TRIBUNAL

DE GRANDE

INSTANCE

DE NANTERRE

■

[…]

1^re Chambre

[…]

08 Juin 2017

N° R.G. : 15/05057

N° Minute :

AFFAIRE

Société SOCIETE BABOUNE, Société EVANCIA, […], Association FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES DE CRECHES

C/

CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DES HAUTS DE SEINE, Société PEOPLE AND BABY, Association CRÈCHES POUR TOUS

Copies délivrées le :

DEMANDERESSES

Société EVANCIA

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

Association FEDERATION FRANCAISE DES ENTREPRISES DE CRECHES

[…]

[…]

Intervenante Volontaire :

Société BABOUNE

[…]

[…]

représentées par Maître Alexandre BENARD de la SELEURL APB Avocats, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : D1872

DÉFENDERESSES

CAISSE D’ALLOCATIONS FAMILIALES DES HAUTS DE SEINE

[…]

[…]

représentée par Maître Florian MOKHTAR de la SELARL D4 Avocats Associés, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : D1337

Société PEOPLE AND BABY

[…]

[…]

Association CRÈCHES POUR TOUS

[…]

[…]

représentées par Maître Franck LEPRON de la SCP UGGC AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : P0261

L’affaire a été débattue le 29 Mars 2017 en audience publique devant le tribunal composé de :

Anne BEAUVOIS, 1^re Vice-Présidente

Estelle MOREAU, Vice-Présidente

Agnès COCHET-MARCADE, Vice-Présidente

qui en ont délibéré.

Greffier lors de la mise à disposition : Gabrielle TOUATI, Greffier.

JUGEMENT

prononcé en premier ressort, par décision contradictoire et mise à disposition au greffe du tribunal conformément à l’avis donné à l’issue des débats.

EXPOSE DU LITIGE

En septembre 2014, la caisse d’allocations familiales des Hauts de Seine (ci-après, la Caf) a lancé un appel d’offres public en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet « la réservation (…) de berceaux dans des structures d’accueil collectif de la petite enfance » pour les enfants du personnel de la Caf des Hauts de Seine.

Aux termes des conditions générales de ce marché, le candidat retenu doit « pouvoir assurer la réservation de 10 berceaux (volume maximum) répartis sur toute la région Ile-de-France, à savoir les départements 75, 77, 78, 91, 92, 93, 94 et 95, ainsi que sur quelques départements de province tels que les départements 27, 35, 60 et 61, à titre d’exemples ».

Quatre candidats ont présenté une offre avant la date limite de remise fixée au lundi 13 octobre 2014 à 12h : la société La maison bleue, la société Evancia, le groupement des sociétés Baboune, Bio crèche et Les petits chaperons rouges, représenté par la société LPCR Collectivités publiques sous le nom « Les petits chaperons rouges » (ci-après la société LPCR) et le groupement constitué de la société People & Baby et de l’association Crèches pour tous (ci-après ensemble, le groupement Crèches pour tous).

Les offres ont été analysées selon les critères et le système de notation suivants :

— prix annuel d’un berceau (50 points) ;

— valeur technique (50 points), au regard :

— de la situation géographique des établissements du candidat (20 points) ;

— des horaires d’ouverture de la structure (20 points) ;

— du projet pédagogique (10 points).

Par avis n° 15-24299 publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 20 février 2015, le groupement Crèche pour tous a remporté le marché, obtenant 100 points sur 100 contre 90,28 sur 100 pour la société Evancia et 79,47 pour le groupement LPCR.

La société Evancia, la société LPCR et l’association Fédération française des entreprises de crèches (ci-après, l’association FFEC) ont informé la Caf, par courrier du 1^er avril 2015, d’une irrégularité dans l’offre du groupement Crèches pour tous quant à l’étendue alléguée de son réseau et lui ont en conséquence demandé de suspendre sans délai l’exécution du marché et de saisir le juge judiciaire d’un recours en nullité du contrat pour fraude.

Ce courrier étant resté sans réponse, la société Evancia, la société LPCR et l’association FFEC ont fait assigner, par actes délivrés par huissier de justice les 16 avril 2015, la Caf ainsi que les sociétés People and Baby et Crèches pour tous devant le tribunal de grande instance de Nanterre aux fins que soit prononcée la nullité pour fraude du marché de réservation de berceaux conclu entre la Caf et ces deux sociétés.

Par conclusions déposées le 5 décembre 2015, la société Baboune est intervenue volontairement à l’instance, faisant siens les arguments déjà présentés conjointement par les demanderesses.

Dans leurs dernières conclusions signifiées le 21 mai 2016, l’association FFEC, la société Evancia, la société LPCR et la société Baboune demandent au tribunal, au visa de l’article L. 124-4 du code de la sécurité sociale, de l’arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur le marché des organismes de sécurité sociale, du code des marchés publics et notamment ses articles 5, 28 à 30 et 102 à 107, de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ainsi que de l’article 1382 du code civil, de :

— annuler le marché de réservation de berceaux conclu par la Caf et le groupement d’entreprises constitué de la société People and Baby et de l’association Crèches pour tous aux motifs :

— de manquements de ce groupement dont l’offre faisait frauduleusement, et en tout état de cause, irrégulièrement, état de moyens dont il ne disposait pas au stade de sa soumission, manquements qui lui ont permis d’obtenir une note supérieure à celle qui aurait dû lui être attribuée,

— de manquements de la Caf laquelle, en s’abstenant d’exiger la communication de l’identité des sous-traitants et des conditions financières de leur intervention, alors même qu’elle prenait en compte leurs ressources pour évaluer l’offre du groupement, a attribué à celui-ci une note supérieure à celle qu’il aurait dû obtenir,

— de manquements de la Caf, laquelle en s’abstenant d’exiger la communication de l’identité des sous-traitants et des conditions financières de leur intervention, n’a pas vérifié que l’offre du groupement était anormalement basse et, qu’à ce titre, elle aurait dû être écartée,

— condamner solidairement la société People and Baby et l’association Crèches pour tous à verser à la société Evancia la somme de deux cent soixante-dix-neuf mille euros (279 000 euros) au titre de la perte de chance d’obtenir le marché,

— condamner solidairement la société People and Baby et l’association Crèches pour tous à verser à la société Baboune, la somme de 10 000 euros au titre de son préjudice moral,

— condamner solidairement la société People and Baby et l’association Crèches pour tous à verser la somme de 6 000 euros à la société Evancia au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la société People and Baby et l’association Crèches pour tous à verser la somme de 6 000 euros à la société LPCR au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— prononcer l’exécution provisoire du jugement.

Au soutien de leurs demandes, elles rappellent tout d’abord que l’objet du marché conclu n’est pas uniquement la réservation de places au sein de crèches, mais comprend également l’exécution d’une prestation matérielle de garde d’enfants que le groupement Crèches pour tous se proposait donc de sous-traiter à ses adhérents, sans leur autorisation et sans avoir précisé à la Caf cette situation.

En réponse aux fins de non-recevoir opposées par les défenderesses, elles indiquent que le marché conclu par la Caf, s’il aboutit à un contrat de droit privé, doit être passé au terme d’une procédure de mise en concurrence définie par le code des marchés publics et que les manquements survenus durant cette période de mise en concurrence affectent l’ensemble des candidats à l’appel et sont liés au respect du droit de la commande publique dont les règles relèvent de l’intérêt général et de l’ordre public de direction.

Elles s’estiment dès lors recevables à agir en nullité pour motif absolu du marché conclu en raison des manquements commis par le groupement Crèches pour tous, lequel a fait une présentation volontairement exagérée de ses crèches partenaires.

Elles ajoutent que malgré l’introduction par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 de voies de recours spécifiques que sont les référés contractuel et précontractuel, le Conseil d’Etat a maintenu sa jurisprudence relative au recours en contestation de validité d’un contrat soumis aux règles du droit public en raison des faibles cas d’ouverture de ces nouveaux recours. Elles demandent en conséquence à ce que cette jurisprudence administrative soit transposée pour les contrats de droit privé ou qu’une voie équivalente d’annulation d’un contrat issu d’un marché soit permise en cas de nullité absolue, ce besoin étant également justifié au regard de la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989 afin de créer un recours direct en annulation de toute décision illégale.

Elles indiquent alors, dans l’hypothèse où le tribunal retiendrait la voie du recours en contestation de validité du contrat, justifier d’un intérêt à agir en contestation de celui conclu par la Caf, les arguments développés par les défenderesses sur ce point relevant selon elles de moyens de défense au fond.

A cet égard, elles soutiennent que le groupement Crèches pour tous a faussement fait état d’un réseau de 201 crèches, alors que 144 d’entre elles n’auraient pas dû être comptabilisées dès lors que ces crèches, au regard de l’objet du marché, auraient dû faire l’objet d’une déclaration de sous-traitance conformément aux articles 112 à 117 du code des marchés publics alors applicable, qu’au surplus certaines crèches listées sont des crèches municipales ne faisant pas partie du réseau du groupement et que les crèches adhérentes n’ont pas autorisé le groupement à proposer leurs établissements dans le cadre d’appels d’offres et au prix du marché proposé par la Caf.

Selon les requérantes, ce sont dès lors seulement 57 crèches qui auraient dû être prises en compte par la Caf, laquelle aurait dû demander au groupement Crèches pour tous de communiquer l’identité de ses sous-traitants et les conditions financières de leur intervention. Elles estiment qu’une telle rectification aurait nécessairement influencé négativement sur la note obtenue par le groupement Crèches pour tous et positivement sur celle de la société Evancia qui aurait alors remporté le marché.

Elles font également état de manquements de la Caf en raison du caractère imprécis des termes de son appel d’offres en violation de l’article 5 du code des marchés publics, les départements dans lesquels des crèches devaient être disponibles n’étant donnés qu’à titre indicatif, cette insuffisance de précisions, que le juge judiciaire a la possibilité d’apprécier au même titre que le juge administratif, impliquant également la nullité du contrat conclu à l’issu de l’appel d’offres.

Par dernières conclusions signifiées le 27 juillet 2016, la société People and Baby et l’association Crèches pour tous demandent au tribunal, au visa de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, de l’article 1116 du code civil, des articles 31 et 1441-3 du code de procédure civile, du code des marchés publics, notamment ses articles 14, 35, 53, 112 et 114 ainsi que du code de commerce, notamment son article L. 721-3, de :

* sur la demande d’annulation du marché :

— in limine litis, juger la société Evancia, la société LPCR, l’association FFEC et la société Baboune irrecevables en leurs demandes,

— subsidiairement, juger que la société Evancia, la société LPCR, l’association FFEC non fondées en leurs demandes,

* sur les demandes d’indemnisation :

— in limine litis, juger la société Evancia et la société Baboune irrecevables en leurs demandes et ce faisant, les en débouter en tant que le tribunal de grande instance est incompétent pour en connaître,

— subsidiairement sur le fond, juger les sociétés Evancia et Baboune non fondées en leurs demandes,

* en tout état de cause :

— condamner la société Evancia, la société LPCR, la société Baboune et l’association FFEC à verser chacune à la société People and Baby et l’association Crèches pour tous une somme de 15.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Elles font principalement valoir l’irrecevabilité de la demande en nullité des requérantes puisque leurs demandes sont fondées sur l’erreur ou le dol allégué relatif au réseau du groupement Crèches pour tous, que seul le contractant qui se prétend victime peut invoquer et que les requérantes ne prouvent pas être une atteinte à une règle d’ordre public.

Elles ajoutent que les requérantes ne démontrent pas non plus que les obligations légales de mise en concurrence issues du droit de la commande publique qu’elles invoquent relèveraient d’un ordre public de direction et qu’en tout hypothèse, une telle irrégularité survenue antérieurement au contrat ne constituerait pas un vice de nullité absolue du contrat lui-même, lequel est dénué dans son objet ou son contenu de toute contrariété à des obligations légales.

Elles soutiennent que l’action en contestation de la validité du contrat revendiquée par les demanderesses n’est pas non plus recevable, puisque cette action, création prétorienne du juge administratif, est issue du principe de légalité qui n’est pas applicable au contrat de droit privé conclu avec la Caf, que le juge judiciaire a refusé de transposer cette action en droit privé en raison de la création par le biais de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 des référés contractuel et précontractuel, qu’admettre une telle action serait contraire notamment aux principes constitutionnellement garantis de liberté contractuelle et de sécurité juridique et que le droit communautaire ne justifie pas la transposition de cette action, les mécanismes juridiques existant actuellement remplissant les critères fixés par la directive 85/665/CEE du 21 décembre 1989.

A titre subsidiaire, elles exposent que les demanderesses ne justifient d’aucun intérêt à contester la régularité du marché litigieux dès lors que l’association FFEC n’est pas habilitée à agir pour la défense des intérêts de ses adhérents et que son objet et ses intérêts ne présentent aucun rapport avec le contrat passé avec la Caf. S’agissant des sociétés Evancia, LCPR et Baboune, elles indiquent que leurs offres n’avaient aucune chance de prospérer car elles ne respectaient pas les exigences du marché d’une présence dans toute la région Ile-de-France ainsi que dans au moins deux autres départements. En réponse aux arguments des requérantes tirés du défaut de clarté de ce critère géographique, elles font valoir que le juge judiciaire n’a pas compétence pour substituer ou modifier les critères posés par l’administration publique et qu’il n’est pas démontré que la modification éventuelle de la note attribuée au groupement Crèches pour tous aurait nécessairement augmenté celle de la société Evancia et aurait permis à cette dernière de remporter l’appel d’offres.

Elles excipent enfin de l’incompétence du tribunal de grande instance au profit du tribunal de commerce concernant les demandes indemnitaires formulées par les sociétés Evancia et Baboune.

Sur le fond, elles exposent que les requérantes ont dénaturé son offre telle que présentée à la Caf, qu’il n’est pas démontré que des crèches municipales auraient été citées parmi la liste de son réseau, que l’association Crèches pour tous était autorisée en vertu du contrat de partenariat commercial passé avec chaque crèche à citer celles-ci sans obtenir leur consentement ou leur accord pour le prix fixé dans l’appel d’offres, l’association supportant toute différence avec le coût réel demandé par la crèche partenaire, que l’objet du marché n’incluant aucune prestation matérielle de gardes mais uniquement la réservation de places dans des crèches, aucune sous-traitance n’était à déclarer et qu’à supposer le contraire, la sous-traitance ne serait survenue que lors de l’exécution du contrat et aurait donc pu être acceptée par la Caf postérieurement à la conclusion de celui-ci, en application de l’article 114 du code des marchés publics.

Elles ajoutent qu’aucune violation de l’article 5 du code des marchés publics n’est démontrée en raison d’une imprécision sur les conditions générales du marché telles que formulées par la Caf et qu’en toute hypothèse, l’imprécision alléguée ne justifierait par la nullité du marché.

Subsidiairement, elles rappellent que l’annulation d’un marché ne doit pas porter une atteinte excessive à l’intérêt général, ce qui serait le cas si le contrat passé avec la Caf devait être annulé.

Enfin, elles soutiennent que les demanderesses ne démontrent aucun préjudice et ne justifient dès lors pas leurs demandes indemnitaires.

Dans ses dernières conclusions signifiées le 26 juillet 2016, la Caf demande au tribunal de :

— à titre principal, déclarer l’association FFEC et les sociétés Evancia, Baboune et LPCR irrecevables en leurs demandes,

— à titre subsidiaire, rejeter comme mal fondées leurs demandes,

— à titre infiniment subsidiaire, rejeter la demande d’annulation du contrat en tant qu’elle porterait une atteinte excessive à l’intérêt général,

— en tout état de cause, condamner l’association FFEC et les sociétés Evancia, Baboune et LPCR à lui verser chacune la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de sa fin de non-recevoir, elle prétend que le recours en nullité du contrat formé par les requérantes est en réalité fondé sur un vice de nullité relative et qu’elles ne justifient pas de l’existence d’un vice de nullité absolue, l’éventuelle fraude non démontrée commise par un candidat durant la période de commande publique ne justifiant pas en toute hypothèse la demande en nullité.

Subsidiairement, elle expose que la comparaison faite par les requérantes avec le recours en contestation de validité du contrat ouvert aux tiers susceptibles d’être lésés dans leurs intérêts n’est pas recevable dès lors qu’aucun recours similaire n’a été institué devant les juridictions judiciaires, seul le référé précontractuel ou contractuel étant possible et les requérantes ne justifiant pas de l’impossibilité d’avoir en temps utile introduit un tel recours.

A titre infiniment subsidiaire, si un recours en contestation de la validité du contrat devait être admis, elle répond que les requérantes ne justifient pas avoir été lésées dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine par la passation du contrat ou par ses clauses, critère retenu par le Conseil d’Etat, et n’ont donc aucun intérêt à agir.

Sur l’absence d’illégalité du contrat, elle demande à ce que les éléments de preuve fournis par les demanderesses soient écartés des débats, les courriers-types adressés aux crèches partenaires du groupement Crèches pour tous étant rédigés de manière orientée afin d’obtenir une réponse favorable aux requérantes. Elle expose par ailleurs que les éléments versés aux débats par les demanderesses ne justifient pas que soient écartées du réseau tel que présenté par le groupement Crèches pour tous, toutes les crèches indépendantes partenaires, alors que le contrat d’adhésion au réseau prévoit expressément la possibilité pour celui-ci de revendiquer commercialement la disponibilité de places au sein des structures partenaires.

Elle soutient également qu’aucune déclaration de sous-traitance n’était à réaliser au regard de l’objet du marché lequel visait la réservation de places de crèche pour les enfants de son personnel et que son appel d’offres était d’ailleurs suffisamment clair pour que les requérantes puissent y répondre, ces dernières ne pouvant dès lors fonder a posteriori leurs demandes sur une imprécision dans le marché public.

Sur les fautes qui lui sont reprochées, elle rappelle en premier lieu que les moyens relatifs aux violations des dispositions du code des marchés publics ne peuvent plus être invoqués dans le cadre d’un recours au fond, rendant ainsi inopérant tout moyen fondé sur les obligations de publicité et de mise en concurrence, que le contrat conclu ne comportait aucune sous-traitance, que les requérantes n’apportent pas suffisamment d’éléments pour justifier une insuffisance de la définition des besoin alors même que la Caf a répondu aux questions posées par les candidats, précisant à cette occasion les adresses des locaux de la Caf ainsi que celles des parents concernés, et que, en toute hypothèse, une telle insuffisance n’a pas été susceptible de léser les demanderesses puisqu’aucune ne répondait aux critères d’ores et déjà suffisamment définis.

Elle soutient enfin, dans l’hypothèse où le contrat serait vicié et devrait être annulé, que l’intérêt général s’oppose à cette nullité, le contrat ayant déjà été presque entièrement exécuté et l’intérêt du personnel de la Caf et de leurs enfants justifiant dès lors son maintien.

La clôture de la procédure a été ordonnée le 5 septembre 2016.

Par conclusions signifiées le 28 février et le 28 mars 2017, les demanderesses ont sollicité le rabat de la clôture pour leur permettre de produire au débat un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 6 octobre 2016, aux motifs que la solution retenue par le tribunal dans cette affaire de concurrence déloyale opposant la société LPCR Groupe à la société People and Baby et à l’association Crèches pour tous présenterait un intérêt dans la présente instance.

Par conclusions signifiées le 24 mars 2017, la société People and Baby et l’association Crèches pour tous se sont opposées à cette demande faisant valoir que le jugement en cause n’est d’aucune utilité pour le règlement du présent litige et ne constitue pas, a fortiori, un événement déterminant quant à son issue.

A l’audience de plaidoirie du 29 mars 2017, le tribunal s’est interrogé, au regard des dispositions de l’article 771 du code de procédure civile, sur la recevabilité de l’exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce soulevée par la société People and Baby et l’association Crèches pour tous et a invité les parties à présenter leurs observations.

MOTIFS

L’intervention volontaire de la société Baboune sera constatée au dispositif.

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture

Selon les dispositions de l’article 784 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue ; la constitution d’avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas en soi, une cause de révocation.

Le jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 6 octobre 2016 rendu dans une instance opposant la société LPCR à la société People and Baby et à l’association Crèches pour tous, statue sur des actes de concurrence déloyale liés aux référencements de crèches gérées par la demanderesse sur le site internet des défenderesses. Il ne présente pas de liens suffisamment étroits avec le présent litige qui concerne la régularité de la procédure de mise en concurrence qui a précédé la signature du contrat entre la Caf des Hauts-de-Seine, d’une part, et la société People and Baby et l’association Crèches pour tous, d’autre part, pour qu’il soit considéré comme nécessaire à la solution du litige.

Aucune cause grave n’étant intervenue depuis l’ordonnance de clôture, la demande de révocation sera rejetée.

Sur la recevabilité de l’exception de compétence au profit du tribunal de commerce de Nanterre

Selon les dispositions de l’article 771 du code de procédure civile, les exceptions de procédure telle l’exception de nullité ou l’exception de compétence, sont de la compétence exclusive du juge de la mise en état lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation et les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions ultérieurement.

Aussi, faute pour la société People and Baby et l’association Crèches pour tous d’avoir saisi le juge de la mise en état alors désigné de cette exception d’incompétence au profit du tribunal de commerce de Nanterre, celles-ci ne sont plus recevables à soulever cette exception de procédure devant le tribunal.

L’exception de compétence soulevée par la société People and Baby et l’association Crèches pour tous sera en conséquence déclarée irrecevable.

Sur le fond

Pour contester le contrat conclut entre la Caf et le groupement Crèches pour tous, les demanderesses se fondent sur :

— l’action en nullité du contrat,

— la contestation de la validité du contrat selon le principe dégagé par la jurisprudence du Conseil d’Etat.

— Sur la recevabilité de l’action en nullité et en contestation de validité du contrat

Au soutien de la nullité du contrat, les demanderesses considèrent que ce contrat de droit privé a été conclu à l’issue d’une procédure de mise en concurrence définie par le code des marchés publics alors en vigueur, que lorsqu’un marché de ce type est entaché d’un vice du consentement, le vice qui affecte le contrat concerne tous les candidats intéressés par la signature de ce contrat, les règles de commandes publiques relevant de l’ordre public de direction. Elles ajoutent que les manquements, tant du groupement Crèches pour tous qui a présenté sa soumission de manière déloyale en augmentant artificiellement le nombre de crèches dans sa proposition, 144 crèches sur les 201 auraient dues être déclarées en sous-traitance et en présentant une offre anormalement basse, le prix de 8.900 euros le berceau ayant été proposé sans l’accord des sous-traitants, que de la Caf en violation de l’article 5 du code des marchés publics par la mauvaise définition de ses besoins préalablement au lancement de la procédure en mentionnant des départements de province “à titre d’exemple” et dans l’analyse qu’elle a faite des offres, ont entraîné la signature d’un marché public en méconnaissance des règles applicables au droit de la commande publique.

Les défenderesses soulèvent l’irrecevabilité des demanderesses à agir au motif que ce recours en nullité est fondé sur un vice de nullité relative qui ne peut être soulevé que par une partie au contrat, soit un vice du consentement de la Caf commis par le titulaire du marché et non sur un manquement aux procédures de publicité et de mise en concurrence éventuellement commis par la pouvoir adjudicateur. Ils ajoutent qu’il n’est pas démontré un vice de nullité absolue suffisamment grave autorisant les requérantes à solliciter la nullité du contrat, la nullité absolue ne permettant de sanctionner que les manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence à la condition stricte qu’il soit démontré qu’il s’agit d’obligations d’ordre public de direction, ce qui n’est pas le cas, et non les prétendues malversations d’un des candidats au marché. Ils ajoutent qu’aucun manquement du pouvoir adjudicateur aux obligations de mise en concurrence lorsqu’il s’abstient de contrôler les informations fournies dans le dossier de candidature ou lorsqu’il ne rejette pas une offre irrégulière ou incomplète ne peut être reproché à la Caf, la liste des établissements pouvant accueillir les enfants ayant pour unique objet d’apprécier la valeur technique des offres des candidats et ne présentant pas de lien avec les critères d’examen de leur candidature, l’offre retenue étant régulière en ce qu’elle est conforme aux spécifications des documents du marché, la sincérité de la liste fournie par les candidats n’ayant pas à être vérifiée par le pouvoir adjudicateur qui n’en a été informé qu’après la conclusion du contrat, le vice de nullité absolue ne pouvant résider dans les conséquences d’une fraude du candidat.

Il ressort des pièces versées au débat et des explications des parties que :

Selon les conditions générales du dossier de consultation du mois de septembre 2014, l’objet du marché à procédure adaptée n° 18/2014 passé en application de l’article 30 du code des marchés publics par la Caf des Hauts-de-Seine avait pour objet : “la réservation, au profit des enfants d’agents de la caisse d’allocations familiales des Hauts-de-Seine, de berceaux dans des structures d’accueil collectif de la petite enfance. Le titulaire devra pouvoir accueillir des enfants à partir de 10 semaines jusqu’à l’âge de l’entrée en école maternelle. Le pouvoir adjudicateur a estimé son besoin maximal à 10 berceaux, sachant que chaque enfant doit pouvoir retrouver sa place dans la structure chaque année jusqu’à son entrée en maternelle”.

L’article 6 “Nature et condition d’exécution des travaux” précisait à l’article 6-2 : “Secteur géographique et jours et horaires d’ouverture de la structure” que : “Le titulaire doit pouvoir assurer la réservation de 10 berceaux (volume maximum) répartis sur toute la région Ile-de-France, à savoir les départements 75, 77, 78, 91, 92, 93, 94 et 95, ainsi que quelques départements de province tels que les départements 27, 35, 60 et 61, à titre d’exemples. Il doit donc bénéficier de plusieurs établissements dans ces secteurs géographiques afin de pouvoir répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur…”

Les offres ont été analysées selon les critères et le système de notation suivants :

— prix annuel d’un berceau (50 points) ;

— valeur technique (50 points), au regard :

— de la situation géographique des établissements du candidat (20 points) ;

— des horaires d’ouverture de la structure (20 points) ;

— du projet pédagogique (10 points).

Par avis n° 15-24299 publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 20 février 2015, le groupement Crèches pour tous a remporté le marché, obtenant 100 points sur 100 contre 90,28 sur 100 pour la société Evancia et 79,47 pour le groupement LPCR.

Les demanderesses sont les concurrents évincés de la passation du contrat de la commande publique entre la Caf et le groupement Crèches pour tous en février 2015.

Elles considèrent que l’irrégularité de la procédure de mise en concurrence préalable au contrat affecte la validité de ce dernier qui doit être annulé.

Il est acquis au débat que le contrat conclu entre la Caf et le groupement Crèches pour tous est un contrat de droit privé.

Ainsi que le font pertinemment valoir les défenderesses, des voies contentieuses pour garantir le respect des obligations de mise en concurrence auxquels certains marchés de droit privé sont soumis, ont été aménagées devant le juge judiciaire par les articles 2 à 20 de l’ordonnance 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et les articles 1441-1 à 1441-3-1 du code de procédure civile, qui ont institué les procédures de référé précontractuel et contractuel permettant aux tiers qui ont intérêt à conclure le contrat de contester la régularité de la procédure de passation de celui-ci ou sa validité en raison de manquements aux obligations de publicité ou de mise en concurrence.

En conséquence, les candidats évincés ont la faculté de contester les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence dans le cadre d’un référé précontractuel ou d’un référé contractuel, pleinement applicables devant le juge judiciaire.

Or les demanderesses ne justifient pas avoir initié de telles procédures alors qu’elles reprochent à la Caf d’avoir violé les dispositions du code des marchés publics ou que le marché pourrait être annulé en raison de la présence d’une offre anormalement basse.

En outre, l’action en nullité d’un contrat de droit privé n’est ouverte aux tiers qu’en cas de nullité absolue, la nullité absolue se distinguant de la nullité relative non en fonction de l’existence ou de l’absence d’un élément essentiel au contrat au jour de la formation mais au regard de l’intérêt privé ou général protégé par la règle transgressée.

Ainsi, même à admettre que l’irrégularité de la procédure de mise en concurrence, acte détachable du contrat, ait un effet sur la validité du contrat lui-même, encore faut-il que le manquement dont se prévaut le concurrent évincé, lequel a alors intérêt à agir en nullité de la procédure et partant du contrat auquel il est tiers, soit sanctionné par une cause de nullité absolue.

Dès lors, il appartient en l’espèce aux demandeurs qui soutiennent que les dispositions relatives à la commande publique et particulièrement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du pouvoir adjudicateur ne visent pas à protéger les intérêts propres de la collectivité publique mais sont édictées dans l’intérêt général, d’établir que le vice allégué, à savoir la fraude prétendue commise par le candidat retenu, le groupement Crèches pour tous, qui aurait fait état d’un réseau de crèche plus important que celui dont il pouvait se prévaloir, ainsi que le défaut de contrôle de ce point par la Caf dans la procédure de mise en concurrence est un manquement au règles régissant la commande publique.

Or, ainsi que le font pertinemment valoir les défenderesses, il n’est pas démontré par les demanderesses que cette présentation erronée par l’un des candidats du nombre de crèches, à supposer établie, affecte la légalité de la procédure de passation du marché en ce qu’elle n’a pas été susceptible, dans les circonstances de l’espèce, d’exercer une influence sur le sens de la délibération contestée, les demanderesses ne démontrant pas que le pouvoir adjudicateur avait à vérifier la sincérité et la cohérence des éléments contenus dans l’offre des candidats qui étaient conformes aux documents de marché, et la fraude prétendue ne portant atteinte qu’aux intérêts de la Caf, ni de priver les candidats d’une garantie, aucun d’entre eux n’ayant été empêché de soumissionner ou de déposer une offre recevable correspondant aux besoins de la Caf, tout candidat ayant notamment la possibilité de présenter un catalogue d’établissements dans différents départements de province qui n’étaient pas expressément visés par la caisse, celle-ci ayant par ailleurs répondu aux questionnements des candidats sur ce point en cours de procédure.

En conséquence, aucun manquement aux règles de la procédure de mise en concurrence qui a porté atteinte à l’objectif de transparence de la procédure de publicité ou de mise en concurrence n’est démontré et l’irrégularité invoquée par les demanderesses, à supposer établie, ne porterait atteinte qu’aux intérêts de la Caf dont le consentement aurait été vicié et non à l’intérêt général.

S’agissant de l’action en contestation de validité du contrat issue de la jurisprudence du Conseil d’Etat pour permettre aux candidats évincés de la mise en concurrence des contrats administratifs soumis au droit de la commande publique, d’attaquer directement le contrat et d’obtenir son annulation, les demanderesses considèrent que la mise en place du référé contractuel et précontractuel par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, n’a pas fait disparaître cette action et que cette possibilité doit exister devant le juge judiciaire pour les contrats de droit privé relevant du droit de la commande publique car, si ceux-ci sont attribués en méconnaissance des règles que prévoit ce droit, ils sont susceptibles de porter atteinte à des tiers tels les candidats évincés. Ils précisent que la procédure de référé contractuel n’est en l’espèce pas applicable compte-tenu de la nature des vices qui ont affecté la procédure et qu’il convient donc de prévoir la possibilité d’un recours en contestation de validité, ce pour des questions d’égalité devant la loi.

Les défenderesses font valoir qu’une telle procédure n’a pas été instituée devant le juge judiciaire et qu’à défaut d’avoir introduit une procédure de référé contractuel, les demanderesses ne sont plus recevables à invoquer des irrégularités commises pendant la procédure de dialogue compétitif, seule une demande indemnitaire sur le fondement de la responsabilité délictuelle pouvant être admise devant le juge judiciaire.

Seules les parties au contrat administratif pouvaient initialement le contester devant le juge administratif jusqu’à l’arrêt du Conseil d’Etat “Société Tropic travaux signalisation” du 16 juillet 2007 ouvrant une telle action aux concurrents évincés de la conclusion du contrat puis à tout tiers depuis l’arrêt “Département du Tarn-et-Garonne” du 6 avril 2014.

La jurisprudence administrative telle qu’elle est issue de l’arrêt du Conseil d’Etat du 6 avril 2014, a en effet élargi le recours contre un contrat administratif à tout tiers “susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine” par le contrat contesté. Elle est toutefois tempérée, d’une part, par l’adaptation des conséquences de l’irrégularité à sa gravité et, d’autre part, par le fait que le requérant ne peut invoquer “que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé ou ceux d’une gravité telle que les juges devraient les relever d’office”, les tiers agissant en qualité de concurrents évincés auxquels une telle action avait déjà été ouverte par l’arrêt “société Tropic travaux signalisation” précité ne pouvant plus utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les seuls manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec leur éviction.

Aucun motif ne vient donc justifier que cette jurisprudence autorisant les tiers à agir en contestation de la validité du contrat administratif qui appartient au contentieux administratif soit appliquée en matière de contrat de droit privé par le juge judiciaire devant lequel les tiers disposent déjà de la faculté d’agir tant dans le cadre des procédures de référé précontractuel ou contractuel précitées, qu’au fond en cas de nullité absolue.

Les demanderesses seront en conséquence considérées comme irrecevables à agir tant en nullité qu’en contestation de validité du contrat devant le juge judiciaire.

— Sur l’action en responsabilité délictuelle

Se fondant sur les dispositions de l’article 1382 du code civil, la société Evancia sollicite l’allocation de la somme de 279.000 euros en réparation de la perte de chance sérieuse d’obtenir le marché que lui ont causé les manquements fautifs du groupement Crèches pour tous.

La société Baboune sollicite quant à elle la réparation d’un préjudice moral qu’elle évalue à la somme de 10.000 euros, causé par le fait d’avoir été proposée parmi les crèches dont le groupement Crèches pour tous se prévalaient alors qu’elle était candidate au sein du groupement conduit par la société LPCR.

Les demanderesses doivent démontrer une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

Il ressort des éléments versés aux débats et des explications des parties que la société People and Baby exploite des établissements d’accueil, que l’association Crèches pour tous est un réseau de crèches destiné à permettre aux usagers de trouver plus facilement des places en crèche et que le groupement formé par cette société et cette association a proposé une liste de 201 crèches pour répondre à l’appel d’offres de la Caf.

Selon les demanderesses à l’exception des 57 crèches gérées en propre par la société People and Baby, le groupement ne dispose d’aucune autorisation pour proposer les autres établissements figurant sur la liste au prix de 8.900 euros comme l’ont confirmé 51 établissements contactés par la FFEC.

Néanmoins, ainsi que le fait valoir l’association Crèches pour tous, l’objet du contrat d’adhésion au réseau Crèches pour tous est d’organiser les conditions selon lesquelles le réseau peut disposer, pour les besoins de ses clients, des capacités d’accueil des gestionnaires d’établissement adhérents au réseau, l’association étant autorisée à mentionner les établissements de ses partenaires dans sa communication commerciale.

Il résulte d’ailleurs de la réponse des crèches au questionnaire qui leur a été adressé par la FFEC, que celles qui sont adhérentes au réseau Crèches pour tous considèrent que s’ils n’ont pas donné d’autorisation spéciale pour figurer sur la liste communiquée dans le cadre de la soumission au marché initié par la Caf, cette autorisation résultait du contrat d’adhésion et n’obligeait nullement les adhérents à accepter le prix de 8.900 euros par berceau, cette proposition ne concernant que le contrat conclu entre la Caf et le groupement Crèches pour tous. Il ressort également du retour de ces questionnaires que seules deux sociétés Lulu pistache et IEPC, pour un nombre total de 4 établissements, ont répondu ne pas être membres du réseau.

De même, les défenderesses contestent utilement la force probante des autres réponses des crèches sollicitées par la FFEC soit les sociétés Crèche Attitude, Les petites crèches, Kid’s Cool, Bio Crèche, Baboune, Des étoiles dans les yeux, qui sont toutes présentées dans des termes identiques très généraux sans préciser si elles appartiennent ou non au réseau de l’association Crèches pour tous, et qui laissent supposer qu’elles ont été pré-rédigées par la FFEC dont ces crèches sont membres. A cet égard, il convient de relever que le message électronique de la société Les petites canailles qui ne reprend pas le courrier type de la FFEC, mentionne que l’accord signé avec l’association Crèches pour tous ne spécifie pas que l’association doit les solliciter pour répondre à un appel d’offre public ou privé et qu’il est de leur intérêt que cette association mette en avant leur structure même si elle précise que la manière de faire pose question.

Il apparaît enfin que la société Baboune qui avait fait choix de soumissionner à l’appel d’offre de la Caf aux côtés du groupement LPCR et de la société Bio crèche est, comme cette dernière, membre du réseau “Crèches pour tous”.

Au vu de ce qui précède, la présentation dans le cadre d’un appel d’offre par le groupement Crèches pour tous d’établissements exploités par des sociétés adhérentes de l’association Crèches pour tous aux côtés de ceux exploités directement par la société People and Baby, n’est pas fautive.

Si l’insertion dans cette liste des deux sociétés Lulu pistache et IEPC qui ne sont pas membres de l’association Crèches pour tous est fautive, il convient néanmoins de relever que ces deux sociétés représentent seulement quatre crèches sur les 201 de la liste et que leur mention n’a pas été déterminante dans la décision de la Caf de retenir la proposition du groupement Crèches pour tous de telle sorte que la société Evancia n’a subi aucune perte de chance sérieuse d’obtenir le marché du fait de ce comportement fautif.

Quant à la société Baboune, si celle-ci a fait choix de soumissionner à l’appel d’offre de la Caf aux côtés du groupement LPCR, elle ne démontre pas que la mention de ses établissements dans la liste du groupement Crèches pour tous constitue une faute alors qu’elle a adhéré à l’association en cause autorisant celle-ci à se prévaloir de ses disponibilités dans le cadre de la soumission du marché litigieux, comme elle n’établit pas le préjudice moral qu’elle allègue avoir subi, ayant comme le remarque le groupement Crèches pour tous, augmenté ses chances de voir commander ses berceaux par la Caf.

L’action en responsabilité délictuelle n’étant pas fondée, les demandes de dommages-intérêts des sociétés Evancia et Baboune seront en conséquence rejetées.

Sur les autres demandes

Les demanderesses qui succombent seront condamnées aux dépens.

Elles seront en outre condamnées, chacune, à payer à la Caf ainsi qu’à la société People and Baby et à l’association Crèches pour tous qui ont dû exposer des frais pour faire valoir leurs droits, d’une part, la somme de 3.000 euros à la Caf, et, d’autre part, la somme de 3.000 euros à la société People and Baby et à l’association Crèches pour tous, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le sens de la présente décision ne justifie pas le prononcé de l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal,

Constate l’intervention volontaire à l’instance de la société Baboune,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture des sociétés Evancia, LPCR et Baboune et de l’association Fédération française des entreprises de crèches,

Dit non recevable l’exception de compétence au profit du tribunal de commerce de Nanterre soulevée par la société People and Baby et l’association Crèches pour tous,

Dit non recevables les sociétés Evancia, LPCR et Baboune et l’association Fédération française des entreprises de crèches à agir en nullité et en contestation de validité du contrat attribué par la Caisse d’allocations familiales des Hauts-de-Seine, selon avis paru le 20 février 2015, à la société People and Baby et à l’association Crèches pour tous,

Rejette les demandes de dommages-intérêts des sociétés Evancia et Baboune,

Condamne les sociétés Evancia, LPCR et Baboune et l’association Fédération française des entreprises de crèches à payer, chacune, la somme de 3.000 euros à la Caisse d’allocations familiales des Hauts-de-Seine au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les sociétés Evancia, LPCR et Baboune et l’association Fédération française des entreprises de crèches à payer, chacune, la somme de 3.000 euros à la société People and Baby et à l’association Crèches pour tous, au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les sociétés Evancia, LPCR et Baboune et l’association Fédération française des entreprises de crèches aux dépens.

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire.

signé par Anne BEAUVOIS, 1^re Vice-Présidente et par Gabrielle TOUATI, Greffier présent lors de la mise à disposition.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,