TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 1^er décembre 2016

3^e chambre 4^e section N° RG : 14/10592

DEMANDERESSES S.A.S.U. HERMES E […] 1 93160 NOISY LE GRAND

SA HERMES SWEETENERS LTD, autrement dénommée HERMES SUSSSTOFF AG et HERMES EDULCORANTS S.A. 53 PO BOX 8026 ZURICH (SUISSE) Toutes deux agissant poursuites et diligences de leur représentant légal, domiciliés en cette qualité aux dits sièges, et représentées par Maître Virginie BERNARD de la SELEURL VIRGILE CDC, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #E0436

DÉFENDEURS S.A.S. GINKO Centre Agora, route de Draguignan 83440 CALLIAN prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège.

Maître Xavier H pris en tant qu’administrateur judiciaire de la S.A.S. GINKO.

Monsieur Olivier BONNEL Tous représentés par Maître Fabienne FAJGENBAUM de la SCP NATAL FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0305

Maître M^e Anne D pris en tant que mandataire judiciaire de la S. A.S. GINKO. représenté par M^e Catherine BRAUN, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #D0045, avocat postulant et M^e Frédéric M, avocat au barreau de DRAGUIGNAN, avocat plaidant

COMPOSITION DU TRIBUNAL Camille L. Vice-Présidente Laurence LEHMANN. Vice-Présidente Laure A Vice-Présidente assistées de Sarah BOUCRIS, greffier.

DÉBATS À l’audience du 05 octobre 2016 tenue en audience publique devant mesdames Camille L et Laurence LEHMANN, juges rapporteurs, qui, sans opposition des avocats, ont tenu seules l’audience, et, après avoir entendu les conseils des parties, en ont

rendu compte au tribunal, conformément aux dispositions de l’article 786 du code de procédure civile.

JUGEMENT Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe Contradictoire En premier ressort

EXPOSE DU LITIGE Les parties en présence Le groupe suisse HERMES SWEETENERS dont la société mère est la société HERMES SWEETENERS Ltd. située à Zurich (Suisse) commercialise des édulcorants à la saccharine sous la marque «HERMESETAS » vendus en grande distribution alimentaire sur toute l’Europe. La société française HERMES EDULCORANTS est l’importateur et le distributeur en France de la société HERMES SWEETENERS. La société française GINKO, créée en 1998, a pour activité la distribution de produits substituables au sucre et de compléments alimentaires. Son président est, depuis sa création, Monsieur Olivier BONNEL. Ce dernier assurait également, jusqu’en 2010, la fonction de Directeur Marketing.

Les droits de propriété intellectuelle en présence et les relations contractuelles entre les parties

La société HERMES SWEETENERS Ltd est titulaire :

- de la marque verbale « HERMES » déposée en Suisse le 27 juillet 1970, étendue en France le 27 décembre 1970 sous le n° 150921 et régulièrement renouvelée jusqu’à ce jour dans les classes 1. 2. 3. 5 et 30 pour les produits suivants : « produits chimiques pour l’industrie et pour les sciences, en particulier dulcifiants artificiels. Couleurs pour les produits alimentaires. Essences de fruits et arômes. Produits chimiques pour l’hygiène ; Essences de fruits et arômes » :
- de la marque verbale « HERMESETAS » déposée en Suisse le 18 août 1971 et étendue en France le 24 mars 1972 sous le n° 160544 et régulièrement renouvelée jusqu’à ce jour dans la classe 1 pour les produits suivants : « Produits chimiques pour buts industriels et scientifiques, dulcifiants artificiels, en particulier saccharine » :
- de la marque verbale « HERMESETAS » déposée en Suisse le 25 juillet 1984 et étendu en France 10 octobre 1984 sous le n° 489127 et régulièrement renouvelée jusqu’à ce jour dans les classes 1. 5. 29 et 30 pour les produits suivants : « Édulcorants artificiels, produits diététiques. Fruits et légumes conservés, séchés et cuits : gelées, confitures : œufs, lait et produits laitiers : huiles et graisses comestibles : conserves, pickles. Café, thé, cacao, sucre, riz. tapioca, sagou, succédanés du café, farines et préparations faites de céréales, pain, biscuits, gâteaux, pâtisserie et confiserie, crèmes instantanées, mélanges de crème et de pouding et gélatines (« jellies »), glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse: levure, poudre pour faire lever : sel. moutarde : poivre, vinaigre, sauces: épices: glace: succédanés du sucre. Boissons non alcooliques, sirops et autres préparations pour faire des boissons. » ;

— de la marque semi figurative « HERMESETAS GOLD Fructofibres » déposée en Suisse le 15 janvier 2001 et étendue en France le 15 juillet 2001 sous le n° 764397. et régulièrement renouvelée jusqu’à ce jour dans les classes 5 et 30 pour les produits suivants : « Inuline, fructooligosaccharides, fibres végétales comestibles, fibres bifidogènes. pour la préparation de produits pharmaceutiques, inuline. Fructooligosaccharides, fibres végétales comestibles, fibres bifidogènes. pour la préparation de produits alimentaires »

— de la marque verbale française « HERMESETAS Steviaweet » déposée le 9 septembre 2011 sous le n° 3857771 dans les classes 1, 5 et 30 pour les produits suivants : « Édulcorants artificiels (produits chimiques), Boissons diététiques à usage médical, aliments diététiques à usage médical, substances diététiques à usage médical. Édulcorants naturels, sucre candi à usage alimentaire, aromates autres que les huiles essentielles » ;

— de la marque verbale communautaire « HERMESETAS Steviasweet » déposée le 1^er février 2012 sous le n° 10607935 dans les classes 1. 5 et 30 pour les produits suivants : « Édulcorants artificiels (produits chimiques). Boissons diététiques à usage médical, aliments diététiques à usage médical, substances diététiques à usage médical. Édulcorants naturels, sucre candi à usage alimentaire, aromates autres que les huiles essentielles ».

La société HERMES EDULCORANTS explique que, pour assurer la distribution des produits HERMESETAS auprès des enseignes de la grande distribution alimentaire, elle a fait appel à la société GINKO dans le cadre d’un contrat d’agent de 1999 à 2005, puis dans le cadre de contrats de distribution exclusive conclus en 2005 puis en 2009. Ainsi, la société GINKO achetait les produits de la gamme HERMESETAS à HERMES E et les revendait aux enseignes de la grande distribution dans le cadre de contrats annuels de référencement. Le dernier contrat de distribution exclusive, conclu le 29 mai 2009 a fait l’objet de deux avenants. Le premier avenant en date du 22 janvier 2011 avait notamment prorogé la durée du contrat expirant initialement le 31 décembre 2012, au 31 décembre 2013. Le second avenant, signé le 23 avril 2013 avait pour objet de proroger le contrat, expirant le 31 décembre 2013, jusqu’au 31 décembre 2014.

Le second avenant au contrat de distribution exclusive, intitulé « Accord sur la fin d’exécution du contrat de distribution exclusive »en date du 23 avril 2013, prorogeait donc le contrat de distribution jusqu’au 31 décembre 2014 et précisait à l’article 1.2 : « Le Contrat s’appliquera dans l’intégralité de ses dispositions pendant l’année 2014 ». Reprochant à la société GINKO divers manquements à ses obligations, HERMES E a, après mise en demeure du 5 mai 2014, complétée par lettres des 14 mai et 16 mai 2014, résilié le contrat par lettre recommandée en date du 9 juin 2014. La société HERMES EDULCORANTS expose avoir découvert, le 6 juin 2014, dans un magasin CARREFOUR de Noisy-Le-Grand (93), la commercialisation en grande distribution de produits édulcorants de marque GINKO, La société HERMES EDULCORANTS a fait constater la commercialisation des produits GINKO par huissier de justice à Aulnay-sous-Bois, sur autorisation par ordonnance du Président du tribunal de commerce de Bobigny du 10 juin 2014 (fondée sur l’article 145 du code procédure civile), au magasin CARREFOUR de Noisy-Le- Grand et au magasin MONOPRIX de Gagny.

Dans la semaine du 9 au 13 juin 2014, la société HERMES EDULCORANTS a constaté que des produits GINKO étaient offerts à la vente reprenant, selon elle, toutes les gammes et conditionnements des produits de la marque HERMESETAS sur la première page du site www.ginko.fr en cours de création, (copie d’écran effectuée par huissier le 17 juin 2014). Les sociétés HERMES reprochent à la société GINKO d’avoir à compter du mois de mars 2014, en cours d’exécution de son contrat de distribution, cessé de vendre, dans le cadre de ces conventions, les produits de son fournisseur depuis 15 ans en provenance de la Suisse, pour vendre ses propres produits GINKO, fabriqués en Espagne. Les sociétés HERMES reprochent également à la société GINKO, et à son dirigeant, Monsieur Olivier Bonnel, d’avoir déposé à leur insu et en violation du contrat de distribution exclusive :

- une marque française figurative représentant une danseuse et un 0 en bleu et blanc, déposée le 2 avril 2008 sous le numéro 3567112 pour les classes 5, 29 et 30 et les produits suivants : « Produits pharmaceutiques et vétérinaires : produits hygiéniques pour la médecine : substances diététiques à usage médical ; aliments pour bébés : emplâtres, matériel pour pansements : matières pour plomber les dents et pour empreintes dentaires ; désinfectants ; produits pour la destruction des animaux nuisibles : fongicides, herbicides ; bains médicinaux : bandes, culottes ou serviettes hygiéniques : préparations chimiques à usage médical ou pharmaceutique ; herbes médicinales ; tisanes : parasiticides ; sucre à usage médical : alliages de métaux précieux à usage dentaire ; Viande, poisson, volaille et gibier : extraits de viande : fruits et légumes conservés, congelés, sèches et cuits : gelées, confitures, compotes : œufs, lait et produits laitiers ; huiles et graisses comestibles ; graisses alimentaires : beurre : charcuterie : salaisons : crustacés (non vivants) ; conserves de viande ou de poisson ; fromages ; boissons lactées où le lait prédomine : Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café : pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles : miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever : sel, moutarde ; vinaigre, sauces

(condiments) : épices : glace à rafraîchir : sandwiches. pizzas : crêpes (alimentation) : biscuiterie : gâteaux : biscottes, sucreries : chocolat ; boissons à base de cacao, de café, de chocolat ou de thé » :

— une marque française semi-figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFETBIFIDUS » déposée le 10 février 2014 sous le n°4067574 dans les classes 5 et 30 suivantes « Produits pharmaceutiques et vétérinaires : aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire, Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; miel, sirop de mélasse » :

— une série de 8 dessins en noir et blanc « d’emballages d’édulcorant » reproduisant, selon elles, les emballages des produits HERMESETAS déposés comme dessins et modèles français le 19 avril 2013 sous le numéro 20131899 :

- une série de 16 dessins en couleurs « d’étiquettes d’édulcorant » reproduisant, selon elles, les emballages des produits HERMESETAS déposés comme dessins et modèles français le 23 mai 2013 sous le numéro 20132400.

Les procédures entre les parties Par ordonnance de référé rendue le 3 juillet 2014, le Président du tribunal de commerce de Bobigny saisi par exploit du 20 juin 2014 par les sociétés HERMES aux fins de voir ordonner à la société GINKO le retrait de la commercialisation de ses produits édulcorants, a dit n’y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir au fond. La société HERMES EDULCORANTS a fait appel de cette ordonnance. La Cour d’appel de Paris a, par arrêt en date du 6 novembre 2014 : « […] DIT que la société Ginko a commis des agissements en infraction avec les dispositions contractuelles la liant à la société Hermès Édulcorants et des agissements contraires à la loyauté commerciale, au détriment de cette dernière, ce qui constitue des troubles manifestement illicites au sens de l’article 873 du code de procédure civile . ORDONNE à la société Ginko de cesser la commercialisation des produits comportant des marques ou autres éléments distinctifs qui figurent sur les emballages et

conditionnements des édulcorants commercialisés par la société Hermès Édulcorants et qui sont reproduits dans les pièces communiquées par celle-ci sous les n °24 (15 pages) et n°25 (26 pages) et dit que la société GINKO devra en conséquence retirer tous ces produits et précéder si besoin à leur rappel où qu’ils se trouvent ; DIT que ces mesures devront être complètement exécutées dans un délai de 60 jours à compter de la signification de la présente décision, sous peine d’une astreinte provisoire de 20.000 euros par jour de retard passé ce délai : ORDONNE à la société Ginko de cesser à l’avenir tous autres agissements, tels que la diffusion de communiqués de presse ou de documents commerciaux, visant à créer un rattachement entre la société Ginko et la société Hermès Sweeteners ou le groupe Klöslerfrau et à cesser de déposer comme marques dessins ou modèles des signes distinctifs figurant dans ces pièces n°25 et 26 : […] ». Une procédure devant le juge de l’exécution est pendante sur l’exécution de cette décision de retrait des produits litigieux des circuits commerciaux. Parallèlement à l’action en référé, les sociétés HERMES E et HERMES SWEETENERS Ltd ont introduit par exploit du 21 juillet 2014, une action au fond en revendication de marques et modèles devant le Tribunal de grande instance de Paris (RG 14/10592) et une action au fond à bref délai en concurrence déloyale, parasitisme et inexécution contractuelle devant le tribunal de commerce de Bobigny. Ce tribunal s’est déclaré incompétent, par décision du 16 décembre 2014, et a renvoyé l’affaire au Tribunal de grande instance de Paris (la présente procédure enrôlée sous le RG 15/1319), lequel a joint les deux procédures par ordonnance de jonction du 21 juillet 2015. L’ouverture d’une procédure de sauvegarde au profit de la société GINKO Une procédure de sauvegarde a été ouverte au profit de la société GINKO le 24 mai 2016 par jugement du Tribunal de Commerce de Draguignan, désignant Maître Anne D en qualité de mandataire judiciaire et Maître Xavier H a été, quant à lui, désigné en qualité d’administrateur judiciaire par jugement du 7 juin 2016. Les organes de la procédure collective sont dans la cause. Les sociétés HERMES ont déclaré leurs créances le 8 juin 2016 entre les mains de M^e D pour un montant global de 8.546.869 euros. Les dernières demandes des parties Dans leurs dernières conclusions en réplique n°3 du 23 septembre 2016, les sociétés HERMES S et HERMES E demandent au tribunal de : Vu les articles L 511-10. L 712-6. L 714-5. L 512-4 du Code de la propriété intellectuelle, Vu les articles 1134. 1147 et 1152 du Code civil. Vu les articles L 120-1 et L 121-1 et suivants du Code de la consommation. Vu l’article 1382 du Code civil. Vu l’article 1 10 du Code de procédure civile. Vu l’article L 622-22 du code de commerce.

- Dire et juger recevable et bien fondée l’intervention sollicitée de Maître Xavier H en sa qualité d’administrateur judiciaire par la société HERMES EDULCORANTS et la société HERMES SWEETENERS Ltd :

— Dire et juger recevable et bien fondée l’intervention sollicitée de Maître Anne D en sa qualité de mandataire judiciaire par la société HERMES EDULCORANTS et la société HERMES SWEETENERS Ltd :

- Constater la reprise de l’instance pendante sous le numéro RG 14/10592 : 1. Sur la marque figurative française n°3567112 (logo danseuse bleu et blanc) : À titre principal.

- dire la société HERMES SWEETENERS Ltd propriétaire de la marque figurative française n°3567112 ;

- par conséquent ordonner le transfert de la marque figurative française n°3567112 au profit de la société HERMES SWEETENERS Ltd : À titre subsidiaire,
- déclarer la société GINKO et Monsieur Bonnel déchus de leurs droits sur la marque figurative française n°3567112 faute d’une exploitation sérieuse et personnelle ; 2. Sur la marque semi-figurative française n°4067574 « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS » : À titre principal,
- dire la société HERMES SWEETENERS Ltd propriétaire de la marque figurative française n° 4067574 ;

- par conséquent ordonner le transfert de la marque figurative française n°4067574 au profit de la société HERMES SWEETENERS Ltd : À titre subsidiaire.

- déclarer nulle la marque semi-figurative française n°4067574 « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS » comme portant atteinte à la marque antérieure n°764397 détenue par la société HERMES SWEETENERS Ltd : 3. Sur les huit dessins et modèles déposés sous le n°20131899 : À titre principal.

- dire la société HERMES SWEETENERS Ltd propriétaire des huit dessins et modèles déposés sous le numéro 20131899 ;

- par conséquent ordonner le transfert des huit dessins et modèles déposés sous le numéro 20131899 de la société HERMES SWEETENERS Ltd ; À titre subsidiaire,
- déclarer nuls les huit dessins et modèles déposés sous le numéro 20131899 ; 4. Sur les seize dessins et modèles déposés sous le n°20132400 : À titre principal.

- dire la société HERMES SWEETENERS Ltd propriétaire des seize dessins et modèles déposés sous le numéro °20132400 :

- par conséquent ordonner le transfert des seize dessins et modèles déposés sous le numéro °20l32400 de la société HERMES SWEETENERS Ltd : À titre subsidiaire.

- déclarer nuls les seize dessins et modèles déposés sous le numéro 20132400: 5. Sur l’ensemble des marques et dessins et modèles déposés par la société GINKO et Monsieur Bonnel – interdire sous astreinte définitive de 1.000 € par infraction constatée à la société GINKO et à Monsieur Bonnel de faire usage de la marque figurative française n°3567112, de la marque semi-figurative française n°4067574 « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS » et des dessins et modèles n°20131899 et n°20132400 ;

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES EDULCORANTS la somme de 500.000.00 € à titre de dommages et intérêts pour les atteintes portées aux marques du groupe HERMES EDULCORANTS ; 6. Sur le contrat de distribution, la concurrence déloyale et le parasitisme

— constater la résiliation anticipée du contrat de distribution exclusive conclu le 29 mai 2009 aux torts de la société GINKO,
- constater les agissements graves de concurrence déloyale et de parasitisme commis par la société GINKO et Monsieur Bonnel après la résiliation du contrat. En conséquence :

- interdire sous astreinte définitive de 1.000 € par infraction constatée à la société GINKO et Monsieur Bonnel de faire usage de signes identiques aux dessins et modèles n°20144073 et n°20144074 et de signes identiques aux marques n°3567112. n°4067574 et aux dessins et modèles n°20131899 et 20132400 :

- condamner la société GINKO à payer à la société HERMES EDULCORANTS la somme de 389.386.00 € à titre de clause pénale pour la résiliation anticipée du contrat de distribution :

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES EDULCORANTS la somme de 2.454.320 € à titre de réparation du préjudice subi du fait de la perte de la clientèle des produits HERMESETAS. correspondant à 3 années de marge commerciale brute :

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES SWEETENERS Ltd la somme de 3.564.248 € à titre de réparation du préjudice subi du fait de la perte de la clientèle des produits HERMESETAS. correspondant à 3 années de marge commerciale nette ;

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES EDULORANTS la somme de de 396.1 16.00 € TTC correspondant au stock de produits HERMESETAS destinés au marché français qui n’a pu être écoulé en l’absence de débouchés en 2014 et 2015 :

- condamner la société GINKO à restituer à la société HERMES EDULCORANTS la somme de 4.205.047.00 € correspondant aux actions marketing prétendument investies par la société GINKO pour le développement de la distribution des produits HERMESETAS en France, en 2010. 2011. 2012. 2013 et 2014 :

- condamner la société GINKO à payer à la société HERMES SWEETENERS Ltd la somme de 789.023,00 € correspondant aux dépenses marketing investies en 2010. 2011. 2012 et 2013 pour le développement de la distribution sur le marché français, en sus des dépenses marketing prétendument investies par la société GINKO et remboursées par la société HERMES EDULCORANTS :

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES EDULORANTS la somme de 300.000.00 € au titre de son préjudice d’image:

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES SWEETENERS Ltd la somme de 300.000.00 € au titre de son préjudice d’image :

- ordonner la publication d’un communiqué reprenant le dispositif du jugement à intervenir, en totalité ou par extrait, dans cinq publications au choix d’HERMES E et d’HERMES SWEETENERS Ltd et aux frais de la société GINKO. dont deux publications professionnelles et trois publications de presse féminine, dans la limite de la somme de 8.000 euros HT par publication, toute publication étant opérée par HERMES E et/ou HERMES SWEETENERS Ltd ;

- ordonner la publication par la société GINKO du dispositif du jugement à intervenir, en totalité, en haut de la page d’accueil du site www.ginko.fr dans une police de caractères noirs de 16 pixels minimum, avec l’intégralité du dispositif immédiatement visible (sans usage de barre de défilement) et dans un cadre minimum de 800 pixels en largeur et 600 pixels en hauteur, pour une durée minimum de trois mois, dans un

délai de huit jours suivant la signification du jugement, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard : En tout état de cause
- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir :

- débouter la société GINKO. Monsieur Bonnel. Maître Xavier H. Maître Anne D. de toutes leurs demandes, fins et conclusions :

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES EDULCORANTS la somme de 90.000.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile :

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel à payer à la société HERMES SWEETENERS Ltd la somme de 90.000,00 € sur le rondement de l’article 700 du Code de procédure civile :

- condamner in solidum la société GINKO et Monsieur Bonnel aux entiers dépens, dont distraction au profit de la S VIRGILE CDC, Avocat au Barreau de Paris. conformément à l’article 699 du Code de procédure civile. 7. Vu les déclarations de créances effectuées par les sociétés HERMES E et HERMES SWEETENERS Ltd, à défaut de condamner la société GINKO au paiement de créances qui seraient jugées comme se rapportant à des faits et/ou opérations antérieures à la date du 24 mai 2016 :

- Constater et fixer la créance de la société HERMES EDULCORANTS au passif de la société GINKO à la somme de 8 334 869 € correspondant à : . 500.000.00 € à titre de dommages et intérêts pour les atteintes portées aux marques du groupe HERMÈS EDULCORANTS : . 389.386,00 € à titre de clause pénale pour la résiliation anticipée du contrat de distribution : . 2.454.320 € à titre de réparation du préjudice subi du fait de la perte de la clientèle des produits HERMESETAS, correspondant à 3 années de marge commerciale brute: . 396.110.00 € TTC correspondant au stock de produits HERMESETAS destinés au marché français qui n’a pu être écoulé en l’absence de débouchés en 2014 et 2015 : . 4.205.047.00 € correspondant au remboursement des actions marketing payées par compensation à la société GINKO et prétendument investies par la société GINKO pour le développement de la distribution des produits HERMESETAS en France, en 2010. 2011. 2012. 2013 et 2014 : . 300.000,00 € au titre du préjudice d’image subi par HERMES E: . 90.000.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile :

- Constater et fixer la créance de la société HERMES SWEETENERS au passif de la société GINKO à la somme de 5 243 271 €; . 500.000.00 € à titre de dommages et intérêts pour les atteintes portées aux marques du groupe HERMES EDULCORANTS : . 3.564.248 € à titre de réparation du préjudice subi du fait de la perte de la clientèle des produits HERMESETAS, correspondant à 3 années de marge commerciale nette ; . 789.023.00 € correspondant aux dépenses marketing investies en 2010. 2011. 2012 et 2013 pour le développement de la distribution sur le marché français, en sus des dépenses marketing prétendument investies par la société GINKO et remboursées par la société HERMES EDULCORANTS: . 300.000.00 € au titre du préjudice d’image subi par HERMES SWEETENERS Ltd ; . 90.000.00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile :

En défense, dans leurs dernières conclusions du 13 septembre 2016, la société GINKO assistée de M^e H son administrateur judiciaire et Monsieur Bonnel demandent au tribunal de : Constater que par jugement rendu le 24 mai 2016, le Tribunal de Commerce de Draguignan a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’égard de la Société GINKO :

- Constater en conséquence que la présente instance est constitutive d’une instance en cours au sens notamment des dispositions de l’article L 622-22 du Code de Commerce :

- Constater que toutes les prétentions financières formulées tant par la Société HERMES E que par la Société de droit suisse HERMES SWEETENERS LTD se rapportent à des faits et/ou opérations antérieurs à la survenance de la procédure de sauvegarde et qu’en conséquence, toute demande financière et/ou de nature à impliquer des conséquences financières est soumise à déclaration de créance entre les mains du mandataire judiciaire à la procédure de sauvegarde et que dans le cadre de la présente instance, toute demande de condamnation en paiement dirigée à rencontre de la Société GINKO serait irrecevable, l’instance ne pouvant dès lors tendre uniquement qu’à la constatation des éventuelles créances des Sociétés HERMES E et/ou HERMES SWEETENERS LTD et à la fixation de leur éventuel montant :

- Dire et juger qu’en vertu du principe de l’immutabilité de la déclaration de créance. les seules prétentions financières et/ou de nature à entraîner une conséquence d’ordre financier, ne peinent être admises que dans la limite et la mesure où de telles prétentions auraient été effectivement formulées dans la déclaration de créance entre les mains du mandataire judiciaire : Vu L. 712-6 du code de la propriété intellectuelle. Vu L. 51 1-10 du Code de la propriété intellectuelle. Vu les dispositions du Livre I du Code de la propriété intellectuelle. Vu les articles L. 713-2 et L. 713-3 du Code de la propriété intellectuelle. Vu les articles I 134. 1152. 1147 et suivants et 1382 du Code civil. Vu les articles 32-1. 367 et 368 du Code de procédure civile.

- Dire et juger recevables et bien fondés la société GINKO. Monsieur Olivier BONNEL et Maître Xavier H en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société GINKO en l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions :

- Dire et juger qu’en procédant à une nouvelle communication de pièces le 22 mars 2016, les sociétés HERMES E et HERMES S ont modifié de façon fautive certaines de leurs pièces qu’elles axaient déjà communiquées en supprimant certaines mentions ou en y ajoutant d’autres éléments et. par conséquent, écarter des débats les pièces n°13. 13-1. 16. 60. 87. 87-1 et 87-2 telles qu’elles ont été communiquées le 22 mars 2016 :

- Débouter les sociétés HERMES E et HERMES S de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, tant irrecevables que mal fondées: 1/ Sur les demandes relatives au droit de la propriété intellectuelle À titre principal.

- Dire et juger que Monsieur BONNEL a créé le logo de la danseuse, exploité sur les packagings HERMESETAS par la société GINKO à compter de 2007 2008, ce qui a été reconnu par les sociétés du Groupe HERMES :

- Dire et juger que Monsieur BONNEL a créé les « nouveaux packagings » HERMESETAS, exploités par la société GINKO à compter de 2007/2008, ce qui a été reconnu par les sociétés du Groupe HERMES :

— Dire et juger que la société GINKO est titulaire des droits d’auteur sur les « nouveaux packagings » HERMESETAS et sur le logo de la danseuse ;

- Dire et juger qu’aucune cession de droit de propriété intellectuelle n’est intervenue entre la société GINKO et une des sociétés du Groupe HERMES :

- Dire et juger que la société GINKO était en droit de déposer à titre de marque le logo de la danseuse et à titre de dessins et modèles les « nouveaux packagings » : À titre subsidiaire.

- Dire et juger que les sociétés HERMES E et HERMES S n’ont subi aucun préjudice : En tout état de cause.

- Dire et Juger que les sociétés HERMES E et HERMES S ont commis des actes de contrefaçon de droit d’auteur pour avoir représenté et commercialisé sans l’accord de la société GINKO les packagings lui appartenant et reproduisant le logo de la danseuse : Dire et juger que les sociétés HERMES E et HERMES S ont commis des actes de contrefaçon de la marque française n°35671 12 du fait de leur utilisation, postérieurement à la résiliation du contrat de distribution exclusive, de packagings reproduisant le logo de la danseuse sans l’autorisation de la société GINKO et de Monsieur BONNEL :

- Dire et juger que les sociétés HERMES E et HERMES S ont commis des actes de contrefaçon de la marque française n°3567112 du fait du dépôt par la société HERMES SÜSSSTOFF et de l’utilisation par la société HERMES EDULCORANTS de la marque internationale n° 1232899 reproduisant le logo de la danseuse :

- Dire et Juger que la société HERMES EDULCORANTS a commis des actes distincts de concurrence déloyale au préjudice de la société GINKO :

- Dire et Juger que la procédure a été engagée par les sociétés HERMES E et HERMES S de manière abusive et à tout le moins avec une légèreté blâmable :

- Dire et Juger qu’à la suite de la procédure de référé engagée par la société HERMES EDULCORANTS, la société GINKO a été contrainte de modifier l’intégralité de ses packagings : II/ Sur les demandes relatives aux manquements contractuels et à la concurrence déloyale et parasitaire
- Dire et Juger que la rupture anticipée des relations contractuelles est imputable aux sociétés HERMES à leurs torts exclusifs :

- Dire et Juger que la rupture anticipée de la période de prévis est antérieure au mois de juin 2014 :

- Dire et Juger que la société GINKO n’a pas commis de manquement antérieurement à la rupture anticipée de la période de préavis :

- Dire et Juger que la société GINKO n’a pas commis de manquement postérieurement à la rupture anticipée de la période de préavis et en toute hypothèse que tout éventuel manquement n’a emporté aucun préjudice aux sociétés HERMES en relation causale directe avec tout éventuel manquement ainsi imputé : IIl/En conséquence.

- Condamner la société HERMES EDULCORANTS à payer à la société GINKO la somme de 41.215.74 € TTC* au titre de la facture n° 10792 :

- Condamner la société HERMES EDULCORANTS à payer à la société GINKO la somme de 483.528.655 € TTC au titre de la reprise des stocks :

- Condamner in solidum les sociétés HERMES E et HERMES S à verser à la société GINKO la somme de 600.000 € pour contrefaçon ou, à titre subsidiaire, pour le risque

de confusion engendré par l’utilisation de packaging identique sur le fondement de la concurrence déloyale :

- Condamner in solidum les sociétés HERMES E et HERMES S à versera Monsieur BONNEL la somme de 400.000 € pour contrefaçon ou, à titre subsidiaire, pour le risque de confusion engendré par l’utilisation d’un logo représentant une danseuse sur le fondement de la concurrence déloyale :

- Condamner in solidum les sociétés HERMES E et HERMES S à verser à la société GlNKO la somme de 3.893.862 € à parfaire, pour concurrence déloyale, pour avoir dénigré la société GINKO tant par la diffusion de communiqué que pour avoir exercé une pression déloyale sur les partenaires commerciaux de la société GINKO et notamment la grande distribution :

- Condamner in solidum chacune des sociétés HERMES E et HERMES S à verser la somme de 25.000 € à la société GINKO et la somme de 25.000 € à Monsieur Olivier BONNEL pour procédure abusive :

- Condamner la société HERMES EDULCORANTS à verser la somme de 1.280.933 € à parfaire, à la société GINKO afin de réparer le préjudice résultant du remplacement de ses packagings :

-Interdire aux sociétés HERMES E et HERMES S de commercialiser, représenter, reproduire les créations de la société (logo de la danseuse et « nouveaux packagings ») à compter d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir, et sous astreinte de 1.000 € par jour de retard et par infractions constatées : Se réserver la liquidation de l’astreinte.

- Interdire à aux sociétés HERMES E et HERMES S de reproduire et de faire usage, sous quelque forme que ce soit et à quelque titre que ce soit, directement ou indirectement par personne interposée, de la marque internationale n°1 232899 et, de façon générale, d’un logo représentant une danseuse susceptible de créer un risque de confusion avec la marque antérieure n° 3567112, sous astreinte de 1.000 euros par infractions constatées et par jour de retard à l’expiration d’un délai de 15 (quinze) jours à compter de la signification du jugement à intervenir : Se réserver la liquidation de l’astreinte :

- Ordonner aux sociétés HERMESETAS EDULCORANTS et HERMES S de rappeler des circuits commerciaux à compter d’un délai de quinze jours suivant la signification de la décision à intervenir, et sous astreinte de 1.000 € par jour de retard, tous produits contrefaisants qui seraient encore dans le commerce ; Se réserver la liquidation de l’astreinte.

- Ordonnera la société HERMES EDULCORANTS de publier sur son site internet www.hermesetas.fr le dispositif du jugement à intervenir pendant deux mois, à compter d’un délai de 10 jours suivant la signification de la décision à intervenir, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard. Cette publication interviendra en partie supérieure de la page d’accueil de ce site et en toute hypothèse au-dessus de la ligne de flottaison, sans mention ajoutée, en police de caractères « Times New Roman » de taille « 12 », droits, de couleur noire et sur fond blanc, dans un encadré de 468 x 120 pixels, en dehors de tout encart publicitaire, le texte devant être précédé du titre « PUBLICATION JUDICIAIRE » en lettres capitales de taille 14. Se réserver la liquidation de l’astreinte.

- Ordonner la publication, aux frais solidairement par les sociétés HERMESETAS EDULCORANTS et HERMES S du dispositif de la décision à venir, en sa totalité ou par extrait, dans quatre organes de presses professionnelle ou grand public, au choix

de la société GINKO et à son initiative, pour un coût maximum à leur charge de 25.000 € HT.

- Condamner in solidum chacune des sociétés HERMES E et HERMES S à verser la somme de 50.000 € HT à la société GINKO et de 50.000 € HT à Monsieur Olivier BONNEL, au titre de l’article 700 du Code de Procédure civile :

- Condamner in solidum les sociétés HERMES E et HERMES S aux entiers dépens de l’instance, en ce compris le remboursement des frais des constats effectué’ le 30 octobre 2014 par Maître Pierre D, le 31 octobre 2014 par Maître Cyrielle L, le 23 octobre 2014 par Maître Béatrice B, le 9 févier 2015 par l’APP et le 25 novembre 2015 par Maître Frédéric D, dont distraction au profit de la SCP NATAL FAJGENBAUM & ASSOCIES. Avocats aux offres de droits conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile :

- Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions nonobstant appel et sans caution. En défense, dans ses dernières conclusions du 15 septembre 2016, Maître D, es qualité de mandataire judiciaire de la société GINKO, a demandé au tribunal de : 1°) POUR LA SOCIETE HERMES EDULCORANTS DIRE ET JUGER qu’il n’y a pas lieu de fixer au passif de la société GINKO la somme de 500.000 euros de dommages et intérêts pour atteinte aux marques du groupe HERMES EDULCORANTS. DIRE et JUGER qu’il y a lieu de rejeter la somme de 389.386 euros à titre de clause pénale pour résiliation anticipée du contrat de distribution. DIRE ET JUGER que la procédure de résiliation du contrat de distribution est irrégulière. DIRE ET JUGER qu’il ne peut y avoir d’indemnité se cumulant avec la clause pénale pour les mêmes chefs de préjudice. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la somme de 2.454.320 euros à titre de la réparation du préjudice subi du fait de la perte de clientèle. DIRE ET JUGER très subsidiairement que si une rupture devait être imputée à la société GINKO, les conséquences de cette résiliation ne pourraient être sanctionnées que pour la période courant du 9 juin 2014 au 1^er janvier 2015, date du terme du préavis. DIRE ET JUGER que la société HERMÈS EDULCORANTS n’a aucun droit à demander le paiement d’une indemnité pour le paiement de la somme de 396.116 euros TTC correspondant au stock de PRODUITE HERMESETAS destiné au marché français qui n’a pu être écoulé en l’absence de débouché en 2014 et 2015. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la somme de 4.205.047 euros correspondant au remboursement des actions marketing payées par compensation à la société GINKO et prétendument investi pour la société GINKO pour le développement et la distribution des produits HERMESETAS en France en 2010, 2011, 2012, 2013 et 2014. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la somme de 300.000 euros au titre du préjudice d’image subi par HERMES E. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la demande de paiement de la somme de 90.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. 2°) POUR LA SOCIETE HERMES SWEETENERS LTD DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la demande de 500.000 euros de dommages et intérêts pour atteinte aux marques du groupe HERMES EDULCORANTS.

DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la créance de 3.564.248 euros au titre de réparation du préjudice subi du fait de la perte de clientèle des produits HERMESETAS, correspondant à trois années de marges commerciales nettes. DIRE ET JUGER qu’il a lieu de rejeter la somme de 789.023 euros correspondant aux dépenses de marketing investis en 2010, 2011, 2012, 2013 pour le développement de la distribution sur le marché français en sus des dépenses marketing prétendument investis par la société GINKO et remboursés par la société HERMES EDULCORANTS. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la somme 300.000 euros au titre du préjudice d’image subi par HERMES SWEETENERS LTD. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la somme de 90.000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC. EN TOUT ETAT DE CAUSE DIRE ET JUGER que Maître D s’en rapporte à justice sur les questions concernant l’application du droit des marques, dessins et modèles. DIRE ET JUGER que Maître D s’en rapporte à la décision du tribunal concernant les demandes d’interdiction sous astreinte. DIRE ET JUGER qu’il y a lieu de rejeter la demande de prise en charge par la procédure collective de la publication d’un communiqué. DIRE ET JUGER qu’il n’y a lieu de se prononcer sur l’exécution provisoire. CONDAMNER les parties succombant au paiement d’une somme d’un montant de 20.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile et aux entiers dépens. La clôture a été prononcée en date du 29 septembre 2016.

MOTIFS Sur la demande aux fins d’écarter des débats les pièces n° 13. 13-1.16. 60. 87. 87-1 et 87-2 telles qu’elles ont été communiquées le 22 mars 2016 par les sociétés HERMES La société GINKO et Monsieur Bonnel reprochent aux sociétés HERMES d’avoir « remplacé » certaines des pièces qu’elles avaient déjà communiquées mais expurgées des annotations manuscrites dont les défendeurs s’étaient précisément servis pour appuyer leur argumentation. Il s’agit notamment des pièces adverses n° 13. 13-1 et 16 telles qu’elles avaient été communiquées le 17 septembre 2015 (pièces n°89.a à 89.c). Les défendeurs soulignent que le conseil des sociétés HERMES a d’ailleurs clairement précisé dans son courrier officiel d’envoi de ces pièces du 22 mars 2016 que "3 pièces sont des pièces déjà communiquées pour lesquelles nous avons supprimé les annotations manuscrites " (pièces 13. 13-1 et 16). Les défendeurs reprochent également aux sociétés Hermès d’avoir communiqué une nouvelle fois des pièces qu’elles avaient déjà communiquées, mais en y ajoutant d’autres éléments, comme les pièces adverses n°60. 87. 87-1. 87-2 et arguent du fait que les éléments qui ont été rajoutés sont des éléments dont disposaient nécessairement les demanderesses lorsque les pièces ont été communiquées pour la première fois, et que cette communication tardive les a privés du temps nécessaire à leur examen.

SUR CE ;

Les pièces critiquées ont été produites dans le respect du principe de la contradiction prévu par l’article 16 du code de procédure civile et sans heurter le principe de loyauté des preuves, elles n’ont donc pas à être écartées des débats, seule leur force probante sera appréciée par le tribunal lors de l’examen des prétentions et moyens. Sur les demandes en revendication des marques françaises n° 3567112 (figure danseuse) n"4067574 (semi-figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET B1FIDUS ») et des dessins et modèles français n° 20131899 et n° 20132400 Les sociétés HERMES reprochent à Monsieur Bonnel et sa société GINKO d’avoir, en déposant deux marques reprenant des signes distinctifs du groupe HERMES et des dessins et modèles copiant ses emballages, violé les stipulations du contrat de distribution exclusive et d’avoir ainsi fraudé les droits des sociétés HERMES. En réplique, Monsieur Bonnel et la société GINKO soulèvent la prescription de l’action en revendication de la marque n°3567ll2 (figure danseuse) en faisant valoir que le dépôt n’a pas été effectué de mauvaise foi. Les défendeurs ajoutent qu’il ne peut y avoir violation d’obligations contractuelles, d’abord, parce que la clause de l’article 10-3 prévoit une interdiction sans limite après son expiration et n’a pas de validité du fait qu’elle constitue un engagement perpétuel, ensuite, parce que les marques et logos revendiqués étant des créations de la société GINKO il n’était pas dans l’intention des parties de l’en déposséder. Enfin, il est fait valoir que le logo litigieux a été créé par Monsieur Bonnel pour la société GINKO. Les défendeurs ajoutent que Monsieur Bonnel étant tiers au contrat, il ne peut lui être reproché une violation des obligations contractuelles. Selon les défendeurs, la fraude n’est pas démontrée car si la société GINKO connaissait la gamme des produits HERMESETAS puisqu’elle en était distributeur exclusif, c’est Monsieur Bonnel, son Président, qui avait créé ces packagings et ce dernier a seulement fait valoir ses droits sur ses propres créations. Sur la revendication des marques L’article 1.712-6 du code de la propriété intellectuelle prévoit que : « Si un enregistrement a été demandé soit en fraude des droits d’un tiers, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice. À moins que le déposant ne soit de mauvaise foi, l’action en revendication se prescrit par cinq ans à compter de la publication de la demande d’enregistrement. »
-sur les droits antérieurs : L’existence de « droits » antérieurs sur le signe correspond à l’usage antérieur du signe dans le commerce et dans la même spécialité, ou des préparatifs sérieux d’exploitation du signe dans ces circonstances. La fraude est constituée lorsque le déposant, au moment du dépôt, avait connaissance de cet usage antérieur, ou des préparatifs, ou ne pouvait les ignorer, et a réalisé le dépôt dans le seul but de l’opposer au tiers pour lui nuire ou d’en tirer un profit illicite. La société GINKO, par l’intermédiaire de Monsieur Bonnel en qualité de mandataire, a procédé le 2 avril 2008 au dépôt de la marque figurative française « danseuse »

désignant notamment des produits dans le secteur pharmaceutique et alimentaire (pièce 51 en demande). Il est justifié par les sociétés HERMES qu’elles exploitaient antérieurement à ce dépôt le même logo « danseuse » pour leurs produits alimentaires édulcorants HERMESETAS (pièces 12.13.13-1 et 14 en demande). Monsieur Bonnel, Président de la société GINKO distributrice exclusive en France des produits HERMESETAS, ne pouvait l’ignorer puisqu’il affirme même avoir créé ce logo. Pour démontrer que c’est lui qui avait eu l’idée de la figure de la danseuse, Monsieur Bonnel produit une photographie censée représenter sa fille en tenue et pose de danseuse et un dessin très élémentaire de pose de danseuse censé émaner de la main de Monsieur Bonnel, mais aucun de ces deux éléments n’a de force probante quant à la date et à leur auteur. Monsieur Bonnel verse également la facture de l’agence de graphisme Gazelle du 31- 05-2007 au nom de GINKO pour I'« habillage des produits Hermesetas », et une attestation émanant de Monsieur Didier H, gérant de la sarl Gazelle, mais ces pièces ne sont pas suffisantes pour prouver le processus créatif du logo revendiqué (pièces 5 à 7.9. 10 et 43 en défense). Il est en réalité prouvé, au vu des e-mails et factures échangées entre les parties, que le logo de la danseuse est le fruit d’une collaboration entre Monsieur Bonnel, en sa qualité Président de la société distributrice et le directeur marketing de la société HERMES SWEETENERS ainsi que son agence suisse DJ JOSS, et que cette collaboration avait pour but évident de créer un signe pour la commercialisation des produits Hermesetas (pièces 14 et 15 en demande). II s’ensuit que la société GINKO, distributrice exclusive des produits Hermesetas, a déposé de mauvaise foi le logo de la danseuse à son nom. Dès lors, le délai de prescription de l’article L.712-6 ne s’applique pas en l’espèce.

— sur la validité de la clause contractuelle opposée L’article 10.3 du contrat de distribution exclusive signé en date du 1^er novembre 2005 entre la société HERMES EDULCORANTS et la société GINKO représentée par Monsieur Olivier Bonnel, en sa qualité de Président prévoit que : « GINKO s’interdit en outre, pendant toute la durée d’exécution du Contrat et sans limite après son expiration, d’enregistrer ou faire enregistrer les Marques dans un quelconque pays où l’enregistrement n’aurait pas été effectué ou demandé ». Ce contrat donne au mot « Marques » un sens large, le définissant comme : « les marques, logos et autres signes distinctifs exploités par HERMES et/ou les sociétés du groupe HERMES pour la commercialisation de la gamme de produits HERMESETAS et en particulier pour les Produits et/ou attachés aux Produits. » (article 1 Définitions du contrat). Concernant la validité de la clause qui fonde l’allégation de violation contractuelle, cette clause (article 10-3) est incluse dans un contrat de distribution qui est expressément prévu pour une durée déterminée puisque le contrat a été signé le 1 novembre 2005 et devait expirer le 1^er décembre 2008 (article 11 du contrat). Cette clause ne constitue pas un engagement perpétuel et est valide.

A la date du dépôt, la société GINKO était donc tenue par cette clause, et c’est donc de mauvaise foi que son Président a déposé en 2008 à son nom et celui de la société GINKO la marque figurative avec le logo de la danseuse. Concernant la marque semi-figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS », il est justifié de l’usage des termes verbaux très similaires pour la commercialisation des produits HERMESETAS dès 2004 (pièce 12 en demande) :

La marque semi-figurative déposée par la société GINKO reprend des termes verbaux très similaires (à l’exception de la lettre « C » dans « FRUCTOFRUITS » et du terme « effet »), et même si le graphisme diffère, ce dernier n’est pas l’élément prédominant du signe exploité par la société HERMES et les couleurs jaune et vert sont tout de même reprises. Celte marque désigne notamment les produits pharmaceutiques et alimentaires diététiques, identiques aux produits Hermesetas, (pièce 52 en demande) :

La marque litigieuse a été déposée le 10 lévrier 2014 alors que la société GINKO était encore dans les liens contractuels de distribution exclusive avec interdiction faite au distributeur de déposer à titre de marques les signes exploités pour les produits Hermesetas. En effet, selon accord sur la fin d’exécution du contrat de distribution exclusive du 23-04-2013 expirant au 31 décembre 2014 pendant « cette période de transition » la société GINKO doit respecter « ses obligations contractuelles vis à vis d’HERMES » (pièces 31 et 32 en demande). Par conséquent, les demandes en revendication au profit de la société HERMES SWEETENERS des marques françaises n° 3567112 (figure danseuse) n°4067574 (semi-figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS ») déposées par la société GINKO seront donc accueillies.

sur la revendication des dessins Aux termes de l’article L 511-10 du Code de la propriété intellectuelle : « Si un dessin ou modèle a été déposé en fraude des droits d’un tiers ou en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur le dessin ou modèle peut en revendiquer en justice la propriété. L’action en revendication de propriété se prescrit par cinq ans à compter de la publication de l’enregistrement du dessin ou modèle ou, en cas de mauvaise foi, au moment de la publication de l’enregistrement ou de l’acquisition du dessin ou modèle, à compter de l’expiration de la période de protection ». Il n’est pas contesté que les dessins français enregistrés en avril et mai 2013 par la société GINKO sous les n° 20131899 et 20132400 correspondent à des dessins exploités sur les emballages des produits Hermesetas avant le dépôt (pièces 53 à 54- 2 en demande). Même si Monsieur Bonnel, président de la société GINKO, a pu collaborer à la création de ces dessins, à l’instar des marques litigieuses, cette collaboration avait pour but évident de créer un signe pour la commercialisation des produits Hermesetas. Le dépôt au nom de la société GINKO de ces dessins qui étaient exploités sur les emballages des produits Hermesetas a donc été effectué en avril et mai 2013 en fraude des droits des sociétés HERMES et en violation du contrat de distribution exclusive qui liait la société GINKO à HERMES EDULCORANT au moment du dépôt litigieux. Par conséquent, les demandes en revendication au profit de la société HERMES SWEETENERS des dessins français n° 20131899 et n° 20132400 déposés par la société GINKO seront donc accueillies. De façon subséquente, toutes les demandes reconventionnelles des défendeurs tendant à la contrefaçon de marques et dessins seront rejetées. Sur les demandes concernant les relations contractuelles : la résiliation aux torts exclusifs de la société GINKO après notification de la lettre datée du 9 juin 2014 Selon les demanderesses, la société HERMES EDULCORANTS a, conformément à l’article 12.1 du contrat de distribution exclusive, après mise en demeure du 5 mai 2014 (reçue par GINKO le 9 mai 2014), complétée par des courriers des 14 mai et 16 mai 2014, résilié le contrat par lettre recommandée en date du 9 juin 2014, soit 30 jours après réception de la mise en demeure. Elles font remarquer que la lettre de résiliation du contrat de distribution exclusive a été rédigée le 6 juin 2014, soit juste avant que le directeur commercial d’HERMES E ne découvre les produits GINKO reprenant les signes d’HERMESETAS dans le magasin CARREFOUR de Noisy-Le-Grand. Cette lettre de résiliation ne fait donc pas état de la violation flagrante de l’obligation de non concurrence de GINKO en cours d’exécution de son contrat (article 4) (3.2.2) mais détaille précisément tous les manquements suivants :

-Défaut de coopération et collaboration de GINKO (article 2.1 de l’accord sur la fin d’exécution du contrat de distribution exclusive et article 6.4.2 du contrat de distribution).

-Manquement à l’obligation de GINKO de stocker 2 mois de vente de produits (article 6.3.3 du contrat).

— Défaut de paiement de la facture n° F1402011.

-Manquement de GINKO de fournir une caution (article 5.3 et 5.4).

-Absence de communication par GINKO et depuis des années, des justificatifs de dépenses marketing remboursées par HERMES de 2010 à 2014 (article 6.1.2 du contrat). En défense, la société GINKO soutient que les quatre griefs de la lettre du 9 juin 2014 sont insusceptibles de justifier la rupture anticipée de la relation contractuelle à ses torts, en faisant notamment remarquer que ces griefs sont anciens et ne justifient pas une rupture soudaine. La société GINKO explique qu’elle s’est retrouvée privée de la possibilité de fournir aux centrales d’achat les produits HERMESETAS alors qu’elle était tenue de leur fournir des produits édulcorants équivalents, au risque sinon de manquer à ses obligations contractuelles au titre des contrats de référencement dont elle était personnellement titulaire et de se voir appliquer pénalités et dommages-intérêts.

La société GINKO prétend qu’elle n’a donc pas eu d’autre choix que de proposer aux centrales d’achat et dans l’urgence, ses propres produits, et ce d’autant plus qu’elle n’était tenue à aucune clause de non-concurrence post-contractuelle envers la société HERMES EDULCORANTS. SUR CE : Alors que le dernier contrat de distribution exclusive conclu le 29 mai 2009 entre la société HERMES EDULCORANTS et la société GINKO devait expirer au 31 décembre 2012, il est constant qu’à la demande de la société GINKO un avenant à ce contrat a été signé le 22-01-2011 à l’effet de le prolonger d’un an, puis un accord sur la fin d’exécution du contrat de distribution exclusive a été conclu, « eu égard à l’ancienneté des relations avec GINKO » le 23 avril 2013 pour une durée jusqu’au 31 décembre 2014, (pièces 30 et 32 en demande). Lorsque la lettre de résiliation a été adressée à la société GINKO, les parties étaient donc dans les liens contractuels de l’accord du 23 avril 2013. Il est précisé dans cet accord que «l’origine du non renouvellement du contrat par HERMES résulte essentiellement d’un désaccord des parties sur la politique commerciale devant être mise en œuvre en France pour assurer le développement de la distribution des produits HERMESETAS » et que « cette période de transition a pour objet de permettre à HERMES de s’assurer de la transmission de la distribution de ses produits auprès des enseignes de la grande distribution à un nouveau distributeur ou de la reprise en directe de cette distribution dans de bonnes conditions et à GINKO de réorienter ses activités tout en respectant ses obligations contractuelles vis-à-vis d’HERMES et ses engagements à l’égard de ses clients ». Il est précisé que le contrat s’appliquera dans l’intégralité de ses dispositions pendant l’année 2014 ». Un article 2.1 intitulé « COOPERATION DE GINKO » a précisé : « Dans l’objectif de permettre la poursuite de la distribution des produits HERMESETAS auprès des grandes enseignes alimentaires dans des conditions non préjudiciables à HERMES. GINKO s’engage à associer étroitement HERMES à ses orientations marketing et commerciales pendant les années 2013 et 2014 et à échanger avec HERMES sur toutes questions que cette dernière et/ou son nouveau distributeur pourraient soulever sur les conditions de la distribution des produits HERMESETAS avant le 31 décembre 2014. GINKO s’engage notamment à respecter les recommandations

d’HERMES en matière de prix maximum de revente de ses produits dans le respect de la politique commerciale mise en œuvre par HERMES en France. À cet effet, GINKO s’engage à consacrer plusieurs demi-journées aux mois de mai. juillet, septembre et décembre 2013 pour évoquer ces sujets de politique commerciale. GINKO s’engage en outre à permettre à HERMES et/ou son nouveau distributeur une implication directe dans les négociations de l’année 2015 qui, compte tenu des usages en vigueur dans la distribution alimentaire, débuteront avec les clients dès le second semestre de l’année 2014. » La société GINKO était donc liée par une obligation de coopération expressément mentionnée durant celle phase de transition en fin d’exécution des relations contractuelles de distribution exclusive.

Il était également précisé dans cet accord du 23 avril 2013 (article 1 -2) que « le contrat s’appliquera dans son intégralité de ses dispositions pendant l’année 2014 ». C’est ainsi que la société GINKO était également tenue par la clause de non concurrence prévue à l’article 4 au contrat initial signé le 29 mai 2009 et prorogé. Or, il ressort des pièces communiquées dans le cadre du constat par huissier de justice au siège de la société GINKO le 20 juin 2014 que cette dernière avait passé le 19 février 2014 une commande de produits édulcorants « GINKO »à son fournisseur espagnol, la société BORDOI, à la suite d’un contrat de fourniture signé dès le mois d’octobre 2013 (pièces 58. 60 et 61 en demande). Il ressort également des pièces et explications versées aux débats que la société GINKO ne donnait pas de réponse précise aux demandes d’informations de HERMES courant 2013 et 2014, et lui écrivait le 3 février 2014 qu’ « en ce qui concerne les référencements, malgré un labeur acharné et des négos chaque semaine, nous n’avons toujours signé aucun accord en hermesetas […] » (pièce 9 en demande et 43 en défense), alors qu’à partir du mois d’avril 2014, il est justifié par des emails de consommateurs que des magasins en France se trouvaient être en rupture d’approvisionnement en produits HERMESETAS (pièce 32 en demande). Ces défaillances constituent à elles seules un manquement suffisamment grave aux obligations contractuelles pour justifier, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres griefs, la résiliation des relations contractuelles. Conformément à l’article 12-1 du dernier contrat de distribution exclusive signé entre les parties et dont les effets étaient prorogés jusqu’au 31 décembre 2014, la résiliation est acquise de plein droit à la date de présentation de la seconde lettre de notification si la première mise en demeure est non suivie d’effet dans un délai de 30 jours, soit à compter du 12 juin 2014, date de notification de la lettre de résiliation aux torts de la société GINKO datée du 9 juin 2014. Sur les demandes en concurrence déloyale et parasitaire à titre principal (période après la résiliation des relations contractuelles, soit à compter du 13 juin 2014) Les sociétés demanderesses reprochent à la société GINKO d’avoir voulu se faire passer auprès des grandes surfaces pour le fabricant des produits HERMESETAS en

« rebaptisant » ses produits GINKO, en reprenant notamment le logo ovale bleu et blanc des produits HERMESETAS. Elles lui reprochent également des actes de dénigrement à leur égard, courant 2014 et 2015, auprès des grandes surfaces et de leur futur distributeur en France. Les défendeurs répliquent d’une part, que les signes distinctifs litigieux sont protégés par des droits de propriété dont ils sont titulaires et d’autre part, que les produits GINKO ont modifié leurs packagings à la suite de l’arrêt de la Cour d’appel du 6 novembre 2014.

SUR CE; Vu l’article 1240, anciennement 1382 du code civil, La concurrence déloyale doit être appréciée au regard du principe de la liberté du commerce qui implique qu’un signe qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce. Le parasitisme est caractérisé dès lors qu’une personne physique ou morale, à titre lucratif et de façon injustifiée, s’inspire ou copie une valeur économique d’autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d’un savoir-faire, d’un travail intellectuel et d’investissements. En l’espèce, il a été démontré que la société GINKO a commercialisé des produits similaires à ceux fabriqués par HERMES, après la résiliation du contrat de distribution et au moins jusqu’au 6 novembre 2014, date de l’arrêt de la Cour d’appel rendu en procédure de référés au vu des procès-verbaux de constat en ligne sur le site E Leclerc du 18 juin 2014 montrant des produits mentionnés comme « H Ginko » (pièce 73 en demande) : sur le site lsa-Conso.fr du 17 juillet 2014 qui indique en légende « GINKO a repris les codes de H » (pièce 77 en demande) et sur le site ginko.fr des 29 juillet et 10 septembre 2014 (pièces 49 et 50 en demande) en y apposant les signes distinctifs HERMESETAS alors qu’elle ne détenait pas de droits de propriété intellectuelle valides sur ces signes, les dépôts de ces marques et dessins ayant été déclarés plus haut frauduleux. L’imitation des emballages des produits HERMESETAS par GINKO a créé une confusion dans l’origine et l’identité des produits. En outre, le président de la société GINKO a volontairement entretenu cette confusion en écrivant dans le magazine en ligne lsa-conso.fr en juillet 2014 : « Le numéro 2 des édulcorants en France change de nom pour devenir GINKO » et « HERMESTAS, le numéro 2 des édulcorants en France est rebaptisé GINKO ». Ces faits constituent des actes de concurrence déloyale et parasitaire au préjudice des sociétés HERMES. Il convient de constater qu’à partir du 8 janvier 2015 les emballages de GINKO ont été modifiés et se différencient de ceux exploités pour les produits HERMESETAS (procès-verbal de constat en ligne du 8 janvier 2015 : pièce 86 en demande).

En outre, il est reproché à bon droit par les demanderesses des propos de dénigrement tenus par le Président de la société GINKO dans des courriers adressés aux grandes surfaces après la rupture des relations commerciales avec HERMES, tel le courrier adressé à la centrale d’achat d’E. Leclerc dans lequel il est expliqué le changement de marque « pour des raisons de notoriété insuffisante de la marque Hermesetas. compte tenu de la notoriété de notre marque de tête édulcorant du groupe GINKO bien supérieure auprès du consommateur […] et de l’augmentation de prix de 22% imposée par l’usine partenaire associée en Suisse qui est inacceptable pour nos clients distributeurs et nos consommateurs » (pièce 82-1 en demande : courrier du 8 juillet 2014 adressé à E. LECLERC en date du 8 juillet 2014) : ainsi que dans un communiqué publié en novembre 2014 commentant les procédures en cours entre les parties dans lequel GINKO dit à propos d’HERMES : « Ce groupe étranger, de manière illégale, agit rigoureusement à l’inverse de la loi… les attaques de la société Germano- Suisse Hermès ne sont fondées que sur des allégations mensongères et illicites, notamment sur son site internet basé à l’étranger […] l’intention de tromper et contrefaire en consultant notre site GINKO.fr » (communiqués et interviews de Monsieur Bonnel en sa qualité de président de GINKO publiés en ligne en pièces 84 à 86 en demande). La société GINKO sera, dès lors, condamnée pour des faits de concurrence déloyale et parasitaire à compter du 13 juin 2014. Sur les préjudices subis par les sociétés HERMES

— la recevabilité de la déclaration de créances des sociétés HERMES M^e D, mandataire judiciaire de la société GINKO dans la procédure de sauvegarde, remet en cause la recevabilité de la déclaration de créance en faisant valoir que celle- ci est faite au nom du Groupe HERMES EDULCORANTS, lequel n’existe pas. Cependant, au vu des deux déclarations de créances produites datées 8 juin 2016, il apparaît que celles-ci sont distinctes, l’une est faite au nom de la société HERMES EDULCORANTS pour un montant total de 8.546.869 euros (pièce 105 en demande) et l’autre est faite par la société HERMES SWEETENERS pour un montant total de 5.243.271 euros (pièce 106 en demande). Les déclarations de créance des sociétés demanderesses dans la procédure de sauvegarde de la société GINKO sont donc régulières.

-les demandes en indemnisation à l’encontre de Monsieur Bonnel Les faits reprochés à Monsieur Bonnel, à titre personnel, ont tous été commis dans le cadre de ses fonctions de président de la société GINKO et il n’est pas démontré en l’espèce de faute personnelle détachable de ses fonctions de président de la société.

Les demandes d’indemnisation à son encontre seront donc rejetées.

— les demandes en indemnisation à l’encontre de la société GINKO

— la recevabilité de ces demandes

Du fait des agissements fautifs de la société GINKO, la société HERMES EDULCORANTS a subi deux types de préjudices distincts, l’un fondé sur la responsabilité contractuelle pour des faits d’inexécution d’obligations contractuelles durant la période contractuelle soit jusqu’au 12 juin 2014, et l’autre fondé sur la responsabilité délictuelle de l’article 1382 du code civil pour des faits après le 13 juin 2014. Néanmoins, la société HERMES EDULCORANTS ne distingue pas dans ses demandes tendant à indemnisation de ses préjudices selon qu’il s’agit d’un fondement contractuel ou bien d’un fondement délictuel. Seule une demande est clairement fondée sur la responsabilité contractuelle, c’est celle en paiement de la clause pénale qui ne peut d’ailleurs être demandée que par la société HERMES EDULCORANTS, seule signataire du contrat de distribution exclusive. Toutes les autres demandes en indemnisation de la société HERMES EDULCORANTS sont irrecevables en ce qu’elles ne distinguent pas les préjudices relevant de la responsabilité contractuelle de ceux relevant de la responsabilité délictuelle.

Par ailleurs, les demandes émanant de la société HERMES EDULCORANTS fondées sur les atteintes aux marques et dessins ne sont pas recevables, cette dernière n’étant qu’importateur des produits HERMESETAS. Seule la société HERMES SWEETENERS a demandé la revendication de ces signes protégés par la propriété intellectuelle.

Quant à la société HERMES SWEETENERS, qui n’est pas partie au contrat de distribution exclusive, elle est recevable dans ses demandes en indemnisation qui ne peuvent relever que de la responsabilité délictuelle, fondées sur la concurrence déloyale et parasitaire ainsi que sur le dénigrement.

-le bien-fondé de ces demandes
-la demande en paiement de la clause pénale par la société HERMES EDULCORANTS

La résiliation du contrat de distribution exclusive aux torts exclusifs de la société GINKO du fait du défaut de coopération de cette dernière courant 2013 et 2014 justifie que le préjudice subi par la société HERMES soit fixé à hauteur de la clause pénale prévue à l’article 12-3 qui renvoie à l’article 11-2 du contrat de distribution du 29 mai 2009 et dont les effets ont été prolongés du fait de l’avenant du 22 janvier 2011 et de l’accord de transition du 23 avril 2013 . Cette clause pénale prévoit le montant de 3 mois de chiffre d’affaires facturés par HERMES à GINKO, calculés à partir de la moyenne mensuelle du chiffre d’affaires facturé par HERMES à GINKO les 12 mois précédant le mois de la résiliation anticipée, soit, comme l’a calculé la demanderesse, la somme de 389.386 euros.

-la demande en réparation des préjudices subis du fait de la concurrence déloyale et du dénigrement par la société HERMES SWEETENERS La reprise déloyale des signes d’HERMESETAS pour commercialiser les produits GINKO sur la période de mai 2014 à décembre 2014, soit une période de 7 mois, a

engendré pour la société HERMES SWEETENERS un préjudice moral, d’atteinte à ses marques et à son image, qui sera fixé à 10.000 euros. Le préjudice économique dû à la perte de clientèle durant l’exploitation illicite des signes distinctifs des produits Hermesetas pour vendre les produits GINKO en France (de mai à décembre 2014) qui sera fixé à 500.000 euros, correspondant au prorata sur 7 mois de la moyenne de la marge nette commerciale réalisée par HERMES S sur les ventes des produits Hermesetas auprès de Hermès É (France) pour les exercices 2011 à 2013 s’élevant à 891.062 euros (pièce 90 en demande : attestation du directeur financier de la société HERMES SWEETENERS du 12-08-2014).

Les propos de dénigrement tenus par la société GINKO qui est le seul interlocuteur direct en relation avec les grandes surfaces où se vendent les produits Hermesetas en France a porté sérieusement atteinte à l’image de la société HERMES SWEETENERS sur le territoire français, ce préjudice sera réparé par l’allocation de dommages et intérêts à hauteur de 50.000 euros.

La demande en remboursement des dépenses marketing par la société GINKO n’est pas fondée car rien ne permet de penser que les dépenses faites depuis 2010 ne l’ont pas été pour la promotion des produits Hermesetas . Ce chef de demande sera rejeté. Sur la fixation des créances S’agissant de créances nées antérieurement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde du 24 mai 2016, les sommes allouées au titre de dommages et intérêts ci- dessus seront fixées au passif de la procédure de sauvegarde de la société GINKO. Sur les mesures d’interdiction, de retrait des circuits commerciaux et la publication judiciaire Il sera fait droit, sous astreinte, aux demandes d’interdiction d’utiliser les signes litigieux et de retrait des circuits commerciaux des produits litigieux dans les conditions fixées dans le dispositif du présent jugement. L’espèce ne justifie pas qu’une publication judiciaire soit ordonnée. Sur les demandes reconventionnelles en procédure abusive La société GINKO qui succombe ne sera pas accueillie dans sa demande reconventionnelle en procédure abusive. Quant à la demande en procédure abusive élevée par Monsieur Bonnel, il n’est pas rapporté la preuve d’une intention de nuire ou légèreté blâmable de la part des sociétés HERMES qui ont pu légitimement se méprendre sur l’étendue de leurs droits à rencontre de ce dernier. Sur les frais et l’exécution provisoire La société GINKO, partie qui succombe au principal, supportera la charge des dépens. L’équité commande, en tenant compte de la situation économique de la partie qui succombe, de condamner la société GINKO à participer aux frais irrépétibles engagés

par les sociétés demanderesses dans le présent litige à payer à chacune des sociétés HERMES la somme à hauteur de 10.000 euros pour chacune des sociétés demanderesses au titre des frais irrépétibles.

Les autres demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées. L’exécution provisoire sera ordonnée sur les mesures d’interdiction et de retrait des circuits commerciaux. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, par jugement contradictoire rendu en premier ressort et par remise au greffe au jour du délibéré. Rejette la demande aux fins d’écarter des débats les pièces n° 13. 13-1. 16.60. 87. 87-1 et 87-2 telles qu’elles ont été communiquées le 22 mars 2016 par les sociétés HERMES S et HERMES E.

Déclare la société HERMES SWEETENERS recevable à agir en revendication de la marque n° 3567112. Dit frauduleux le dépôt par la société GINKO des marques françaises n° 3567112 (figure danseuse) n°4067574 (semi-figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS ») et des dessins français n° 20131899 et n° 20132400. Fait droit aux demandes en revendication au profit de la société HERMES SWEETENERS des marques françaises n° 3567112 (figure danseuse) n°4067574 (semi-figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS ») déposées par la société GINKO, Ordonne à la société GINKO de transférer à la société HERMES SWEETENERS à ses frais les marques françaises n 3567112 (figure danseuse) et n°4067574 (semi- figurative en couleurs « FRUTOFIBRES FAVORISE L’EFFET BIFIDUS ») et des dessins français n° 20131899 et n° 20132400. Constate au 12 juin 2014 la résiliation du contrat de distribution exclusive du 29 mai 2009 prorogé par les avenants des 22 janvier 2011 et 23 avril 2013 conclus entre la société HERMES EDULCORANTS et la société GINKO aux torts exclusifs de cette dernière. Déboute toutes les demandes faites à l’encontre de Monsieur Olivier Bonnel, Fixe au passif de la procédure de sauvegarde de la société GINKO la somme de 389.386 euros au titre de paiement de la clause pénale pour résiliation aux torts exclusifs de la société GINKO du contrat de distribution exclusive des produits Hermesetas. Dit irrecevables toutes les autres demandes en indemnisation de la société HERMES EDULCORANTS à l’encontre de la société GINKO.

Dit que la société GINKO a commis des faits de concurrence déloyale et parasitaire à l’encontre de la société HERMES SWEETENERS. En réparation de ces faits. Fixe au passif de la procédure de sauvegarde de la société GINKO les créances suivantes au profit de la société HERMES SWEETENERS :

-la somme de 10.000 euros pour préjudice moral d’atteinte aux marques et à l’image de la société.

- la somme de 500.000 euros au titre du préjudice économique. Dit que la société GINKO a commis des faits de dénigrement à rencontre de la société HERMES SWEETENERS. En réparation du dénigrement. Fixe au passif de la procédure de sauvegarde de la société GLNKO la créance au profit de la société HERMES SWEETENERS de 50.000 euros.

Rejette la demande de la société HERMES SWEETENERS en remboursement des dépenses marketing. Fait interdiction à la société GINKO de faire usage pour des produits édulcorants des marques et dessins objets de l’action en revendication par la société HERMES SWEETENERS, dans les 15 jours à compter de la date à laquelle la présente décision sera définitive, sous astreinte de 500 euros par infraction. Ordonne le retrait des circuits commerciaux des produits GINKO reproduisant les marques et dessins objets de l’action en revendication par la société HERMES SWEETENERS : aux frais de la société GINKO et, dans les 15 jours à compter de la date à laquelle la présente décision sera définitive, sous astreinte de 500 euros par infraction. Se réserve la compétence pour la liquidation des astreintes. Déboute Monsieur Olivier Bonnel et la société GINKO de toutes leurs demandes reconventionnelles. Rejette la demande de publication judiciaire. Condamne la société GINKO à payer la somme de 10.000 euros à chacune des sociétés HERMES S et HERMES E au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Rejette les autres demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile. Ordonne l’exécution provisoire sur les mesures d’interdiction et de retrait des circuits commerciaux. Condamne la société GINKO aux dépens.