DEMANDERESSE

Société KAPTURE S.A.R.L.

[…]

[…]

représentée par Maître Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #P0305

Société BETC S.A.

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-marie GUILLOUX, Y au barreau de PARIS, Y postulant, vestiaire #G0818

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Béatrice FOUCHARD-TESSIER, Premier Vice-Président Adjoint

Carine GILLET, Vice-Président

Florence BUTIN, Vice-Président

assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier

DÉBATS

A l’audience du 11 Octobre 2016

tenue en audience publique

JUGEMENT

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe

Contradictoire

en premier ressort

La société KAPTURE est une agence de conseil en communication fondée en 2003 proposant aux entreprises de définir leurs stratégies de communication interne et externe, notamment par la réalisation de campagnes de publicité, du design de leurs produits, ainsi que dans l’organisation d’événements promotionnels.

Elle indique avoir collaboré depuis 2008 avec la société Z A L, pour la conception et la réalisation de différents supports de communication pour les enseignes «Z A» et «Z A K».

La société Z A L qui assure la gestion administrative ainsi que l’activité de franchise et la société L’OPTICIEN A, laquelle exploite les magasins d’optique, de lunetterie et d’audio prothèse de détail sous les enseignes «Z A», «C A» et «Z A K» appartiennent au groupe Z A, leader en France sur le marché de l’optique, qui dispose de nombreux magasins sur le territoire français ( 811 magasins à l’enseigne «Z A» et 42 magasins à l’enseigne «C A») ainsi que de nombreux magasins à l’étranger.

La société Kapture indique dans ce cadre avoir élaboré en 2012 et 2013, le concept et la création des visuels de communication pour une campagne publicitaire de la nouvelle offre «Moitié prix» de l’enseigne «C A» (visuels reproduisant le visage d’une personne de face, coupé à moitié dans le sens de la longueur et accolé au bord latéral de l’affiche, sur un fond de couleur vive), mais qui n’ont finalement pas été retenus.

Elle expose avoir constaté au mois de mai 2014 et jusqu’à fin aout 2014, que ces visuels avaient été repris dans le cadre de la campagne publicitaire pour l’offre commerciale «Toutes les montures, toutes les marques, moitié prix» de l’enseigne «Z A», ainsi que sur de nombreux sites internet dont la société A L est titulaire et avoir vainement mis en demeure le 27juin 2014 celle-ci de cesser les atteintes à ses droits.

Elle indique par ailleurs qu’à compter de mai 2014, la société A L a cessé toute relation avec elle.

Par acte du 16 décembre 2014, la société KAPTURE a fait assigner devant ce tribunal la société Z A L et la société L’OPTICIEN A en contrefaçon de droits d’auteur, du fait de l’utilisation sans son autorisation de ses créations, en concurrence déloyale et pour rupture abusive de la relation commerciale établie depuis 6 ans.

Les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L ont par acte du 24 avril 2015, fait assigner en intervention forcée la société BETC, agence-conseil en publicité, qui a organisé la campagne de publicité litigieuse, afin d’être garanties par cette dernière, au titre des condamnations à intervenir, sauf celle résultant de la prétendue rupture brutale de la relation commerciale établie.

Dans le dernier état de ses prétentions, formées suivant conclusions signifiées par voie électronique le 17 mai 2016, la société Kapture sollicite du tribunal de :

Vu les articles L111-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

Vu les articles L331-1-3, L335-2 et L335-3 et suivants du code de la propriété intellectuelle,

Vu l’article 1382 du code civil,

Vu l’article L442-6- I- 5° du code de commerce,

Vu le décret n°2015-282 du 11 mars 2015,

— DIRE ET JUGER la société KAPTURE recevable et bien fondée en l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Y faisant droit,

Sur les demandes formées au titre de la reproduction illicite de ses visuels de communication:

— DIRE ET JUGER que les six maquettes de visuels de communication revendiquées par la société KAPTURE sont originales et dignes de bénéficier, à ce titre, de la protection conférée par les dispositions des livres I et III du code de la propriété intellectuelle,

— DIRE ET JUGER que la société KAPTURE est titulaire des droits patrimoniaux d’auteur y afférents,

— DIRE ET JUGER que les «visuels A simple » constituent la contrefaçon des maquettes n°1, n°2, n°3 et n°4 de la société KAPTURE,

— DIRE ET JUGER que les «visuels A double » constituent la contrefaçon des maquettes n°1, n°2, n°3, n°4, n°5 et n°6 de la société KAPTURE,

— DIRE ET JUGER qu’en reproduisant et en représentant les visuels de communication contrefaisants dans le cadre de ses boutiques à l’enseigne « Z A » situées sur le territoire français, la société L’OPTICIEN A a commis des actes de contrefaçon de droits d’auteur au préjudice de la société KAPTURE,

— DIRE ET JUGER qu’en reproduisant et en représentant les visuels de communication contrefaisants sur son site Internet accessible à l’adresse www.alainafflelou.fr, la société Z A L a commis des actes de contrefaçon de droits d’auteur au préjudice de la société KAPTURE,

— DIRE ET JUGER qu’en reproduisant et en représentant les visuels de communication contrefaisants sur ses sites Internet destinés à ses clientèles belge, luxembourgeoise, suisse et portugaise et accessibles aux adresses www.alainafflelou.com, www.alainafflelou.fr, www.alainafflelou.be , www.alainafflelou.ch et www.alainafflelou.pt, la société Z A L a commis des actes de contrefaçon de droits d’auteur au préjudice de la société KAPTURE,

En conséquence,

— DÉCLARER irrecevables ou en tout état de cause mal fondées les demandes, fins et conclusions des sociétés L’OPTICIEN A, Z A L et BETC et les en débouter,

— INTERDIRE aux sociétés L’OPTICIEN A et Z A L tout usage de visuels de communication susceptible de contrefaire les six maquettes de visuels de communication de la société KAPTURE, y compris tout usage dans le cadre de l’internet, et ce, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée à compter du prononcé du jugement à intervenir, le tribunal restant saisi pour statuer sur l’astreinte définitive,

— CONDAMNER in solidum les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L à verser à la société KAPTURE la somme de 100.000 euros en réparation du préjudice commercial et financier subi du fait de la reproduction et/ou de la représentation des visuels contrefaisants en France et sur le site Internet accessible à l’adresse www.alainafflelou.fr

— CONDAMNER in solidum les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L à verser à la société KAPTURE la somme de 120.000 euros en réparation du préjudice commercial et financier subi du fait de la reproduction et/ou de la représentation des visuels contrefaisants sur les sites Internet accessibles aux adresses www.alainafflelou.com, www.alainafflelou.fr, www.alainafflelou.be , www.alainafflelou.ch et www.alainafflelou.pt,

— CONDAMNER in solidum les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L à verser à la société KAPTURE la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la banalisation de ses maquettes de visuels de communication originales,

— DIRE à tout le moins qu’en reproduisant ses maquettes de visuels de communication et en les diffusant massivement sans en payer le prix, les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L ont usurpé une valeur économique de la société KAPTURE et ainsi commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à son préjudice,

— CONDAMNER in solidum les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L à verser à la société KAPTURE la somme de 270.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ces pratiques déloyales et parasitaires,

Sur les demandes formées au titre de la rupture brutale de la relation commerciale

— DIRE ET JUGER qu’en rompant brutalement la relation commerciale qu’elle entretenait avec la société KAPTURE, la société Z A L a engagé sa responsabilité civile à l’égard de la requérante,

En conséquence,

— DÉCLARER irrecevables ou en tout état de cause mal fondées les demandes, fins et conclusions de la société Z A L et l’en débouter,

— CONDAMNER la société Z A L à verser à la société KAPTURE la somme de 47.634,78 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice commercial et financier subi du fait de la rupture brutale de la relation commerciale établie,

— CONDAMNER la société Z A L à verser à la société KAPTURE la somme complémentaire de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral et de son préjudice d’image,

En tout état de cause

— ORDONNER la publication du jugement à intervenir, en intégralité ou par extraits, dans 3 journaux, périodiques ou magazines au choix de la société KAPTURE, mais aux frais avancés in solidum des sociétés Z A L et L’OPTICIEN A, le coût global de ces insertions ne pouvant excéder la somme de 45.000 euros hors taxes,

— ORDONNER à la société Z A L, la publication à ses frais, du dispositif intégral du jugement à intervenir sur la page d’accueil du site www.alainafflelou.fr pendant une période d’un mois à compter de la première mise en ligne et ce, dans un délai de quarante-huit heures suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 2000 euros par jour de retard et suivant les modalités suivantes : La publication devra être effectuée sur la partie supérieure de la page d’accueil du site Internet accessible à l’adresse www.alainafflelou.fr , de façon visible et en toute hypothèse, au-dessus de la ligne de flottaison, sans mention ajoutée et en police de caractère « Arial » de taille 14, droit, de couleur noire sur fond blanc, dans un encadré de 468 x 2010 pixels, en dehors d’encart publicitaire, le texte devant être précédé du titre « communiqué judiciaire », en lettres capitales et en police de caractère « Arial » de taille 16,

— CONDAMNER in solidum les sociétés Z A L et L’OPTICIEN A à verser à la société KAPTURE la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER in solidum les sociétés Z A L et L’OPTICIEN A aux entiers dépens de l’instance, en ce compris les frais des procès-verbaux de constat établis par Maître X les 24 juin, 1^er juillet et 23 juillet 2014, lesquels pourront être recouvrés directement par la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir dans toutes ses dispositions, en ce compris l’article 700 du code de procédure civile, nonobstant appel et sans constitution de garantie.

La société Kapture développe l’argumentation suivante:

— elle est recevable à agir, en sa qualité de bénéficiaire de la cession des droits patrimoniaux d’auteur, qui lui a été consentie par sa directrice artistique, laquelle est à l’origine des créations,

— la société BETC n’est pas en mesure de contester la régularité de la cession, à laquelle elle est tiers,

— aucune cession de droits d’auteur n’est intervenue au profit de la société Z A L, les pièces invoquées par les défenderesses pour affirmer le contraire sont afférentes à une autre campagne de publicité, la société Kapture n’ayant perçu que la somme de 5 000 euros HT, pour temps de recherche,

— les créations sont éligibles à la protection du droit d’auteur car il s’agit d’une idée qui a été concrétisée sous une forme concrète, les différents visuels comportant la moitié d’un visage et leur déclinaison, sous forme de six maquettes, sont originaux, en raison de la combinaison de leurs éléments, qui révèle un effort créatif,

— la contrefaçon est caractérisée du fait des ressemblances,

— les visuels litigieux ont été apposés dans les boutiques Z A et sur les sites internet de la société Z A L, en France et à l’étranger (extensions .fr, .be, .lu, .ch, et .pt),

— les atteintes ont perduré pendant quatre mois, dans les 800 boutiques et sur les sites internet,

— les prétentions subsidiaires pour parasitisme, portent sur des faits distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon , et la recevabilité de l’action en parasitisme n’est pas subordonnée à celle au titre de le contrefaçon,

— la reprise des caractéristiques graphiques des maquettes caractérise le pillage de la valeur économique,

— il est porté atteinte à la valeur des visuels de communication,

— les relations commerciales de six ans ont été brutalement interrompues, sans préavis,

— les sociétés Z A ont renoncé aux effets de la lettre de résiliation des relations commerciales, puisqu’elles ont poursuivi la collaboration postérieurement au 31 décembre 2012,

— le préavis raisonnable est d’un mois par année de collaboration soit 6 mois et doit être indemnisé par la perte de marge brute qui aurait dû être réalisée (47 634,78 euros) pendant ce délai outre l’indemnisation d’un préjudice moral (30 000 euros ).

Les sociétés L’OPTICIEN A et Z A L ont fait signifier par voie électronique leurs dernières écritures le 18 juillet 2016 aux termes desquelles les défenderesses sollicitent du tribunal de :

Vu les pièces communiquées

— Dire la société KAPTURE irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes à l’encontre de la société Z A L et de la société L’OPTICIEN A,

— L’en débouter,

— Condamner la société KAPTURE à payer à la société Z A L

et à la société L’OPTICIEN A, chacune la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner la société KAPTURE en tous les dépens, dont distraction au profit de Maître E F, Y, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

Vu l’article 331 du code de procédure civile,

Vu l’article 1134 du code civil,

— Si par extraordinaire, le présent tribunal devait entrer en voie de condamnation à l’encontre de la société L’OPTICIEN A et de la société Z A L,

— Dire la société L’OPTICIEN A et la société Z A L recevables et bien fondées en leur demande d’intervention forcée de la société BETC,

— Condamner la société BETC à garantir la société L’OPTICIEN A et la société Z A L pour toutes les condamnations pouvant éventuellement intervenir à leur encontre, à l’exception de celles pouvant résulter de la demande de la société KAPTURE d’indemnisation du préjudice relevant de la prétendue rupture brutale de la relation commerciale établie,

— Condamner la société BETC à payer à la société L’OPTICIEN A et à la société Z A L, chacune la somme de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Débouter la société BETC de ses demandes notamment au titre de l’article 700 du code de procédure civile dirigées à l’encontre des sociétés L’OPTICIEN A et Z A L,

— Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir en ce qui concerne l’intervention, nonobstant toutes voies de recours et sans caution,

— Condamner la société BETC aux entiers dépens de l’intervention, dont distraction au profit de Maître E F, Y, en application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés A développent l’argumentation suivante :

— les maquettes invoquées sont dépourvues d’originalité,

— les campagnes de publicité, consubstantielles à l’image du réseau d’opticiens, depuis plus de 30 ans, sont basées sur le principe de la dualité,

— elles ont mené en 2010 une campagne illustrée de manière identique (demi visage en bordure de l’affiche), pour l’opération Tchin Tchin d’A ,

— elles n’ont jamais été destinataires des maquettes 5 et 6 (photographie inversée en bordure droit et gauche de l’image, du demi-visage d’une personne portant des lunettes),

— les contrats d’A prévoient que le paiement d’une facture sauf stipulations contraires, emporte cession des droits de création,

— les même faits ne peuvent être invoqués au titre du parasitisme,

— les prestataires indépendants, tels la société Kapture, sont sollicités pour des actions ponctuelles, compte tenu du budget consacré à la communication et à l’emploi d’agences-conseils de taille internationale,

— cantonnées à un chiffre d’affaires insignifiant, entre 2008 et 2010, les relations commerciales n’ont été effectives qu’au titre des exercices 2011 à 2013,

— les sociétés A sollicitent la garantie de l’agence BETC laquelle a réalisé la campagne arguée de contrefaçon, sans s’assurer qu’elle détenait les droits nécessaires,

La société BETC a conclu en dernière date le 16 septembre 2016, suivant écritures signifiées par voie électronique aux fins de :

Vu les articles L111-1, L111-3, L112-2 et L331-1-3 du code de la propriété intellectuelle,

Vu l’article 1382 du code civil,

Vu les articles, 6, 9 et 700 du code de procédure civile,

In limine litis, sur l’irrecevabilité de l’action de la société l’opticien A

— CONSTATER que la société L’OPTICIEN A n’apporte pas la preuve de son intérêt à agir en intervention forcée à l’encontre de la société BETC,

En conséquence,

— DÉCLARER irrecevable l’intervention effectuée par la société L’OPTICIEN A à l’encontre de la société BETC,

In limine litis, sur l’irrecevabilité de l’action de la société Kapture sur le fondement de la contrefaçon

— CONSTATER que la société KAPTURE n’apporte pas la preuve de sa titularité des droits d’auteur sur les maquettes de visuels publicitaires revendiquées,

En toute hypothèse,

— CONSTATER que les droits éventuels de la société KAPTURE relatifs aux prestations fournies à la société Z A L ont été systématiquement cédés à cette dernière en contrepartie du paiement des réalisations livrées,

En conséquence,

— DÉCLARER en l’état la société KAPTURE purement et simplement irrecevable sur le fondement du droit d’auteur et la débouter de l’ensemble de ses demandes sur ce fondement,

A titre principal, sur la mise en œuvre de la garantie de la société BETC

— CONSTATER que la lettre de mission conclue entre la société Z A L et la société BETC le 18 novembre 2008 est arrivée à terme le 30 septembre 2009,

— CONSTATER que la société BETC n’a pas commis la moindre faute, imprudence ou négligence dans le cadre de la réalisation de la campagne «MOITIE PRIX»,

En conséquence,

— DÉBOUTER les sociétés A de leur demande tendant à condamner la société BETC à les garantir de toutes les condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre,

— PRONONCER la mise hors de cause de la société BETC dans le cadre de la présente instance.

A titre subsidiaire, sur le mal fondé de l’action de la société Kapture

Sur le fondement de la contrefaçon :

— DIRE ET JUGER que les prétendus emprunts effectués aux maquettes de visuels revendiquées par la société KAPTURE portent sur des éléments qui ne sont pas susceptibles d’être protégés par le droit d’auteur, ou à tout le moins, sur des éléments dénués d’originalité,

Sur le fondement du parasitisme :

— CONSTATER que l’action en parasitisme formée par la société KAPTURE ne repose pas sur des faits distincts de ceux argués de contrefaçon,

En conséquence,

— DÉBOUTER la société KAPTURE de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

EN TOUT ETAT DE CAUSE

— CONDAMNER les sociétés A à payer à la société BETC la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER les mêmes aux dépens.

L’agence BETC fait valoir en substance l’argumentation suivante:

— la société L’opticien A n’est aucunement liée contractuellement avec la société Z A L et est donc irrecevable à appeler l’agence en garantie,

— la société Kapture est irrecevable à agir en contrefaçon à défaut d’établir la titularité de ses droits et sa qualité d’auteur,

— la cession entre G H et la société Kapture n’est pas régulière au regard des exigences de l’article L131-3 du code de la propriété intellectuelle,

— elle a rempli sa mission à l’égard de l’annonceur et n’est pas tenue à garantie en vertu de stipulations contractuelles,

— la responsabilité de l’annonceur est retenue lorsque celui-ci a pris une part active à la création de l’oeuvre réalisée pour son compte,

— elle n’a commis aucune faute qui justifierait l’appel en garantie formé à son encontre,

A titre subsidiaire sur les demandes de la société Kapture :

— le concept, le thème , la méthode ne constituent pas des créations,

— la société Kapture ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, de l’originalité de chacune des oeuvres qu’elle revendique,

— l’action au titre du parasitisme doit être rejetée, à défaut de faits distincts et n’est pas fondée, les conditions n’étant pas réunies.

La procédure a été clôturée le 04 octobre 2016 et plaidée le 11 octobre 2016.

MOTIFS DE LA DÉCISION

sur les droits d’auteur

En application des dispositions de l’article L 111-1 du code de la propriété intellectuelle, l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit sur cette oeuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, pour autant qu’elle soit originale.

Le demandeur à l’action sur ce fondement doit à peine d’irrecevabilité de son action, établir la titularité de ses droits, soit en sa qualité d’auteur, soit en qualité de cessionnaire des droits de l’auteur.

Le demandeur à l’action, doit également identifier les créations revendiquées et établir l’originalité de celles-ci.

*recevabilité de l’action

Les sociétés A et la société BETC contestent la qualité à agir de la société Kapture, rappelant que la personne morale ne peut avoir la qualité d’auteur; que l’attestation de la salariée de la société Kapture, non conforme aux dispositions de l’article L131-3 du code de la propriété intellectuelle, est insuffisante pour établir la cession des droits au profit de l’agence de communication et qu’en outre les dispositions contractuelles figurant sur les bons de commande adressés par la société A emportent cession des droits de création au profit du groupe A.

Toutefois, si une personne morale ne peut effectivement avoir la qualité d’auteur, G H, désigner salarié au sein de la société Kapture, qui se présente comme l’auteur des visuels litigieux, indique dans son attestation (pièce n°38 Kapture, page 4/4) “avoir cédé l’ensemble de [mes] droits d’auteur, sur ces différents visuels, à la société Kapture”.

Et le tiers à la cession, comme en l’espèce les défendeurs, ne peut se prévaloir du non-respect du formalisme édicté par l’article L131-3 précité, organisé dans le seul intérêt de l’auteur, de sorte que l’argumentation des défendeurs sur ce point est inopérante.

Enfin, le devis du 25 mars 2013 (pièce A n°11 ) et le bon de commande 600SG031305145 du 29 mars 2013 (pièce n°7) lequel stipule en pied de document, que le paiement de la facture, entraîne une cession des droits de création, au profit du groupe Z A, concernent une autre campagne publicitaire réalisée par la société Kapture pour l’enseigne C (visuels représentant une personne portant une monture de lunettes dessinée en pointillés) .

Ces documents ne peuvent donc être invoqués par les défendeurs, pour justifier d’un quelconque transfert de droits de propriété intellectuelle, alors qu’au contraire, la facture du 12 mars 2013 (pièce n° 31 Kapture), qui correspond aux visuels objets du litige, est expressément libellée comme un dédommagement pour le travail de recherche de la campagne C A, “hors frais techniques, hors achat de concept et hors achat de fichiers sources”, soit sans transfert aucun de droits d’auteur.

Ainsi, la société Kapture , dont la salariée à l’origine des visuels revendiqués lui a cédé ses droits d’auteur, est recevable à agir, en qualité de cessionnaire des droits d’auteur.

*identification des créations revendiquées

Sont revendiquées six maquettes de visuels, élaborées pour une campagne de publicité d’une nouvelle offre commerciale “Moitié prix” pour l’enseigne “C A”, dont la société Kapture a été saisie en décembre 2012 (pièce n°27 Kapture).

La société Z A soutient n’avoir jamais été destinataire des maquettes n° 5 et 6 ci dessous reproduites .

Toutefois, le procès verbal de constat du 24 juin 2014 (pièce n° 29 Kapture) établit les échanges intervenus par mail entre G H (G@kapture.fr ) et I J (Vguglielmi@affleou.net ), directrice concept C, entre le 20 et 28 février 2013, et notamment la transmission sans échec, le 26 février 2013 à 9h 18, de cinq pièces jointes, correspondant à quatre fichiers de maquette , dont celle correspondant à la maquette n°5 et un fichier de signature de l’agence.

La maquette n°6 est mentionnée par G H dans son attestation et figure en annexe (pièce n°38 Kapture). Son existence ne peut être contestée et les sociétés A n’établissent pas, ne pas avoir pu y accéder .

*sur l’originalité

La société Kapture expose que les oeuvres graphiques et typographiques sont susceptibles de constituer des oeuvres protégeables, dès lors que l’idée, qui est de libre parcours, est matérialisée sous une forme concrète, dans une forme et une composition particulières, qui traduit l’expression de cette idée et l’empreinte de la personnalité de son auteur.

Elle revendique la composition et l’agencement des éléments des visuels, par l’utilisation de la représentation du demi-visage gauche d’une personne porteuse de lunettes (enfant, femme, homme), suivant un axe de symétrie vertical, passant au milieu du pont de la monture de lunette, cette représentation étant positionnée sur le bord droit de l’affiche, avec un placement particulier du message publicitaire et du logo, variable selon chaque maquette, un fond de couleur vive à la manière d’un portait pop art pour les maquettes n°2 à 4.

Les maquettes 5 et 6 comportent sur chacune de leurs bords latéraux, un demi-visage en opposition, soit de la même personne, soit de deux mannequins différents avec le message publicitaire au centre de l’affiche.

Toutefois, la brochure “30 et 1000" (pièce n°10 A), éditée en 2009 à l’occasion des 30 ans de la marque et de l’ouverture du millième magasin, retraçant l’histoire de l’entreprise, révèle que l’implantation et le succès de la marque A ont été assurés par une politique commerciale, basée sur le prix bas, relayée par une communication constante évoquant la dualité ( lunettes moitié prix, deux paires pour le prix d’une).

Ces campagnes publicitaires ont été d’ores et déjà illustrées précédemment par la représentation de visages de personnes porteuses de lunettes (pièces A n°2,n° 6,) ou même parfois par l’emploi de la photographie d’un demi-visage, placé en bordure de l’affiche (Z A lui-même -pièce n° 3) et plus récemment sur la première page de couverture d’une brochure intitulée “Ma Collection”, réalisée par l’agence Bold en juillet 2010 (pièces A n° 4 et 12).

Certes, la quatrième de couverture de ce document, comporte l’autre moitié du visage, de sorte que le livre ouvert à plat, présente le visage complet du mannequin, ce qui n’apparaît cependant qu’après manipulation de l’ouvrage et non pas dans le cadre d’ une utilisation normale.

Ont été également mis en scène, dès 2006, des demis-visages dédoublés du même mannequin, positionnés en bordure du visuel (pièce n°10 pages 15, 21, […]).

La revue de presse de la société BETC (sa pièce n°6) démontre par ailleurs que les publicitaires utilisent fréquemment, pour promouvoir les produits, la reproduction d’un demi-visage en bordure d’affiche, avec insertion du message publicitaire, sur la partie restée libre.

Si certaines publicités ainsi communiquées ne sont pas datées, d’autres le sont et sont antérieures à la conception en février 2013, des visuels revendiqués (publicité Nivéa septembre 2007, stade de France 2010, 1web4-le nouvel économiste mars 2011, publicité Bouygues Télécom valable jusqu’en novembre 2013, publicité Filorga janvier 2013).

Enfin, le choix de couleurs vives, le contenu court, simple et percutant du message publicitaire et son positionnement pour être visible, la typographie, la composition de l’ensemble des éléments verbaux et d’illustration, ne constituent pas des éléments appropriables au titre du droit d’auteur et ne relèvent pas d’un travail créatif mais de la mise en oeuvre d’un savoir-faire et de techniques de communication servant les objectifs publicitaires de la campagne menée.

Ainsi il ressort de ces éléments que la campagne élaborée par la société Kapture, au demeurant avec des photographies de mannequin qui lui ont été transmises par la société A, s’inscrit dans la ligne publicitaire habituelle et constante de celle-ci, selon des procédés habituellement usités dans le domaine de la communication, de sorte que les visuels revendiqués par la demanderesse, ne peuvent être qualifiés d’originaux et par suite, ne peuvent bénéficier de la protection au titre des droits d’auteur.

Les prétentions de la société Kapture de ce chef et celles accessoires, doivent donc être rejetées.

Sur le parasitisme

Sont sanctionnés au titre du parasitisme, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, les comportements distincts de ceux invoqués au titre de la contrefaçon, fautifs car se plaçant dans le sillage d’un acteur économique et qui permettent à leur auteur de tirer profit sans bourse délier d’une valeur économique d’autrui lui procurant un avantage concurrentiel injustifié, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements.

Les sociétés Z A et BETC soulèvent l’irrecevabilité des réclamations formées sur ce fondement, dès lors que ne sont pas invoqués des faits distincts de ceux qui motivent l’action en contrefaçon, et alors que l’action en parasitisme ne peut constituer une protection de repli, lorsque l’action sur les droits de propriété intellectuelle n’est pas accueillie.

Toutefois, une action en concurrence déloyale peut être fondée sur les mêmes faits que ceux allégués au soutien d’une action en contrefaçon de marque, lorsque celle-ci a été rejetée pour défaut d’atteinte à un droit privatif, comme en l’espèce, dès lors qu’il est justifié d’un comportement fautif (Cass. com., 10 déc. 2013, n° 11-19.872 ).

La société Kapture est donc recevable en ses prétentions, à ce titre, au demeurant présentées à titre accessoire, bien qu’elle invoque les mêmes faits que ceux allégués au titre de la contrefaçon, dont elle a été déboutée.

La société Kapture expose que l’utilisation ultérieure, dans le cadre d’une autre campagne publicitaire, par une autre enseigne du groupe (en l’occurrence l’enseigne AlainAfflelou), du travail de recherche et de composition qu’elle a réalisé pour élaborer les maquettes litigieuses et la reprise de l’ensemble des caractéristiques des maquettes (cadrage du visage, découpe du visage, symétrique par rapport au pont de la monture de lunette, le positionnement du demi-visage sur le bord opposé du visuel, le fond de couleur vive) caractérisent le comportement parasitaire des sociétés A et justifient leur condamnation financière.

Toutefois, outre que la société Kapture ne justifie pas d’investissements et de travail dont elle aurait été pillée par les défendeurs, (étant souligné qu’elle a perçu une rémunération de 5000 euros pour le travail de conception des maquettes), il n’est pas établi que ceux-ci se soient immiscés dans le sillage de la société Kapture, alors que cette veine publicitaire fondée sur la dualité et matérialisée par la moitié (du prix, donc également des visages des mannequins) est exploitée depuis plusieurs décennies par les sociétés défenderesses.

Les faits de parasitisme ne sont donc pas établis.

Sur la rupture abusive des relations commerciales

La société Kapture invoquant la relation commerciale ancienne, matérialisée par un courant d’affaires stable et continu sur plusieurs exercices, estime que la rupture par la société Z A L, qui a cessé dès mai 2014 de la solliciter sans préavis écrit et moyennant un délai raisonnable et suffisant, est brutale et fautive.

En application des dispositions de l’article L442-6 -I- 5° du code de commerce, le fait de “rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce(…)” engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé.

En l’occurrence, la société Z A L a sollicité à compter de 2008 et pour les exercices suivants, la société Kapture, afin que celle-ci lui propose et organise des campagnes de communication. Les parties ont convenu pour l’exercice 2012 d’une rémunération au forfait mensuel. Les comptes clients de la société demanderesse établissent que à compter de l’exercice 2011, les prestations réalisées par l’agence de publicité constituent une part non négligeable du chiffre d’affaires de celle-ci ( de 22 à 50 % du chiffre d’affaires selon les exercices).

La société Z A L a effectivement adressé à la société Kapture le 25 septembre 2012 (pièce Kapture n°20) une lettre de résiliation mettant fin aux relations commerciales entre elles, à l’expiration d’un préavis de 3 mois (soit à effet du 31 décembre 2012).

Toutefois, la société Z A L a continué à solliciter son prestataire, postérieurement à cette date, pour diverses prestations, ce qui s’analyse comme une renonciation aux effets de cette lettre de résiliation. La société A L ne peut donc s’en prévaloir pour soutenir que la société Kapture a bénéficié d’un préavis de plus de 21 mois.

Ainsi la société Z A L a cessé sans préavis écrit, de solliciter son partenaire, avec lequel elle entretenait un courant d’affaires continu depuis plusieurs exercices, significatif pour la société Kapture au regard du chiffres d’affaires de celle-ci, à compter de juillet 2014, peu important les budgets substantiels que les défendeurs consacrent par ailleurs à la communication et à la publicité.

Le fait pour la société Kapture de s’inquiéter de la protection de ses droits de propriété intellectuelle, ne peut être considéré comme fautif et constituer pour la société A, une cause justificative de la rupture des relations contractuelles, sans délai de prévenance.

Dans ces conditions, eu égard à l’ancienneté des relations d’affaire entre elles, à la part de celles-ci dans le chiffre d’affaires de la société Kapture et en considération des motifs non justificatifs invoqués par la société A L , liés à la perte de confiance, le tribunal dispose des éléments suffisants pour évaluer à la somme de 30 000 euros, la réparation du préjudice de la société Kapture, généré par la rupture brutale de la collaboration entre les parties.

Cette somme sera supportée par la société Z A L, co-contractant de la demanderesse.

Il n’est par ailleurs pas justifié de l’existence d’un préjudice moral, généré par la perte d’image de la société Kapture, à l’égard du public, imputable à la rupture, dès lors qu’il n’est pas établi que la société Kapture ait à un moment quelconque été identifiée par les consommateurs mis en présence des visuels en cause comme étant le communiquant des sociétés A et définitivement associée comme à l’origine des publicités du groupe.

La demande à ce titre sera écartée.

Sur la garantie de BETC

Seule la société Z A L a confié à l’agence BETC la conception et la réalisation de la campagne de publicité litigieuse, de sorte que la société L’Opticien A qui n’est pas le cocontractant de la société BETC, ne dispose pas de la qualité à appeler en garantie cette défenderesse. Ses prétentions sont irrecevables à l’égard de la société BETC.

En outre, l’appel en garantie étant exclusivement limité à la violation des droits de propriété intellectuelle de la société Kapture, qui n’a pas été accueillie, il est sans objet.

sur les autres demandes

La société Z A L qui succombe supportera les dépens et ses propres frais.

Les frais des procès-verbaux de constat établis par Maître X les 24 juin, 1^er juillet et 23 juillet 2014, non autorisés par voie judiciaire et qui ne sont pas inclus dans les dépens, demeureront à la charge de la société Kapture,

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, le juge condamne la partie tenue aux dépens, à payer à l’autre partie, la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en tenant compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée.

La somme de 7000 euros sera allouée à la demanderesse à ce titre, et la somme de 4000 euros sera allouée à la société BETC et ces sommes seront supportées respectivement, par la société Z A L et par les deux sociétés A.

Aucune circonstance particulière de la cause ne justifie le prononcé de l’exécution provisoire qui n’apparaît ni nécessaire ni compatible avec la nature de l’affaire.

PAR CES MOTIFS,

Le tribunal, statuant publiquement, par jugement contradictoire, mis à disposition au greffe et en premier ressort,

Déclare la société Kapture recevable à agir sur le fondement des droits d’auteur,

Déboute la société Kapture de ses prétentions au titre du droit d’auteur,

Déclare la société Kapture recevable à agir au titre du parasitisme, mais l’en déboute,

Déclare fautive la rupture des relations d’affaires ayant existé entre la société Z A L et la société Kapture,

Condamne la société Z A L à payer à la société Kapture, la somme de 30 000 euros, en réparation de la rupture contractuelle brutale,

Condamne la société Z A L aux dépens,

Dit que le coût des procès-verbaux de constat établis par Maître X les 24 juin, 1^er juillet et 23 juillet 2014, demeurera à la charge de la société Kapture,

Condamne la société Z A L à payer à la société Kapture, une indemnité pour frais irrépétibles de 7000 euros,

Condamne la société Z A L et la société L’Opticien A, à payer à la société BETC une indemnité pour frais irrépétibles de 4000 euros,

Déclare la société L’Opticien A irrecevable à solliciter la garantie de la société BETC,

Dit sans objet l’appel en garantie formé par la société Z A L, à l’encontre de la société BETC,

Autorise la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, Y, à recouvrer directement ceux des dépens dont elle aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision.