TRIBUNAL JUDICIAIRE DE NANTERRE

1ère Chambre

ORDONNANCE DE MISE EN ETAT

Rendue le 29 Janvier 2025

N° RG 22/06058 – N° Portalis DB3R-W-B7G-XU75

N° Minute :

AFFAIRE

[D] [K], [W] [F] épouse [K]

C/

[H] [N], S.A. EMEIS (anciennement ORPEA), Monsieur [V] [R], ès-qualité de commissaires aux comptes associé de la société DELOITTE & ASSOCIES, [A] [C], S.A. DELOITTE & ASSOCIES, S.A.S. SAINT HONORE BK&A, [U] [O]

Copies délivrées le :

A l’audience du 14 Novembre 2024,

Nous, Quentin SIEGRIST, Juge de la mise en état assisté de Henry SARIA, Greffier ;

DEMANDEURS

Monsieur [D] [K]

[Adresse 12]

[Localité 7] (ITALIE)

Madame [W] [F] épouse [K]

[Adresse 3]

[Localité 2] (SUISSE)

tous deux représentés par Maître Victor CHAMPEY de la SELARL BERENICE AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : C2056

DEFENDEURS

Monsieur [H] [N]

[Adresse 5]

[Localité 9]

représenté par M^e Félix DE BELLOY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J 013

S.A. EMEIS (anciennement ORPEA)

[Adresse 1]

[Localité 10]

représentée par Maître Diane LAMARCHE du LLP WHITE AND CASE LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : J002

Monsieur [V] [R], ès-qualité de commissaires aux comptes associé de la société DELOITTE & ASSOCIES

[Adresse 6]

[Localité 11]

représenté par Maître Arthur DETHOMAS du PARTNERSHIPS HOGAN LOVELLS (PARIS) LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : J 33

Monsieur [A] [C]

[Adresse 1]

[Localité 10]

représenté par Maître Didier MALKA du PARTNERSHIPS WEIL GOTSHAL & MANGES (PARIS) LLP, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : L0132

S.A. DELOITTE & ASSOCIES

[Adresse 6]

[Localité 11]

représentée par Maître Arnaud PERICARD de la SELARL ARMA, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : B0036

S.A.S. SAINT HONORE BK&A

[Adresse 4]

[Localité 8]

Monsieur [U] [O]

[Adresse 4]

[Localité 8]

tous deux représentés par Maître André-françois BOUVIER-FERRENTI de la SELARL ARGUO AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : P0106

ORDONNANCE

Par décision publique, rendue en premier ressort, contradictoire susceptible d’appel dans les conditions de l’article 795 du code de procédure civile, et mise à disposition au greffe du tribunal conformément à l’avis donné à l’issue de l’audience puis à l’avis de prorogation donné le 28 Novembre 2024.

Les avocats des parties ont été entendus en leurs explications, l’affaire a été ensuite mise en délibéré et renvoyée pour ordonnance.

Avons rendu la décision suivante :

EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCEDURE

A compter d’octobre 2021, M. [D] [K] et Mme [W] [F] épouse [K] (ci-après les consorts [K]) ont acquis des actions de la société Orpea, société anonyme cotée sur le marché Euronext et spécialisée dans le domaine de l’hébergement médicalisé pour personnes âgées.

Le 26 janvier 2022 a paru le livre « Les Fossoyeurs » écrit par M. [Y] [I], journaliste, qui a pour objet le fonctionnement de la société Orpea. Cette publication a entraîné une forte baisse du cours de l’action de cette société.

La société Orpea avait alors pour directeur-général M. [H] [N] et pour président du conseil d’administration M. [A] [C]. Ses commissaires aux comptes étaient la société Deloitte & Associées représentée par M. [V] [R], et la société Saint-Honoré BK&A représentée par M. [U] [O].

Les 27 janvier 2022 et 9 mai 2022, les consorts [K] ont cédé leurs actions de la société Orpea.

Par actes d’huissier de justice en date du 7 juillet 2022, les consorts [K] ont fait assigner la société Orpea, M. [N], M. [C], la société Deloitte & Associées, M. [R], la société Saint Honoré BK&A et M. [O] devant le tribunal judiciaire de Nanterre.

Le 26 octobre 2023, le juge de la mise en état a rendu l’ordonnance suivante :

« Ordonnons à M. [D] [K] de produire toute pièce de nature à établir le financement, par ses soins, des actions Orpea acquises par le Torcello Trust & Co,

Ordonnons à Mme [W] [F] épouse [K] de produire toute pièce de nature à établir le financement, par ses soins, des actions Orpea acquises par la société Cofis,

Déboutons la société Orpea, la société Saint-Honoré BK&A et M. [U] [O] du surplus de leurs demandes ».

Par des conclusions notifiées par voie électronique le 6 mai 2024, la société Orpea a saisi le juge de la mise en état d’un incident.

Par décision d’assemblée générale du 25 juin 2024, la société Orpea est devenue la société Emeis.

Dans ses dernières conclusions sur incident notifiées par voie électronique le 3 octobre 2024 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, la société Emeis demande au juge de la mise en état de :

— déclarer le tribunal judiciaire de Nanterre incompétent pour connaître des prétentions formées à l’encontre de la société Emeis,

— renvoyer les demandeurs, pour leurs prétentions dirigées à son encontre, devant le tribunal de commerce de Nanterre,

— débouter les consorts [K] de leurs demandes,

— condamner solidairement les consorts [K] aux dépens,

— condamner solidairement les consorts [K] à leur verser la somme de 25 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans leurs dernières conclusions sur incident notifiées par voie électronique le 7 octobre 2024 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, les consorts [K] demandent au juge de la mise en état de :

— rejeter l’exception d’incompétence et les demandes de disjonction et de sursis à statuer,

— rejeter les conclusions notifiées le 3 octobre 2024 par M. [O] et la société Saint Honoré BK&A,

— condamner in solidum la société Orpea, la société Deloitte & Associés, M. [R], la société Saint Honoré BK&A et M. [O] aux dépens,

— condamner in solidum la société Orpea, la société Deloitte & Associés, M. [R], la société Saint Honoré BK&A et M. [O] à leur verser la somme de 30 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions sur incident notifiées par voie électronique le 10 juillet 2024 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [R] demande au juge de la mise en état de :

— statuer ce que de droit sur l’exception de compétence soulevée par la société Orpea et juger que le tribunal judiciaire de Nanterre a compétence exclusive pour connaître des demandes formées à son encontre,

— à titre subsidiaire, en cas de disjonction de la présente instance, ordonner un sursis à statuer sur les demandes formées à son encontre dans l’attente de l’issue définitive de la procédure renvoyée devant le tribunal de commerce,

— réserver les dépens.

Dans leurs dernières conclusions sur incident notifiées par voie électronique le 3 octobre 2024 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, M. [O] et la société Saint Honoré BK&A demandent au juge de la mise en état de :

— statuer ce que de droit sur l’exception de compétence soulevée par la société Orpea,

— s’il y était fait droit, ordonner une disjonction de l’instance et prononcer un sursis à statuer sur les demandes formées à leur encontre dans l’attente de l’issue définitive de la procédure renvoyée devant le tribunal de commerce,

— réserver les dépens.

Dans ses dernières conclusions sur incident notifiées par voie électronique le 10 juillet 2024 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des moyens, la société Deloitte & Associés demande au juge de la mise en état de :

— juger que le tribunal judiciaire de Nanterre est exclusivement compétent pour statuer sur les demandes formées par les consorts [K] à son encontre,

— ordonner, en cas de renvoi des demandes formées par les époux [K] à l’encontre de la société Orpea devant le tribunal de commerce, une disjonction de l’instance et prononcer un sursis à statuer sur les demandes formées à son encontre dans l’attente de l’issue définitive de la procédure renvoyée devant le tribunal de commerce,

— réserver les dépens.

MOTIFS DE LA DECISION

Il sera précisé à titre liminaire qu’il n’y a pas lieu de juger que le tribunal judiciaire de Nanterre est exclusivement compétent pour statuer sur les demandes formées par les consorts [K] à l’encontre des commissaires aux comptes dès lors qu’aucune exception d’incompétence n’est soulevée à ce titre.

Sur la recevabilité des conclusions notifiées le 3 octobre 2024 par M. [O] et la société Saint Honoré BK&A

Les consorts [K] demandent au juge de la mise en état de déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 3 octobre 2024 par M. [O] et la société Saint Honoré BK&A au motif qu’elles ne respectent pas le calendrier qui avait été fixé par le juge de la mise en état.

Sur ce,

Les articles 15 et 16 du code de procédure civile énoncent que :

— les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu’elles produisent et les moyens de droit qu’elles invoquent, afin que chacune soit à même d’organiser sa défense (article 15) ;

— le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction et il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement (article 16).

En l’espèce, suite aux conclusions d’incident notifiées le 6 mai 2024 par la société Emeis, le juge de la mise en état a, le 17 mai 2024, indiqué que la plaidoirie sur l’incident aurait lieu le 10 octobre 2024 et fixé un calendrier à cette fin (conclusions des défendeurs à l’incident avant le 11 juillet 2024, réplique de l’auteur de l’incident avant le 13 septembre 2024, et répliques des défendeurs avant le 27 septembre 2024).

M. [O] et la société Saint Honoré BK&A ont notifié leurs premières conclusions sur incident le 5 septembre 2024, puis de nouvelles conclusions le 3 octobre 2024 (les conclusions qu’ils ont notifié le 10 octobre 2024 sont strictement identiques à celles du 3 octobre 2024 et sont donc superfétatoires).

Toutefois si M. [O] et la société Saint Honoré BK&A n’ont effectivement pas respecté le calendrier fixé, ils ont notamment répondu à des moyens relatifs à l’indivisibilité soulevés par les consorts [K] dans leurs conclusions du 26 septembre 2024.

En outre et surtout, le 10 octobre 2024, l’incident a été renvoyée à l’audience du 14 novembre 2024, ce qui laissait un temps suffisant à l’ensemble des parties, si elles le désiraient, pour répondre aux moyens soulevés dans les conclusions litigieuses.

Par conséquent, la demande visant à déclarer irrecevables les conclusions notifiées le 3 octobre 2024 par M. [O] et la société Saint Honoré BK&A sera rejetée.

Sur l’exception d’incompétence soulevée par la société Emeis

Seront successivement examinées la question de la compétence exclusive du tribunal de commerce puis celle de l’indivisibilité du litige.

Sur la compétence exclusive du tribunal de commerce pour statuer sur les demandes formées par les consorts [K] à l’encontre de la société Emeis

La société Emeis indique, au visa de l’article L. 721-3 du code de commerce, que le tribunal de commerce dispose d’une compétence exclusive pour statuer sur les demandes formées à son encontre par les consorts [K] ; que la Cour de cassation, par un arrêt du 20 décembre 2023, a rappelé cette compétence exclusive lorsque le contentieux oppose l’associé d’une société commerciale à celle-ci ; que la notion de contestations relatives aux sociétés commerciales est interprétée de manière extensive par la jurisprudence et la doctrine, et englobe notamment les actes de gestion de la société.

Elle ajoute que les consorts [K] agissent à son encontre en qualité d’anciens actionnaires pour obtenir un préjudice subi en cette qualité, en raison d’informations prétendument fausses et/ou trompeuses qu’elle aurait communiquées, ce qui se rattache à son fonctionnement et à sa gestion ; qu’ils imputent par ailleurs ces fausses informations à ses anciens dirigeants ; que la perte de la qualité d’actionnaire des demandeurs importe peu puisqu’ils se prévalent d’un préjudice subi en cette qualité.

Elle souligne que dans leurs conclusions d’incident, les consorts [K] procèdent à une réécriture de leur assignation pour occulter leur action en qualité d’actionnaire, qui est pourtant indiscutable à la lecture de l’acte introductif d’instance ; que le préjudice allégué ne peut avoir existé qu’en raison de l’acquisition des titres de la société Orpea et que les demandeurs ne peuvent revendiquer être des tiers à la société puisqu’ils sont devenus actionnaires ; que les actes de gestion internes et externes relèvent des contestations relatives aux sociétés commerciales, et non les seuls actes internes ; que la catégorie de faute invoquée par les demandeurs (infractions à des dispositions législatives et réglementaires) est indifférente dès lors qu’elle se rapporte à la gestion de la société ; que l’impératif de protection dont font état les consorts [K] n’a aucune incidence et n’est pas démontrée.

Elle fait valoir que le principe dégagé par l’arrêt du 20 décembre 2023 est opposable aux consorts [K] et que la circonstance qu’ils ont engagé leur action avant que l’arrêt ne soit rendu est inopérante ; qu’une jurisprudence nouvelle est par nature rétroactive et d’application immédiate et que l’arrêt du 20 décembre 2023 ne porte pas atteinte au droit d’accès au juge ; que les consorts [K] indiquent expressément, dans leurs conclusions sur incident, s’être fondés sur une option de compétence, reconnaissant implicitement que le tribunal de commerce était susceptible de juger le litige.

Les consorts [K] opposent que la compétence des tribunaux de commerce fondée sur les contestations relatives aux sociétés commerciales est subordonnée à l’existence d’un lien direct entre le fait reproché et la gestion de la société ; que cette dernière concerne les actes internes à la société et non les actes externes ; que si le litige se rattache par un lien direct avec la gestion de la société, le demandeur non commerçant dispose d’une option procédurale et peut choisir de porter son action devant le tribunal judiciaire ; que l’arrêt du 20 décembre 2023 cité par la société Emeis ne concerne que les actions engagées par les dirigeants, autres mandataires sociaux ou associés d’une société commerciale dont la contestation porte sur une question sociétaire ; que cette compétence se justifie en raison de la nature du différend qui est purement interne à la société.

Ils ajoutent que le présent litige ne porte pas sur une contestation relative à une société commerciale ; qu’ils reprochent à la société Orpea, devenue Emeis, d’avoir enfreint une disposition réglementaire (article 223-1 du règlement général de l’Autorité des marchés financiers) sur l’information donnée au public ; que cette diffusion a eu lieu avant qu’ils n’acquièrent les actions de la société Orpea ; qu’ils agissent à l’encontre des dirigeants sur le fondement de l’article L. 225-251 du code de commerce et qu’ils leur reprochent une infraction aux dispositions législatives ou réglementaires et non une faute de gestion de la société ; qu’à supposer que les informations financières et extra-financières diffusées par Orpea présentent un lien direct avec la gestion de celle-ci, leur inexactitude constitue de surcroît une atteinte grave aux droits humains et libertés fondamentales relevant de la compétence du tribunal judiciaire ; que la circonstance qu’ils ont subi le préjudice dont ils demandent réparation alors qu’ils étaient actionnaires est indifférente ; qu’ils ne sont restés actionnaires que trois mois, les actions ayant été vendus au terme de ce délai ; que leur action n’a pas pour objet l’existence ou l’application du pacte social.

Ils font valoir qu’en tout état de cause, la compétence du juge saisi s’apprécie à la date de l’assignation, que doit être pris en compte l’état du droit à ce jour, et que leur assignation est antérieure à l’arrêt rendu le 20 décembre 2023 qui ne leur est donc pas opposable.

Sur ce,

L’article L. 211-3 du code de l’organisation judiciaire énonce que le tribunal judiciaire connaît de toutes les affaires civiles et commerciales pour lesquelles compétence n’est pas attribuée, en raison de la nature de la demande, à une autre juridiction.

L’article L. 721-3 du code de commerce dispose :

« Les tribunaux de commerce connaissent :

1° Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux ;

2° De celles relatives aux sociétés commerciales ;

3° De celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.

Toutefois, les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées. Par exception, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle-ci ».

Ce texte fait ainsi reposer la compétence du tribunal de commerce sur un critère subjectif lié à la qualité de commerçant de toutes les parties au litige indépendamment de son objet (1°), un critère objectif lorsque le litige est relatif à des actes de commerce, peu important la qualité des parties au litige (3°), enfin un critère spécifique concernant les litiges relatifs aux sociétés commerciales (2°).

Le critère prévu au 2° de l’article L. 721-3 du code de commerce résulte de la loi dite NRE du 15 mai 2001, qui a remplacé l’ancien article 631 2° du code de commerce qui visait les contestations « entre associés pour raison d’une société de commerce » (article abrogé par erreur par la loi n°91-1258 du décembre 1991), et a ainsi étendu le champ de compétence de la juridiction commerciale en supprimant le terme « associés ».

Constitue une contestation relative à une société commerciale celle qui présente un lien direct avec la gestion de la société, même si le défendeur n’est pas commerçant ou dirigeant de droit de la société (Com., 27 octobre 2009, pourvoi n°08-20.384 ; Com., 14 novembre 2018, pourvoi n°16-26.115 ; Com., 18 décembre 2019, pourvoi n°18-17.364).

La chambre commerciale a jugé, dans deux décisions des 18 novembre 2020 et 15 décembre 2021, sur le fondement du 2° de l’article L. 721-3 du code de commerce, que lorsque le demandeur n’a pas la qualité de commerçant, il dispose d’une option de compétence et peut saisir, lorsque le litige est relatif à une société commerciale, le tribunal judiciaire ou le tribunal commercial (Com., 18 novembre 2020, pourvoi n°19-19.463, dit UberPop ; Com., 15 décembre 2021 n°21-11.882, dit Total), étant précisé que ces deux actions avaient été engagées par des tiers à la société commerciale.

Il résultait de ces deux arrêts que la chambre commerciale distinguait, d’une part les demandeurs ayant la qualité de commerçant devant s’ils souhaitaient élever une contestation relative à une société commerciale saisir le tribunal de commerce, d’autre part les demandeurs n’ayant pas la qualité de commerçant bénéficiant d’une option de compétence entre le tribunal de commerce et le tribunal judiciaire.

La Cour de cassation a précisé la portée de ces deux jurisprudences dans un arrêt rendu le 20 décembre 2023 (Com., 20 décembre 2023, pourvoi n° 22-11.185) dans lequel elle a indiqué que :

« 15. Il n’est dérogé à la compétence exclusive des tribunaux de commerce pour connaître de ces contestations [relatives aux sociétés commerciales] que dans l’hypothèse où celles-ci mettent en cause une personne non commerçante qui est extérieure au pacte social et n’appartient pas aux organes de la société, auquel cas cette personne dispose du choix de saisir le tribunal civil ou le tribunal de commerce (Com., 18 novembre 2020, pourvoi n° 19-19.463, publié au Bulletin, Com., 15 décembre 2021, pourvoi n° 21-11.957, 21-11.882, publié au Bulletin).

16. Il en résulte que lorsqu’un litige oppose le dirigeant ou un autre mandataire social ou l’associé d’une société commerciale à cette société ou à un autre de ses associés ou de ses mandataires sociaux et porte sur une contestation relative à cette société commerciale, il relève de la compétence exclusive du tribunal de commerce » (Com., 20 décembre 2023, pourvoi n° 22-11.185).

Dès lors, le demandeur non-commerçant ne bénéficie de l’option de compétence que s’il est extérieur au pacte social et n’appartient pas aux organes de la société, la Cour de cassation précisant qu’un litige opposant l’associé d’une société commerciale à celle-ci, et portant sur une contestation relative à cette société, relève de la compétence exclusive du tribunal de commerce.

En premier lieu, les consorts [K] indiquent que l’exception d’incompétence soulevée par la société Emeis se fonde sur l’arrêt précité du 20 décembre 2023, qui ne leur est pas opposable puisque postérieur à leur acte introductif d’instance.

Les consorts [K] ont fait signifier leur assignation le 7 juillet 2022. Il a préalablement été relevé que l’exception d’incompétence soulevée par la société Emeis se fonde principalement sur l’arrêt rendu le 20 décembre 2023 par la Cour de cassation et refusant, dans certains cas, l’option de compétence dont les demandeurs auraient pu se prévaloir pour saisir le tribunal judiciaire.

Il est acquis que la compétence du juge saisi s’apprécie à la date de l’assignation. Toutefois, ce principe a pour objet de figer la compétence du juge saisi pour qu’elle ne soit pas ultérieurement remise en cause par des changements de fait. A titre d’exemple relatif à la compétence territoriale, tel est notamment le cas en présence du déplacement en cours d’instance du siège social d’une société défenderesse.

Or, le présent litige a trait à l’interprétation à donner à l’article L. 721-3 du code de commerce et plus particulièrement à la faculté, pour les consorts [K], de se prévaloir de l’option de compétence que l’arrêt rendu le 20 décembre 2023 a cantonné. Il n’a donc pas pour objet un changement de fait survenu après la délivrance de l’assignation mais l’interprétation d’un article du code de commerce qui peut être éclairé par une jurisprudence postérieure, étant rappelé à ce titre que contrairement à la norme législative, la norme jurisprudentielle est rétroactive par principe, celle-ci se bornant à révéler un état de la règle qui est censé toujours avoir existé, et que nul ne peut se prévaloir d’un droit acquis à une jurisprudence figée dont l’évolution relève de l’office du juge dans l’application de la loi.

De surcroît, l’éventuelle application de l’article L. 721-3 du code de commerce, éclairé par la jurisprudence précitée, conduirait tout au plus le juge de la mise en état à déclarer le tribunal judiciaire de Nanterre incompétent au profit du tribunal de commerce, si bien qu’il ne s’en inférerait aucune violation du droit d’accès au juge (voir, sur ce principe limitatif, 1re Civ., 11 juin 2009, pourvoi n°08-16.914), l’affaire étant alors renvoyée au tribunal compétent pour en juger.

Par conséquent, il y a lieu d’écarter ce moyen soutenu par les consorts [K].

En deuxième lieu, il importe de déterminer si les faits reprochés par les consorts [K] consistent en une contestation relative à une société commerciale, ce qui suppose de déterminer s’ils présentent un lien direct avec la gestion de la société.

Il sera rappelé à ce titre que la jurisprudence a déjà caractérisé l’existence d’un « lien direct avec la gestion de la société » pour la cession de droits sociaux (Com., 10 juillet 2007, pourvoi n °06-16.548), un manquement du gérant d’une société commerciale à l’occasion de l’exécution d’un contrat et d’une action en responsabilité formée contre le liquidateur de la société (Com., 14 novembre 2018, 16-26.115), ou encore une action en concurrence déloyale intentée à titre personnel contre une personne physique pour des fautes en lien étroit avec la société dont celle-ci était dirigeante (Com. 18 décembre 2019 pourvoi n°18-17.364 : dans ce dernier arrêt, le lien direct est caractérisé alors même, relève la Cour de cassation, qu’il s’agissait d’une responsabilité personnelle et qu’aucune faute de gestion n’était en cause). Il s’en infère une interprétation extensive de cette notion, permise par l’article L. 721-3 2° lui-même qui évoque, de manière générale, « les contestations relatives aux sociétés commerciales », sans délimitation particulière ayant trait à la nature des fautes reprochées. Celle-ci ne saurait donc être cantonnée aux seules fautes relatives à la gestion dite interne de la société.

En l’espèce, les consorts [K] indiquent dans leur assignation :

— agir à l’encontre de la société Emeis sur le fondement de l’article 1240 du code civil et de l’article 223-1 du Règlement général de l’AMF (« l’information donnée au public par l’émetteur doit être exacte, précise et sincère ») en faisant état, à ce titre, de manquements dans les comptes annuels de la société et dans différentes informations diffusées (notamment le Document d’Enregistrement Universel, les plaquettes de présentation aux investisseurs et de la stratégie RSE, le site internet de la société…) auprès du public portant sur les taux de satisfaction, de recommandation, de réclamations et de signalement des événements indésirables au sein de la société, la politique de formation, les procédures de contrôle et l’alimentation des résidents ;

— agir à l’encontre des dirigeants de la société sur le fondement de l’article L. 225-251 du code de commerce, et sur l’arrêt rendu par la Cour de cassation le 9 mars 2010 (Com., 9 mars 2010, pourvois n°08-21.547 et 08-21.793), particulièrement pour des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires, en faisant valoir que ceux-ci ont présenté la société sous un jour particulièrement favorable et que les informations contenues dans le DEU, dont l’élaboration relevait de leur responsabilité, n’étaient pas exactes, précises et sincères, et qu’il en est de même dans d’autres informations diffusées sous leur responsabilité ;

— agir à l’encontre des commissaires aux comptes sur le fondement de l’article L. 822-17 du code de commerce, en indiquant que ceux-ci ont certifié des comptes insincères et la déclaration de performance extra-financière incluse dans le DEU de l’exercice 2020 qui était trompeuse et insincère ;

— demander réparation pour un préjudice consistant dans la perte de chance de ne pas réaliser cet investissement dommageable, faisant valoir qu’ils n’auraient pas investi dans la société s’ils n’avaient pas été victimes des tromperies commises, évalué à 3 268 910 euros (déterminée sur une perte de chance estimée à 95 %).

Il en résulte que les fautes reprochées à la société Emeis portent sur le caractère trompeur et/ou erroné des comptes annuels et d’autres documents communiqués à l’attention des investisseurs, dont le dévoilement aurait fait chuter le cours de l’action de la société. Or, la réalisation de ces comptes et la communication faite par la société à destination des investisseurs se rapportent indubitablement à la gestion de la société.

A ce titre, les consorts [K] soulignent qu’ils se fondent, s’agissant des dirigeants, sur l’article L. 225-251 du code de commerce (« Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion ») et plus particulièrement sur l’existence d’infractions aux dispositions législatives ou réglementaire et non de fautes commises dans leur gestion. Ils ajoutent que ce même type de faute est reprochée à la société à l’encontre de qui ils invoquent l’article 223-1 du Règlement général de l’AMF.

Toutefois, il résulte de l’interprétation extensive préalablement caractérisée que la nature de la faute reprochée importe peu, chacune des trois énoncées à l’article L. 225-251 précité pouvant présenter un « lien direct avec la gestion de la société », et non les seules « fautes commises dans leur gestion ». Il existe ainsi une décorrélation totale entre les deux textes, l’un de procédure, l’autre de fond, et une lecture aussi restrictive est ainsi invalidée par la jurisprudence précitée (voir, notamment, Com., 18 décembre 2019, pourvoi n°18-17.364, dans lequel la Cour de cassation souligne qu’aucune faute de gestion n’était reprochée à la défenderesse qui, pour cause, n’était pas assignée en tant que dirigeante de société).

En outre, les consorts [K] indiquent que le tribunal judiciaire est le juge compétent pour connaître et réparer les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales. Toutefois, l’action intentée par les demandeurs vise à réparer le préjudice qu’ils ont subi en acquérant des actions de la société Orpea sur la base de mauvaises informations et elle revêt un caractère exclusivement patrimonial. Ainsi, sauf à galvauder ces précieuses notions, l’action ne saurait être interprétée comme visant à réparer une atteinte aux droits humains et aux libertés fondamentales.

Par conséquent, il sera retenu que les demandes formées par les consorts [K], en ce qu’elles présentent un lien direct avec la gestion de la société, consistent en une contestation relative à une société commerciale au sens de l’article L. 721-3 2° du code de commerce.

En troisième lieu, sur l’option de compétence dont sont susceptibles de bénéficier les consorts [K], il y a été préalablement indiqué que celle-ci n’existe que dans l’hypothèse où la contestation relative à une société commerciale met en cause une personne non commerçante qui est extérieure au pacte social et n’appartient pas aux organes de la société, et que lorsqu’un litige oppose le dirigeant ou un autre mandataire social ou l’associé d’une société commerciale à cette société ou à un autre de ses associés ou de ses mandataires sociaux -et porte sur une contestation relative à cette société commerciale-, il relève de la compétence exclusive du tribunal de commerce (Com., 20 décembre 2023, pourvoi n°22-11.185).

En l’espèce, la présente action est engagée par des anciens actionnaires d’une société contre celle-ci.

Si ceux-ci n’étaient pas encore actionnaires lorsque les fautes qu’ils reprochent à la société et à ses anciens dirigeants auraient été commises, il n’en demeure pas moins que leur action est intrinsèquement liée à leur qualité d’actionnaire, à laquelle ils se réfèrent tout au long de leur assignation, et sans laquelle ils n’auraient, en l’absence de tout investissement, subi aucun préjudice.

En sus, leur action à l’encontre des dirigeants est, dans l’assignation, expressément engagée en cette qualité puisqu’ils se fondent sur un arrêt de la Cour de cassation dont il résulte que la mise en œuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur général à l’égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu’ils ont personnellement subi n’est pas soumise à la condition que les fautes imputées à ces dirigeants soient intentionnelles, d’une particulière gravité et incompatibles avec l’exercice normal des fonctions sociales (Com., 9 mars 2010, pourvois n°08-21.547 et 08-21.793, dit Gaudriot), cette exigence restant maintenue pour les tiers à la société.

Enfin, la circonstance qu’ils ne soient plus actionnaire au jour de la délivrance de leur assignation est inopérante, et tel était d’ailleurs le cas dans l’arrêt précité rendu le 20 décembre 2023 par la Cour de cassation qui impliquait l’action d’un ancien dirigeant.

Par conséquent, il sera retenu que les demandes formées par les consorts [K] à l’encontre de la société Orpea, devenue Emeis, relèvent, conformément à l’article L. 721-3 2° du code de commerce, de la compétence exclusive du tribunal de commerce.

Sur l’indivisibilité du litige

Les consorts [K] font valoir que l’indivisibilité du litige fait échec au caractère exclusif de la compétence d’attribution d’une juridiction d’exception ; que l’indivisibilité peut être caractérisée même si les obligations en cause sont de nature distincte ; que les demandes visant à engager la responsabilité in solidum de commissaires aux comptes et des dirigeants d’une société au titre de leurs manquements sont nécessairement indivisibles, la Cour de cassation ayant approuvé l’existence d’une indivisibilité dans une telle situation dans un arrêt du 1er octobre 2020, dont la portée n’est pas atténuée par celui rendu le 20 décembre 2023 ; que cette solution est parfaitement logique dès lors qu’une faute du commissaire aux comptes peut coexister ou accompagner celle des dirigeants sociaux ; que l’appréciation des manquements du dirigeant d’une société, notamment s’agissant de la régularité et de la sincérité des comptes qu’il a arrêtés, a nécessairement une incidence sur l’appréciation de la responsabilité des commissaires aux comptes de cette même société ; que le tribunal judiciaire est compétent pour connaître de la responsabilité du commissaire aux comptes.

Ils exposent que leurs demandes contre les défendeurs sont indivisibles (diffusion d’informations trompeuses et insincères par la société et sous la responsabilité des ex-dirigeants, et certification sans réserves des comptes annuels et consolidés par les commissaires aux comptes) ; que la responsabilité des commissaires aux comptes ne peut être appréciée qu’au regard des manquements commis par la société Orpea et ses dirigeants ; que ces derniers ont reconnu la compétence du tribunal judiciaire en notifiant des conclusions au fond.

La société Emeis oppose que l’indivisibilité ne permet d’écarter la compétence matérielle exclusive d’une juridiction uniquement lorsqu’il existe un risque de décisions contraires rendues à l’égard de différentes parties, alors que la nature du litige impose une solution identique pour tous ; que la caractérisation de l’indivisibilité exclut toute référence au caractère opportun de la mesure, qui relève de la seule connexité.

Elle ajoute que les demandes formées par les consorts [K] à l’encontre des anciens dirigeants de la société Orpea relèvent tout autant du tribunal de commerce puisque les fautes alléguées sont relatives à des actions commises dans l’exercice de leurs fonctions.

Elle souligne que si les demandes formées à l’encontre des commissaires aux comptes relèvent du tribunal judiciaire, celles-ci ne revêtent pas de lien d’indivisibilité avec les demandes formées à son encontre ; qu’elle répond à un régime de responsabilité différent de celui des commissaires aux comptes qui, pour ces derniers, dépend d’une faute dans l’exercice de leur mission de vérification de la sincérité des comptes ; qu’il lui est reproché la diffusion d’informations fausses et/ou trompeuses qui revêt un caractère distinct ; qu’il n’existe pas qu’une seule possibilité de solution identique pour l’ensemble des protagonistes ; que l’arrêt du 1er octobre 2020 cité par les consorts [K] est caduc dès lors que la Cour de cassation a souligné la compétence exclusive du tribunal de commerce et que cet arrêt se fonde sur une relation de connexité.

Sur ce,

Il résulte des articles 33 à 52 du code de procédure civile, interprétés par la jurisprudence, qu’il peut être fait échec au caractère exclusif et d’ordre public de la compétence d’attribution d’une juridiction en cas d’indivisibilité, laquelle se caractérise notamment par l’impossibilité juridique d’exécution simultanée de deux décisions qui seraient contraires (Soc., 17 décembre 2013, pourvoi n°12-26.938).

La connexité, applicable selon l’article 101 du code de procédure civile « s’il existe entre des affaires portées devant deux juridictions distinctes un lien tel qu’il soit de l’intérêt d’une bonne justice de les faire instruire et juger ensemble », ne permet pas d’y faire obstacle (voir sur ce point, à titre d’exemple : Soc., 17 décembre 2013, pourvoi n°12-26.938, précité ; 1re Civ., 14 janvier 2016, pourvoi n°14-28.327).

En l’espèce, les consorts [K] sollicitent la condamnation in solidum de l’ensemble des défendeurs à réparer leur préjudice au motif que la société Orpea et ses anciens dirigeants ont diffusé des fausses informations que les commissaires aux comptes ont, pour certaines d’entre elles, certifiées.

En premier lieu, il sera rappelé, ce qui n’est contesté par aucune des parties, que le tribunal judiciaire est exclusivement compétent pour connaître des demandes formées à l’encontre des commissaires aux comptes.

En deuxième lieu, il sera observé qu’il existe, si les affaires relatives à la société Orpea et celles relatives aux commissaires aux comptes étaient jugées par des juridictions différentes, un risque majeur de contrariété de décision. En effet, deux des trois hypothèses possibles ne posent aucune difficulté logique (faute de la société Orpea et manquement des commissaires aux comptes dans la certification ; faute de la société Orpea et absence de manquement des commissaires aux comptes dans la certification). Néanmoins, dans la troisième hypothèse, le tribunal de commerce est susceptible de considérer que la société Orpea n’a pas commis de faute dans l’établissement de ses comptes et de sa déclaration de déclaration de performance extra-financière, alors que le juge civil pourrait juger que tel a été le cas puisque cette appréciation constitue un préalable de l’examen du manquement reproché aux commissaires aux comptes. En effet, déterminer s’ils ont commis une faute dans le processus de certification des comptes et de la déclaration suppose d’apprécier préalablement si ces comptes et cette déclaration comportent des éléments erronés.

En outre, si la responsabilité des défendeurs revêt une nature différente, dont il sera précisé à ce stade qu’elle est inopérante pour contester l’existence d’une indivisibilité (1re Civ., 20 mars 2007, pourvois n°05-11.296 et 05-11.473), le préjudice susceptible d’être réparé en cas de fautes retenues à l’encontre de l’ensemble des défendeurs est identique, en l’espèce la perte de chance d’éviter l’achat d’actions réalisé par les consorts [K].

Enfin, le sursis à statuer suggéré par la société Orpea et qui pourrait être ordonné dans le litige relatif aux commissaires aux comptes, n’est pas susceptible de pallier cette difficulté dès lors que le tribunal de commerce, qui statuerait préalablement, rendrait une décision à l’encontre de certaines des parties qui ne serait pas revêtue, pour le juge civil, de l’autorité de la chose jugée.

Ces éléments justifient l’impossibilité d’une exécution séparée des décisions à intervenir, qui commande, au nom de cette indivisibilité qu’il soit apporté une solution globale au différend.

En deuxième lieu et de surcroît, il sera précisé qu’une telle indivisibilité a déjà été retenue par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 1er octobre 2020 (2e Civ., 1er octobre 2020, pourvoi n°19-14326). Si la société Emeis conteste ce point, il sera précisé qu’il résulte de l’arrêt que la Cour de cassation a bien retenu qu’il ressortait des constatations de la cour d’appel une indivisibilité du litige :

« 8. D’une part, ayant constaté que les deux instances initiées par M. [X]… visaient à voir reconnaître la responsabilité de M. [L]… et celle des commissaires aux comptes et du commissaire aux apports pour les fautes qu’ils auraient commises ayant concouru à la réalisation du dommage subi et, qu’ainsi que l’avait relevé la cour d’appel de Versailles, la procédure pendante devant le tribunal de commerce, appelé à apprécier la régularité et la sincérité des comptes arrêtés par le dirigeant, avait une incidence nécessaire sur l’appréciation de la responsabilité des commissaires aux comptes eu égard à la nature et à l’étendue de leurs obligations et de leur devoir d’alerte, justifiant une solution globale au différend, la cour d’appel, qui a ainsi fait ressortir l’impossibilité d’une exécution séparée des décisions à intervenir, a constaté un cas d’indivisibilité du litige justifiant que les instances [nous soulignons], connexes, soient jugées par le tribunal de grande instance.

9. D’autre part, si la désignation de la juridiction que le juge saisi estime compétente s’impose aux parties et au juge en application de l’article 81 du code de procédure civile au sens où seule cette juridiction est désormais investie du pouvoir de statuer sur l’affaire qui lui est transmise, elle ne fait pas obstacle à un nouveau renvoi fondé, non sur la compétence, mais sur la connexité ou la litispendance.

10. Il entrait, en conséquence, dans les pouvoirs de la cour d’appel, accueillant l’exception de connexité qui avait été soumise au tribunal de commerce, d’ordonner le renvoi de l’affaire au tribunal de grande instance de Nanterre, bien que la saisine du tribunal de commerce de Paris résultât d’un précédent renvoi ordonné en conséquence d’une décision du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Paris ayant statué sur une exception d’incompétence.

11. Enfin, ayant retenu qu’il était de l’intérêt d’une bonne administration de la justice, en l’état du sursis à statuer déjà prononcé par la cour d’appel de Versailles, de faire juger le litige, la cour d’appel a, par là-même, écarté le caractère dilatoire de l’exception de connexité.

12. Le moyen n’est, dès lors, pas fondé ».

Dans ce litige, la cour d’appel était saisie d’une exception de connexité et avait statué en ne se fondant que sur cette notion. La première branche du second moyen du pourvoi reprochait précisément à la cour d’appel d’avoir ainsi statué alors que seule l’indivisibilité permet de faire échec à la compétence exclusive d’une juridiction, raison pour laquelle la Cour de cassation a, à dessein, apporté cette précision.

Par conséquent, le présent litige impliquant deux compétences exclusives distinctes (l’une du tribunal judiciaire pour les commissaires aux comptes, l’autre du tribunal de commerce pour la société Emeis), il y a lieu, au nom de l’indivisibilité du litige qui commande qu’il soit apporté une solution globale au différend, de déroger à la compétence exclusive du tribunal de commerce, juridiction d’exception, et de déclarer le tribunal judiciaire, juridiction de droit commun conformément à l’article L. 211-3 du code de l’organisation judiciaire, seul compétent pour connaître de l’entier litige.

Par conséquent, l’exception d’incompétence soulevée par la société Emeis sera rejetée.

Compte tenu de la nature de la présente décision, les demandes de sursis à statuer formées par les autres défendeurs sont sans objet.

Sur les dépens

L’article 696 du code de procédure civile énonce que la partie perdante est en principe condamnée aux dépens. Il y a en conséquence lieu de condamner la société Emeis aux dépens exposés au titre de l’incident.

Sur l’indemnité réclamée au titre de l’article 700 du code de procédure civile

L’article 700 du code de procédure civile dispose que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il doit à ce titre tenir compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut écarter pour les mêmes considérations cette condamnation. En l’espèce, et compte tenu de la situation économique des parties et de l’équité, il y a lieu de condamner la société Emeis à verser aux consorts [K] la somme globale de 9 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et de débouter ces derniers du surplus de leurs demandes.

Sur l’exécution provisoire

Il sera rappelé que l’article 514 du code de procédure civile énonce que les décisions de première instance sont de droit exécutoires à titre provisoire.

PAR CES MOTIFS

Nous, Quentin Siegrist, juge de la mise en état, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par ordonnance contradictoire et susceptible de recours,

Rejetons la demande visant à déclarer irrecevables les conclusions notifiées par M. [U] [O] et la société Saint Honoré BK&A le 3 octobre 2024,

Rejetons l’exception d’incompétence opposée par la société Emeis aux prétentions formées à son encontre par M. [D] [K] et Mme [W] [F] épouse [K],

Condamnons la société Emeis aux dépens exposés au titre de l’incident,

Condamnons la société Emeis à verser à M. [D] [K] et Mme [W] [F] épouse [K] la somme globale de 9 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejetons le surplus des demandes formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Renvoyons l’affaire à l’audience de mise en état du 10 avril 2025 pour conclusions au fond en réplique des demandeurs (l’ensemble des défendeurs ayant conclu),

Rappelons que la présente décision est exécutoire à titre provisoire.

Ordonannce signée par Quentin SIEGRIST, Vice-président, chargé de la mise en état, et par Henry SARIA, Greffier présent lors du prononcé.

LE GREFFIER

Henry SARIA

LE JUGE DE LA MISE EN ETAT

Quentin SIEGRIST