact avec X au moment de la signature, seul celui-ci était en mesure de lui délivrer tous conseils et informations ; surabondamment elle ajoute que X ne l’a jamais informé de la poursuite de son activité en Syrie, que l’assureur est tributaire des déclarations de l’assuré et des documents qu’il lui communique et qu’elle ne saurait instruire un dossier sur

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la base d’articles de presse; en l’absence de toute déclaration de l’assuré, aucune information personnelle et adaptée ne peut donc lui être délivrée.

Sur ce, le tribunal

Attendu que l’article L.112-4 in fine du code des assurances dispose que « les clauses de police édictant … des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents », l’objectif étant d’attirer spécialement l’attention des assurés ;

Attendu que le paragraphe dénommé clause « sanctions » par A n’est précédé d’aucun titre ou intitulé informant X de son contenu; qu’elle est rédigée en minuscules et surtout que sa typographie est non seulement inférieure à la phrase qui précéde, « d’un commun accord les parties ont convenu : …», mais également à celles des phrases des 4 articles ; que surtout les mentions relatives à la durée de la prorogation, seul objet de l’avenant, ainsi que celles relatives à la prime, sont-elles en caractères gras et en lettres capitales; qu’en outre, alors que le titre de l’avenant, « avenant de prorogation », figure lui en majuscule et en gras, dans un encadré, la clause litigieuse ne bénéficie d’aucun souligné ou encadré ; qu’il en résulte que, loin d’être très apparent, ce paragraphe, qui est au demeurant sans rapport avec l’objet du contrat, apparait comme un simple préambule ;

Attendu en outre que rien ne pouvait permettre à X de penser qu’une telle clause aussi substantielle serait introduite dans un simple avenant d’une seule page « de prorogation '> de 10 jours d’une Police alors même qu’elle ne figurait pas dans l’ avenant: n°32 du 29 juillet 2014, d’une cinquantaine pages, intitulé « refonte de police » et comprenant lui des modifications substantielles issues d’une négociation engagée en 2012.

• ayant abouti à une augmentation de la prime ; qu’elle ne figurait pas non plus dans l’avenant N° 34 du.13 mars 2015, soit 3 mois avant, comprenant diverses précisions et compléments très importants notamment sur la définition de la faute professionnelle ; que d’ailleurs dans " ces deux avenants chaque paragraphe a un titre en majuscule, italique et en caractères, typographiques supérieurs au contenu qui suit ; qu’ainsi, alors même que X était habituée à ce que A fasse particulièrement ressortir les points importants et notamment les modifications introduites par les avenants à la Police, nen dans l’avenant 35 ne permettait de s’apercevoir qu’il introduisait une modification substantielle au texte de la Police résultant de l’avenant n°34 qui lui a fait l’objet de négociations approfondies ; qu’ainsi, en violation de l’article L.112-4, rien n’est fait, bien au contraire, dans l’avenant n°35 pour. attirer spécialement l’attention de X sur une clause nouvelle dont la portée est pourtant considérable ;

Attendu qu’il résulte des éléments ci-dessus que la clause dite sanction de l’avenant n°35 ne répond pas aux obligations impératives, mises à la charge de l’assureur par le législateur, en matière de clauses d’exclusion ; que cette violation de l’article L.112-4 précité est tellement flagrante qu’il n’est pas nécessaire de s’assurer que cette clause est conforme aux prescriptions de l’article L. 113-1 ; qu’il sera seulement surabondamment indiqué que la rédaction de ladite clause ne correspond pas non plus aux prescriptions du dit article dans la mesure où elle n’est ni formelle, ni limitée ; qu’ainsi les termes « d’une quelconque sanction prohibition ou restriction… par tout autre Etat imposant des sanctions économiques » ( souligné du tribunal) sont vagues ; que plus grave encore il revenait à X de déterminer les cas où la délivrance de sa garantie exposerait A à une sanction et ce alors même qu’elle n’avait aucune raison de penser qu’une entreprise européenne de droit britannique se considérerait comme une « United State person » au _sens ^du ^décret 1

présidentiel américain, auquel il n’est fait aucune référence dans la clause ;

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En conséquence le tribunal prononcera la nullité du premier paragraphe, dénommé par A. « clause sanctions », de l’avenant n°35 du 22 juin 2015 entrée en vigueur le 1er juillet 2015.

Sur la communication du rapport Baker

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Moyens des partles

X s’appose à la demande de communication du rapport d’audit interne Baker

d’abord parce que la demande est sans objet au regard de la Police qui stipule que A avance le montant des frais de défense avant l’issue définitive de la réclamation et ce jusqu’à la reconnaissance de responsabilité de l’assuré ou jusqu’à une décision de justice. devenu définitive ; que, dès lors qu’elle a fait une réclamation relative à des actions pénales à l’encontre de la personne morale et de ses dirigeants tels que définis dans la Police, elle est éligible à l’avance qui sera remboursée si à l’issue des procès certains des assurés étaient reconnus coupables d’une faute inlentionnelle ou dolosive ; que dès lors il n’y a lieu,

à ce stade de la procédure, c’est à dire avant l’issue des procédures pénales en cours, d’examiner des documents sur les éléments susceptibles d’être constilutifs de telles fautes car les frais doivent être avancés sans préjuger de l’issue définitive de la procédure pénale. Elle fait valoir en outre que X SA n’étant pas la commanditaire de ce rapport n’en détient aucun exemplaire. Elle ajoute enfin que cette demande est irrecevable car le rapport, ayant été saisi par les magistrats instructeurs, est couvert par le secret de l’instruction.

A fait valoir qu’il résulte des termes mêmes des communiqués du conseil d’administration de LafargeHocim, suite à la remise du rapport d’enquête interne du cabinet Baker McKenzie, que « certaines des mesures prises en vue de permettre à l’usine syrienne de poursuivre son activité étaient inacceptables et que des erreurs de jugement significatives… avaient été commises » ; que ce rapport inteme identifie les fautes commises et les responsabilités éventuelles; or elle rappelle que la Police stipule une clause d’exclusion relative à la faute. intentionnelle ou dolosive et que l’acquisition de la garantie suppose que le sinistre ne relève d’aucune clause d’exclusion; elle soutient que la production du rapport permettra de déterminer si certains des assurés auraient commis de telles fautes ou auraient admis avoir eu des comportements susceptibles d’être ainsi qualifiés; elle estime que le rapport et ses annexes sont de nature à apporter au tribunal des éléments susceptibles d’exercer une influence sur l’acquisition ou non de la garantie des frais de défense;

Elle réplique que le rapport n’est pas couvert par le secret de l’instruction car il n’a pas été créé par l’autorité judiciaire et n’émane pas des investigations du juge d’instruction mais qu’il a simplement été versé au dossier; enfin elle soutient qu’il résulte des premières conclusions de X SA, contenant la phrase : « à la suite d’une réquisition, elle a été amené à leur remettre le rapport», un aveu judiciaire qu’elle est bien en possession du dit rapport.

Sur ce, le tribunal

Attendu que le rapport d’audit du cabinet Baker McKenzie, ci-après le rapport Baker, a été commandité par le conseil d’administration de la société Y, ci-après LH, différente de X SA, l’entité qui a subsisté postérieurement à la fusion; que le rapport a été remis à LH, qui n’est pas partie dans la présente affaire, et non à X SA comme l’indique le communiqué de presse de LH du 24 avril 2017 et qu’il est la propriété de cette dernière ;que X SA n’est qu’une filiale de LH Ltd Switzerland et n’a pas accès aux documents confidentiels résultant d’une enquête menée par un cabinet d’avocats

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américains mandaté par le conseil d’administration de cette dernière (et couvert par le secret des affaires); qu’il ne saurait être enjoint à X SA de remettre un document confidentiel qui n’est pas en sa possession;

Attendu de plus qu’il est constant que ce rapport, suite à une réquisition judicaire, a été sais! par les magistrats instructeurs dans le cadre de l’information judiciaire ouverte à l’encontre de X SA et d’un certain nombre de ses cadres dirigeants, qu’il est donc devenu une des pièces cotées du dossier de l’instruction et que, en vertu de l’article 11 du code de procédure pénale, il est couvert par le secret de l’instruction ; que, si en tant que mise en examen, X pourrait y avoir accès, il lui est strictement interdit de le communiquer à des tiers sous peine de sanctions pénales ; qu’il en résulte que la demande d’A est irrecevable;

Attendu enfin que cette demande est au surplus dilatoire puisque c’est à tort qu’A motive celle-ci par le fait que « aucun débat ou décision sur la garantie des frais de défense ne saurait intervenir sans que le tribunal n’ait été en mesure d’apprécier les éléments de fait et leur impact sur la couverture » en rappelant que « sont exclus de la garantie les sinistres résultant de la réclamation fondée sur ou ayant pour origine une faute intentionnelle ou une faute dolosive commise par l’assuré » ; qu’elle ne conteste pas que cette exclusion ne s’applique que si lesdites fautes ont été sanctionnées par une décision de justice définitive, auquel cas les assurés devraient rembourser l’avance des frais de défense qu’A doit leur avoir consentis du fait de la garantie ; mais qu’elle ajoute que l’exclusion s’applique immédiatement si l’assuré a reconnu une telle faute par écrit ;

Attendu cependant que A ne fait état d’aucun élément conduisant à penser que tel ait pu être le cas; que d’ailleurs, si un des cadres dirigeants avait reconnu par écrit avoir commis de telles fautes, le communiqué du conseil d’administration de LH n’indiquerait pas que des « erreurs de jugement significatives, contrevenant au code de bonne conduite Inteme, ont été commises » puisque des « erreurs de jugement » ne sont par définition ni

< intentionnelles », ni « dolosives » ; qu’en effet aucun conseil d’administration ne qualifierait une faute intentionnelle ou dolosive, qui justifierait un licenciement immédiat pour faute grave, des termes « erreurs de jugement » ; que cette demande est donc non pertinente, ce tribunal n’étant pas compétent pour apprécier la qualification qu’il convient de donner aux éventuelles fautes commises par. tels ou tels des assurés qui font actuellement l’objet d’une instruction judiciaire et qu’il relèvera du seul juge pénal de les apprécier et qualifier; que le rapport Baker est donc sans incidence sur le présent litige qui ne porte lui que sur l’avance des frais de défense.

En conséquence le tribunal déboutera A de sa demande de voir enjoindre à X SA de communiquer le rapport Baker McKenzie.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal statuant, avant dire droit, par jugement contradictoire en premier ressort;

Dit que le premier paragraphe inséré en préambule de l’avenant n° 35 du 22 juin 2015 de < prorogation » de la Police d’assurance < Responsabilité des dirigeants » souscrite par X SA doit être qualifiée de clause

d’exclusion,

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Prononce la nullité du premier paragraphe inséré en préambule de l’avenant n° 35 du 22 juin 2015 de « prorogation » de la Police d’assurance

< Responsabilité des dirigeants » souscrite par X SA, Déboute A EUROPE SA de sa demande de voir enjoindre à X SA de communiquer le rapport Baker McKenzie,

Renvoie l’affaire pour conclusions au fond et solution à l’audience de mise en état du 14 septembre 2020 à 14 h.

Réserve les demandes au titre de l’article 700 du CPC;

Condamne A EUROPE SA venant aux droits de la SOCIETE de droit

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étranger A EUROPE LIMITED aux dépens de l’incident.

En application de l’article 7 de l’ordonnance n°2020-304 du 25 mars 2020, les parties ont été invitées à comparaître devant M. Patrick Careil, juge chargé d’instruire l’affaire, à une audience qui s’est tenue le 18 mai 2020 en visioconférence vía la plateforme Tixeo, les représentants des parties ne s’y étant pas opposés. Ce juge a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré du tribunal, composé de : MM. de Villepin et Mayer; Délibéré le 3 juin 2020 par les mêmes juges. Dit que le présent jugement est prononcé par sa mise à disposition au greffe de ce tribunal, les parties en ayant été préalablement avisées lors des débats dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

La minute du jugement est signée par M. Patrick Careil, président du délibéré et par M^me Lucilia Jamois, greffier.

Le greffier. Le président.

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