ARRÊT DU

23 MARS 2021

MPM / SD

N° RG 19/00969 – N° Portalis DBVO-V-B7D-CXMS

F X

C/

SAS GERS INDUSTRIE ALIMENTAIRE

Grosse délivrée

le :

à

ARRÊT n°43/2021

COUR D’APPEL D’AGEN

Chambre Sociale

Prononcé par mise à disposition au greffe de la Cour d’Appel d’Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du Code de Procédure Civile le vingt trois mars deux mille vingt et un par Xavier GADRAT, Conseiller faisant fonction de Président de Chambre, assisté de Sandra DEBUYSER, adjointe administrative placée faisant fonction de greffière.

La COUR d’APPEL D’AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l’affaire

ENTRE :

F X

née le […] à […]

Lieu-dit 'Larrouquet'

[…]

représentée par M^e François PETIT, substitué à l’audience par M^e Anne-Clothilde VERBREUGH avocat inscrit au barreau de BORDEAUX

APPELANT d’un jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AUCH en date du 16 Septembre 2019 dans une affaire enregistrée au rôle sous le n° R.G. 18/00120

d’une part,

ET :

SAS GERS INDUSTRIE ALIMENTAIRE pris en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Erwan VIMONT, avocat postulant inscrit au barreau d’AGEN et par M^e Jean-Romain RAPP, avocat plaidant inscrit au barreau de TOULOUSE

INTIMÉE

d’autre part,

A rendu l’arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 1^er décembre 2020 devant Xavier GADRAT, Conseiller rapporteur, faisant fonction de Président de Chambre, assisté de Sandra DEBUYSER, adjointe administrative placée faisant fonction de greffière, les parties ayant été avisées de ce que l’arrêt serait rendu le 2 février 2021, lequel délibéré a été prorogé ce jour par mise à disposition. Le magistrat rapporteur en a, dans son délibéré rendu compte à la Cour, composée, outre de lui-même, de I-J K et de Benjamin FAURE, Conseillers, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Code de Procédure Civile et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus mentionnés.

* *

*

FAITS ET PROCÉDURE

F X a été embauchée par la société Gers Alimentaire (la société Gerial en suivant) à compter du 7 janvier 2008, en contrat durée indéterminée, régi par les dispositions de la convention collective nationale de l’industrie de la salaison, charcuterie en gros et conserves de viandes, pour exercer les fonctions d’attachée commerciale trois jours par semaine et les fonctions d’assistante commerciale les deux jours restant, moyennant une rémunération mensuelle comprenant une partie fixe de 1 703,11 euros brut et une commission sur le chiffre d’affaires réalisé de 629 euros brut au minimum.

Aux termes de l’article 10 du contrat, M^me X s’engageait, pour une période de douze mois à compter de la rupture du contrat et sur les départements 32, 40, 64 et 65, à ne pas travailler directement ou indirectement pour une société concurrente de la société Gerial, l’employeur s’engageant pour sa part à lui verser pendant toute la durée de l’obligation et en contre partie une indemnité mensuelle égale à 2% de sa rémunération moyenne brute, calculée sur la base de la rémunération brute perçue au cours des douze mois précédents.

Les parties ont ensuite successivement convenu,

• suivant un avenant du 7 octobre 2008, que M^me X exercerait désormais les fonctions de responsable commerciale et compterait à ce titre parmi ses attributions la mise en place d’opérations et de promotions avec les centrales d’achats, la négociation des tarifs et des conditions de vente avec les centrales d’achats régionales et nationales, le suivi des

• statistiques de ventes, le management de la force de vente salariée (suivi et contrôle du travail, conseil et assistance à la vente), suivant un avenant du 5 janvier 2009, de limiter le rôle d’attachée commerciale de M^me X aux seuls départements du Gers (32) et des Hautes Pyrénées (65),

• suivant un avenant du 30 avril 2010, que la rémunération de M^me X comprendrait dorénavant outre une part fixe de 1 703,11 euros brut un pourcentage lié aux ventes «Prospectus» de 0,3 %, un pourcentage lié aux ventes «aidées» de 0,49%, un pourcentage lié aux ventes «non aidées» de 0,57%, un pourcentage lié aux ventes «Frais emballés» de 0,86%,

• suivant un avenant du 13 janvier 2013, que M^me X interviendrait également dans le département des Pyrénées Atlantiques (64), que sa rémunération variable se décomposerait comme suit, 0.60 euro brut par jambon vendu sans aides, 0,25 euro brut par jambon vendu avec aide ou en «prospectus central», 0,08 euro brut par vente de produits 2^e gamme, 0,08 euro brut par barquette vendue «frais emballés», que M^me X toucherait des primes trimestrielles en fonction des variations de quantités de produits vendus,

• suivant un avenant du 9 décembre 2013, que la rémunération fixe de M^me X s’établissait à la somme de 2 153,71 euros brut à compter du 1^er novembre 2013, que sa rémunération variable s’établissait pour le département du Gers (32) à 0,60 euro brut par jambon vendu sans aides, 0,25 euro brut par jambon vendu avec aide ou en «prospectus centrales», 0,08 euro brut par vente de produits 2^e gamme, 0,08 euro brut par barquette vendue «frais emballés», pour les départements des Hautes Pyrénées et des Pyrénées Atlantiques (65 et 64), à 1,20 euro brut par jambon vendu sans aides, 0,50 euro brut par jambon vendu avec aide ou en «prospectus centrales», 0,09 euro brut par vente de produits 2^e gamme, 0,09 euro brut par barquette vendue «frais emballés».

L’employeur a soumis plusieurs fiches de poste à M^me X, qui les a signées, le 13 mai 2011 pour le poste de responsable commerciale, le 24 janvier 2013 pour celui de responsable des ventes.

M^me X a été placée en arrêt maladie le 26 février 2015, plusieurs fois prolongée.

Suivant courrier du 30 mars 2015, la société Gerial a demandé à M^me X de remettre à sa disposition le véhicule de service, le téléphone de service, l’ordinateur professionnel, tous les documents professionnels en sa possession. La remise a eu lieu le 3 avril 2015.

Suivant courrier du 29 mai 2015, M^me X a informé la société Gerial que la date de reprise était fixée au 22 juin 2015 et a demandé à bénéficier de la visite de reprise. Celle-ci a été fixée au 22 juin 2015. M^me X a été déclarée inapte à son poste ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise à l’issue, à revoir dans quinze jours. Le médecin du travail a procédé à une étude de poste le 25 juin 2015, puis a déclaré M^me X définitivement inapte à son poste ainsi qu’à tout poste dans l’entreprise suivant un avis du 6 juillet 2015, précisant «(') l’état de santé actuellement constaté ne me permet pas de préciser les capacités restantes en vue de rechercher des possibilités de reclassement».

Suivant courrier du 8 juillet 2015, la société Gerial a demandé au médecin du travail de se prononcer sur la compatibilité entre l’état de santé de M^me X et un poste de commercial dans les départements 01, 38, 42, 43, 63, 69, 71, 73 et 74.

Par courrier du 9 juillet 2015, le médecin du travail a informé la société Gerial que le poste n’était pas compatible avec l’état de santé de M^me X, même par le biais d’un aménagement de poste et/ou des horaires ou d’une formation.

Suivant courrier du 16 juillet 2015, la société Gerial a convoqué M^me X à un entretien préalable à son licenciement éventuel fixé au 28 juillet 2015.

M^me X l’ayant informée que son état de santé ne lui permettait pas d’être présente à l’entretien, la société Gerial a reporté celui-ci au 10 août 2015. M^me X ne s’y est pas rendue.

M^me X a été licenciée pour inaptitude médicalement constatée et impossibilité de reclassement par un courrier du 14 août 2015, libellé comme suit :

«  Madame,

Suite aux visites de reprise de travail du 22 juin 2015 et du 06 juillet 2015, le médecin du travail vous a déclaré inapte au poste de responsable des ventes (responsable commercial) que vous occupez dans notre entreprise.

Avant de prendre toute décision sur votre dossier, nous avons cherché les solutions possibles de reclassement.

Malheureusement, après recherches, nous sommes au regret de constater que nous sommes dans l’impossibilité de vous affecter à un poste de travail compatible avec les restrictions émises par le médecin du travail.

Nous vous avons convoqué le 28/07/2015 à 17h à un entretien préalable.

Compte-tenu de votre impossibilité de vous rendre à cet entretien en raison de votre état de santé (votre courrier du 20/07/2015) nous avons souhaité vous convoquer à nouveau le 10/08/2015 17h, ou vous laisser la possibilité de formuler vos observations par écrit avant cette date.

Vous nous avez avertis par courrier de votre impossibilité de vous rendre à ce nouvel entretien en raison de votre état de santé, sans formuler d’observation.

En conséquence nous vous notifions par la présente votre licenciement pour inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail sans reclassement possible. (…) ».

Suivant courrier du 21 avril 2017, la caisse primaire d’assurance maladie du Gers a informé M^me X qu’en raison de l’avis favorable rendu par le CRRMP le syndrome anxio-dépressif déclaré le 23 juin 2016 serait pris en charge au titre de la législation sur les maladies professionnelles. Par jugement du 7 mai 2019, le pôle social du tribunal de grande instance d’Auch a déclaré la décision de prise en charge inopposable à la société Gerial au motif que la caisse ne rapportait pas la preuve d’avoir satisfait à l’obligation d’information de l’article R441-14 du code de la sécurité sociale.

Contestant le bien fondé de son licenciement, M^me X a saisi le conseil prud’hommes d’Auch par une requête reçue au greffe le 11 août 2017.

Suivant ordonnance du 5 février 2018, la radiation de l’affaire et son retrait du rang des affaires en cours ont été prononcées sur le constat du défaut de diligences de M^me X.

M^me X a demandé la réinscription de l’affaire au rôle et la convocation de la société Gers Alimentaire par un courrier du 18 décembre 2018.

Suivant jugement en date du 16 septembre 2019, le conseil de prud’hommes d’Auch :

• s’est déclaré incompétent pour statuer sur la demande en dommages intérêts pour manquement à obligation de sécurité et manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail,

• a jugé le licenciement de M^me X fondé sur une cause réelle et sérieuse

• a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes,

• a condamné M^me X au paiement de la somme de 150 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

M^me X a relevé appel de l’entier jugement suivant déclaration du 17 octobre 2019.

La procédure de mise en état a été clôturée le 1^er décembre 2020 et l’affaire plaidée le même jour.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Suivant dernières conclusions en date du 13 janvier 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et des moyens, M^me X demande à la Cour d’infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant de nouveau de condamner la société Gers Alimentaire à payer :

• 50 000 euros à titre d’indemnité compensatrice de licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse,

• 20 000 euros à titre de dommages intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat et à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail,

• 8 174,52 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

• 817,45 euros à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

• 6 405,07 euros à titre de solde d’indemnité de licenciement,

• 40 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité de la clause de non concurrence,

avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes et capitalisation,

• la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• les entiers dépens.

M^me X fait valoir que :

• son licenciement est nul en ce que son inaptitude a pour cause les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité, en ce que l’employeur avait connaissance de l’origine professionnelle de son inaptitude lorsqu’il a procédé à son licenciement,

• son licenciement est sans cause réelle et sérieuse faute pour l’employeur d’avoir mené des recherches sérieuses et loyales pour tenter de la reclasser et d’avoir satisfait aux prescriptions de l’article L1226-10 du code du travail s’agissant de la consultation des délégués du personnel,

• le préjudice résultant de la perte de son emploi est d’autant plus important qu’elle n’a pas pu retrouver d’emploi,

• les manquements de l’employeur à ses obligations lui ont causé un préjudice d’autant plus important qu’elle s’est beaucoup investie, qu’elle a accompli un nombre d’heures dépassant très largement la durée de travail contractuelle, que la société Gerial l’a débauchée d’une entreprise dans laquelle elle pouvait espérer évoluer,

• elle avait droit à un préavis de deux mois et à une indemnité de licenciement égale au double de l’indemnité légale,

• les manquements de l’employeur sont à l’origine de la détérioration de son état de santé et ouvrent droit à une indemnisation distincte de celle résultant de la perte de l’emploi,

• son employeur a gravement manqué à ses obligations de sécurité et de loyauté, ce comportement fautif, à l’origine de la détérioration de son état de santé et de son inaptitude physique, ouvrant droit à l’indemnisation d’un préjudice distinct de celui indemnisé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• la clause de non concurrence mentionnée à son contrat de travail est nulle en ce que la contrepartie qu’elle prévoit est dérisoire ; l’interdiction d’entrer au service d’une entreprise concurrente lui est d’autant plus préjudiciable qu’elle était promise à un avenir radieux dans l’entreprise dans laquelle la société Gerial est venue la chercher ; la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié, peu

important que ce dernier n’ait pas eu à la respecter après la rupture du contrat de travail ; son préjudice est d’autant plus important qu’elle n’a pas retrouvé d’emploi.

Suivant dernières conclusions en date du 3 avril 2020, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus amples exposé des prétentions et des moyens, la société Gerial demande à la Cour de :

• constater in limine litis que la juridiction prud’homme n’est pas compétente pour statuer sur la demande de M^me X tendant à la voir condamner à lui payer la somme de 20 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice pour manquements à l’obligation de sécurité et à l’obligation de loyauté,

• confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, de débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes, de condamner M^me X au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société Gerial expose que :

• la demande de dommages-intérêts formée par M^me X pour manquements à l’obligation de sécurité et à l’obligation de loyauté consiste en réalité à solliciter la réparation d’un préjudice né de la maladie professionnelle dont elle a définitivement obtenu le bénéfice, qui relève de la compétence du tribunal aux affaires de sécurité sociale,

• le seul fait que l’inaptitude d’un salarié est consécutive à une pathologie avec le travail ne suffit pas remettre en cause la validité du licenciement prononcé,

• l’obligation de sécurité de résultat (sic) ne signifie pas responsabilité sans faute et il appartient au salarié de rapporter la preuve que l’employeur avait conscience qu’il était exposé à un danger particulier et qu’il n’a pris aucune mesure pour y remédier,

• quand bien même l’existence d’un manquement de l’employeur serait avéré il incombe au salarié de rapporter la preuve du lien de causalité entre le manquement et l’inaptitude,

• elle n’a en l’espèce commis aucune faute, M^me X, qui a continué d’être associée aux décisions commerciales, de participer aux réunions, de les animer, d’être invitée à tous les événements commerciaux, de participer à tous les comités de pilotage, de négocier les conditions tarifaires et d’achat, n’ayant en réalité pas supporté que la fille du gérant fondateur prenne la place de son père et devienne sa supérieure hiérarchique,

• la création d’un niveau intermédiaire entre le salarié et son supérieur hiérarchique n’entraîne pas en soi un déclassement et ne caractérise pas une modification du contrat de travail,

• les conclusions de M^me Y sur lesquelles M^me X s’appuie pour établir que les agissements qu’elle lui reproche sont la cause de son inaptitude reposent uniquement sur les déclarations de la salariée ; il résulte pourtant des dispositions des articles L4127-28 et R4127-26 du code de la santé publique que le médecin ne peut établir de certificat que sur la base des constatations médicales qu’il a été en mesure de faire sauf à s’exposer à des sanctions ; M^me Y conclut au surplus à une mise à distance et n’indique en aucun cas que la situation relatée empêchait définitivement M^me X de reprendre son travail de responsable commerciale,

• l’entreprise n’a jamais été associée à la procédure de reconnaissance de maladie professionnelle engagée par M^me X; le pôle social du tribunal de grande instance d’Auch a d’ailleurs jugé que la décision de reconnaissance ne lui est pas opposable ; si une enquête avait été diligentée la décision de la caisse aurait sans doute été tout autre comme précédemment avec deux autres salariés,

• au jour du licenciement, le caractère professionnel de l’inaptitude n’ était pas établi, en sorte qu’il est permis de s’interroger sur l’origine de l’épuisement professionnel finalement pris en charge ; les experts s’accordent d’ailleurs pour dire que le burn out n’est pas une maladie professionnelle; il ne figure pas dans le tableau des maladies professionnelles; M^me X ne rapporte pas la preuve d’un lien direct et exclusif entre sa pathologie et ses conditions de travail, ni celle d’une incapacité de travail de 25 % au moins; le fait est que l’environnement

• familial de M^me X était très fragile en raison du décès de son précédent compagnon, de celui de son père des suites d’une longue maladie et de l’accompagnement qui en est résulté et que les causes de l’inaptitude peuvent y être recherchées, de plus fort en l’état du climat social serein et familial au sein de l’entreprise, le seul poste disponible a été déclaré incompatible avec l’état de santé de la salariée par le médecin du travail,

• n’atteignant pas les seuils fixés par l’article L2312-2 du code du travail, elle n’avait pas l’obligation de procéder à l’élection de délégués du personnel ; leur consultation n’était d’ailleurs alors pas obligatoire lorsque l’inaptitude n’est pas d’origine professionnelle,

• M^me X qui ne démontre pas le caractère professionnel de l’inaptitude peut au mieux prétendre au versement de l’indemnité légale de licenciement, de l’indemnité conventionnelle si elle est plus favorable, qu’elle a perçue,

• elle n’a pas versé la contrepartie financière et ainsi libéré M^me X de son obligation de non concurrence ; rien n’empêchait M^me X, qui savait que la clause était nulle en raison du caractère dérisoire de la contrepartie convenue, de rechercher un poste auprès de la concurrence ; M^me X dont l’arrêt maladie a été prolongé postérieurement à son licenciement ne pouvait pas entrer au service d’un autre employeur.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la nature de l’inaptitude

Lorsqu’un salarié est déclaré inapte à la suite d’un accident ou d’une maladie, l’employeur doit envisager le reclassement du salarié ; à défaut de reclassement possible suivant les préconisations du médecin du travail, il doit le licencier. La procédure à suivre varie suivant que l’inaptitude est d’origine professionnelle ou non professionnelle.

Suivant les dispositions des articles L.1226-10 et L.1226-12 du code du travail, dans leur version applicable aux faits de la cause, lorsque l’inaptitude est d’origine professionnelle, la proposition de reclassement formulée par l’employeur doit, après avis des délégués du personnel, prendre en compte les conclusions écrites du médecin du travail et doit, lorsque le reclassement est impossible, faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement.

Les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

En l’espèce, il n’est pas contestable que :

• l’arrêt de travail transmis à l’employeur précédant la déclaration d’inaptitude de M^me X ne mentionnait nullement une origine professionnelle, s’agissant d’un simple arrêt pour maladie,

• les avis du médecin du travail du 22 juin 2015 et du 6 juillet 2015 ne font pas plus état du caractère professionnel de l’inaptitude constatée, sachant que le praticien a indiqué dans le premier que la visite s’effectuait dans le cadre d’une maladie ou d’un accident non professionnel,

• la demande de reconnaissance de maladie professionnelle a été formulée le 23 juin 2016, soit postérieurement à la notification du licenciement,

• il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que la société Gerial était informée du projet de M^me X de saisir la caisse primaire d’assurance maladie d’une demande de reconnaissance de maladie professionnelle lorsqu’elle a procédé à son licenciement.

Il s’en déduit que M^me X ne rapporte nullement la preuve que la société Gerial avait

connaissance du caractère professionnel de son inaptitude lorsqu’elle a procédé à son licenciement.

C’est donc à bon droit que la procédure de licenciement pour inaptitude a été instruite selon les régles applicables à l’inaptitude d’origine non professionnelle. M^me X ne peut en conséquence pas prétendre au versement de l’indemnité de licenciement de l’article L1226-14 du code du travail et doit en conséquence être déboutée de la demande en paiement qu’elle a formée à ce titre.

Sur la rupture du contrat de travail

Il ressort de l’article L. 1226-9 du code du travail qu’au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave du salarié soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie et de l’article L. 1226-13 du même code que toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions des articles L. 1226-9 est nulle.

En l’espèce, la société Gerial n’a pas procédé au licenciement de M^me X en raison de sa maladie professionnelle mais de son inaptitude médicalement constatée et de l’impossibilité de procéder à son reclassement ; le courrier de la caisse primaire d’assurance maladie en date du 21 avril 2017 établit d’ailleurs que M^me X a déposé sa demande de reconnaissance de maladie professionnelle le 23 juin 2016 soit après la rupture de son contrat de travail et il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que la société Gerial était informée que M^me X avait la volonté de saisir l’organisme social d’une telle demande lorsqu’elle l’a licenciée. Dès lors M^me X ne peut pas utilement conclure à la nullité du licenciement.

Le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu’il est démontré que l’inaptitude est consécutive à un manquement préalable de l’employeur à son obligation de sécurité, qui l’a provoquée.

En application des dispositions de l’article L.4121-1 du code du travail, «L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes »

Selon l’article L.4121-2 du même code, « L’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L.4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral, tel qu’il est défini à l’article L. 1152-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs »

Il résulte de la combinaison de ces articles que l’employeur est tenu d’une obligation légale d’assurer la sécurité et de protéger la santé physique et mentale de ses salariés, qu’il doit en assurer l’effectivité en prenant les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs et qu’il lui est interdit dans l’exercice de son pouvoir de direction de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés. Le manquement de l’employeur à cette obligation engage sa responsabilité .

M^me X fait valoir de première part que la société Gerial l’a d’abord rétrogradée au poste de responsable des ventes en même temps qu’elle confiait le poste de responsable commerciale à la fille de son gérant, partant qu’elle s’est retrouvée sous la responsabilité hiérarchique de l’intéressée et privée d’une partie de ses prérogatives, singulièrement la mise en place des opérations et promotions avec les centrales d’achat, le référencement des produits auprès des dites centrales, la négociation des tarifs et des conditions de vente avec les mêmes, et de la rémunération correspondante ; de deuxième part que la société Gerial a ensuite décidé qu’elle n’interviendrait plus qu’en soutien de la direction commerciale alors qu’il lui incombait en sa qualité de responsable commerciale de fixer et contrôler les objectifs individuels de chacun des membres de la force de vente ; de troisième part que la société Gerial ayant en réalité décidé que son poste devait être supprimé a exercé maintes pressions sur elle avec le concours de M. Z, consultant extérieur dont l’entreprise s’est adjoint les services, ainsi de la modification de son secteur d’intervention tant en ce qui concerne le périmètre géographique que la nature des clients, d’une rétention délibérée d’informations, de sa mise l’écart, de sa dévalorisation en réunions commerciales ; de quatrième part que la société n’a pas jugé utile de mettre en place une action destinée à prévenir les risques psycho-sociaux alors qu’elle connaissait un turn-over important et qu’elle était alors en pleine mutation ; de dernière part que la dégradation de ses conditions de travail est à l’origine de son inaptitude.

Pour étayer sa demande, M^me X se prévaut des différents avenants à son contrat de travail et fiches de poste qu’elle a signés, des attestations d’anciens salariés de l’entreprise, des courriels échangés par l’employeur avec son conseil, avec M. Z, avec M. G H de Bwd Consulting société de conseil en opérationnel.

Le 4 novembre 2014, l’employeur a écrit à M. Z : « (') Le tableau avance mme X est dessus ( non sans mal pour tout vous dire!!!) j’ai challengé sous forme de prime trimestrielle mais M^me X pense que nous avons une dn très correcte !!!! (') ».

Le 9 février 2015, M. Z a écrit à l’employeur : «  Bonjour Aude I. Nous travaillerons cette semaine comme convenu sur 2 grands sujets : Mercredi et jeudi sur la démarche commerciale. Vendredi sur la réunion commerciale. Ces 2 domaines sont exclusivement réservés à la Direction Commerciale, la présence de Madame X n’est donc pas souhaitable. Je vous souhaite une belle semaine », qui lui a répondu '' Bonjour, J’ai un souci pour mercredi, est-ce que l’on peut commencer en début d’am’ Merci par avance. Bonne journée ».

Le 9 mars 2015, l’employeur a écrit à son conseil : « Bonjour. Ci joints les différents contrats de travail. (') Reste le cas de la responsable commerciale ( personne en arrêt maladie). Doit-on lui faire un avenant à son contrat de travail. Elle a le 32, le 64 et le 65 et le secteur devrait passer en 32,40,47, 64 et 65. Cependant nous envisageons de nous séparer de cette personne et donc de la remplacer par un commercial pur et non pas un responsable commercial (…)  ».

Le 11 mars 2015, l’employeur à écrit à M. Z : « Bonjour Michel. M^me X est arrêtée jusqu’au 27 mars. Nous recherchons un CDD voire plus si affinités sur le secteur modifié (') »;

Le 11 mars 2015, M. Z a répondu : « Bonjour Aude I. J’ai fait la connaissance hier de la directrice de l’agence Temporis de Dax. Elle est en mesure de procéder à un recrutement dans son intégralité, en CDI ou CDD. (') Comment peut on récupérer les éléments de SU’ Elle possède la liste des magasins par département. (') Nous pourrions le lui demander en prétextant que nous avons que nous avons besoin de ces éléments en son absence que c’est très important pour l’activité de l’entreprise. (') » .

Le 25 mars 2015, M. Z a écrit à l’employeur: «  Bonjour Aude-I. J’ai '' sous le coude'' une personne qui cherche à quitter son entreprise. Je vous expliquerai les raisons. Elle est Chef des ventes sur la moitié de la France. Belle expérience dans le management . Elle gère actuellement un bonne douzaine de commerciaux. Personne sérieuse. Qui pourrait être disponible assez rapidement après avoir solutionné le problème qui nous préoccupe. (') Voulez-vous son CV' », qui a répondu le même jour '' Bonjour, je veux bien !! Merci.''.

Le cabinet Bwd Consulting a écrit à l’employeur : '' Bonjour, Suite à notre conversation de ce matin, je vous propose déjà pour ne pas perdre de temps de mettre une annonce en ligne sur pôle emploi. ('.)

Attaché(e) commercial(e)

Caractéristiques du poste

Commercial sur secteur 64,65,32, 40, 47

Exclusivement en GMS

CDD pouvant déboucher rapidement sur un CDI (')

Sa rémunération

Salaire brut mensuel 1500 euros

Prime sur objectif mensuel

Conditions salariales : fixe + commissions+ politique de remboursement des frais

Avantages divers: véhicule, tel portable, ordinateurs fourni, carte carburant/autoroute

(')''.

Il n’est pas discutable que tous ces mails ont été expédiés et reçus sur l’unique boîte mail de l’entreprise -lejambondauch@orange.fr- et que M^me X les a reçus jusqu’à ce que l’entreprise récupère l’ordinateur et le téléphone mis à sa disposition, le 3 avril 2015.

Leur lecture attentive établit que l’employeur :

• n’a pas hésité le 4 novembre 2014 à dénigrer, et même moquer vu la répétition des points d’exclamation, les compétences professionnelles de M^me X devant les autres salariés, partant ceux de la force de vente placés sous sa responsabilité et dont elle avait pour mission de s’assurer qu’ils mettaient bien en oeuvre la politique commerciale décidée par la direction selon la fiche de poste signée le 24 janvier 2013,

• a le 9 février 2015 délibérément écarté M^me X des travaux de la direction commerciale auxquels elle était pourtant jusque là associée, les missions incombant à M^me X selon les articles 3 et 5 de la fiche de poste signée le 24 janvier 2013, singulièrement la préparation et l’animation des réunions commerciale, la participation à l’élaboration de la démarche marketing et à la définition de la politique de l’entreprise en matière de prix et de conditions de vente, de choix des marchés, des réseaux et des méthodes de distribution, la définition des objectifs commerciaux en collaboration avec la direction commerciale, ressortant en effet du champ de la réunion commerciale et de la démarche commerciale,

• n’ a caché à M^me X, alors en arrêt maladie, ni son intention de se séparer d’elle ni ses recherches pour lui trouver un remplaçant,

• ce faisant a délibérément fait preuve de brutalité envers la salariée.

Nonobstant l’absence du certificat médical établi le 29 février 2015 par le docteur B, le courrier que ce dernier a adressé à sa consoeur le docteur C le 24 avril 2015 établit que M^me D a été placée en arrêt maladie en raison d’un syndrome anxio-dépressif lié à un traumatisme du travail.

M^me Y a reçu M^me X à la demande du médecin du travail, pour un avis complémentaire sur son état psychologique et a conclu qu’une mise à distance de son travail et de l’entreprise lui paraissait nécessaire et que M^me X était susceptible de se mettre en danger. Il se déduit de son compte rendu qu’elle a fait le constat à l’issue des entretiens qu’elle a menés le 17 avril 2015, le 23 avril 2015 et le 7 mai 2015, que M^me X présentait alors tous les signes de l’épuisement professionnel, qu’elle était triste et amaigrie, que ses traits étaient peu mobiles, que son regard était inquiet, en sorte que les développements de l’employeur sur les dispositions des articles L4127-28 et R4127-26 du code de la santé publique sont inopérants.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la dégradation de ses conditions de travail est la cause de l’arrêt de travail de M^me X et de son inaptitude, étant précisé que c’est au titre d’une anxio-dépression sévère dont le lien de causalité avec les conditions de travail a été reconnu par le CRRMP que cette affection a été prise en charge par la caisse primaire d’assurance maladie au titre de la législation sur les maladies professionnelles, peu important la décision du pôle social du tribunal d’instance d’Auch en date du 7 mai 219 qui concerne uniquement les relations entre l’employeur et l’organisme de sécurité sociale.

Le comportement brutal de la société Gerial à l’égard de M^me X qu’il savait en difficultés depuis l’arrivée d’une nouvelle responsable commerciale, consistant à compter de l’automne 2014 à porter à la connaissance de tous les salariés les critiques qu’il nourrissait sur ses compétences professionnelles puis une fois l’intéressée en arrêt maladie à ne rien lui cacher de sa décision de se séparer d’elle et de ses démarches pour lui trouver un remplaçant, caractérise un manquement grave de l’employeur à son obligation de sécurité, étant observé qu’il ne résulte d’aucun des éléments du dossier que des discussions en vue de mettre fin à la relation de travail avaient été engagées, que si la société Gerial soutient que M^me X avait conscience de la fragilité de sa situation elle ne rapporte pas la preuve de ce qui relève en l’état d’une simple allégation.

Il est dés lors établi que l’inaptitude de M^me X constatée par le médecin du travail et sur laquelle la société Gerial a fondé son licenciement trouve son origine dans les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité telle qu’elle résulte des articles L L.4121-1 et suivants du code du travail. Le licenciement pour inaptitude de M^me X se trouve en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le salarié inapte dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité a droit à l’indemnité compensatrice de préavis prévue par l’article L. 1234-5 du code du travail.

Au jour de son licenciement, M^me X était âgée de 48 ans et justifiait d’une ancienneté de plus de sept années ; elle était classée niveau 5. En application des dispositions de l’article 5 de l’annexe IV de la convention collective applicable elle devait bénéficier d’un préavis de deux mois.

Sur la base du salaire qu’elle aurait perçu si elle avait continué de travailler, soit la somme de 3 959,15 euros, M^me X est en droit de prétendre au versement de la somme de 7 918,30 euros, outre une majoration de 791,83 euros pour les congés payés y afférents. La société Gerial sera condamnée au paiement.

M^me X, âgée de 48 ans au jour de son licenciement et justifiant de plus de sept années d’ancienneté dans l’entreprise, établit par ailleurs qu’à la date du 21 novembre 2019 elle était toujours à la recherche d’un emploi ; le montant de ses revenus n’est toutefois pas connu. Le préjudice résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse à son licenciement et de la perte consécutive de son emploi sera en conséquence justement indemnisé, sur le fondement des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail, dans sa version applicable aux faits de la cause, par l’allocation d’une somme de 35 000 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur les dommages intérêts pour manquements à l’obligation de sécurité et à l’obligation de loyauté

Si la juridiction prud’homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail et pour allouer, le cas échéant, une indemnisation au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’indemnisation des dommages résultant d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle , qu’ils soient ou non la conséquence de manquements de l’employeur à ses obligations , relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale,

C’est à bon droit que les premiers juges ont déclaré irrecevable la demande de dommages-intérêts formée par M^me X au titre des manquements de l’employeur à l’obligation de sécurité et à l’obligation de loyauté dès lors que sous couvert de cette demande la salariée, qui expose que les manquements de l’employeur à son obligation de sécurité et à son obligation de loyauté ont provoqué la détérioration de son état de santé, partant son syndrome anxio dépressif, sollicite en réalité la réparation d’un préjudice né de la maladie professionnelle dont elle a été victime, demande qui relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de la sécurité sociale. La décision déférée sera en conséquence confirmée de ce chef.

Sur la clause de non concurrence

Une clause de non concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière. Une contrepartie financière dérisoire équivaut à une absence de contrepartie.

L’indemnité mensuelle égale à 2% de la rémunération moyenne brute calculée sur la base de la rémunération brute perçue au cours des douze mois précédents tel que prévue au contrat de travail est une contrepartie dérisoire. La contrepartie faisant défaut, la clause litigieuse sera déclarée nulle et la décision déférée confirmée de ce chef.

Pour autant, M^me X, dont l’arrêt de travail a été maintenu après le licenciement, qui indique dans ses conclusions d’appel du 13 janvier 2020 ( page 7) qu’elle est toujours en arrêt de travail au jour de leur rédaction, ne justifie d’aucun préjudice. La décision déférée est confirmée dans ses

dispositions qui la déboutent de sa demande en dommages intérêts .

Sur les intérêts et la capitalisation des intérêts

En application des dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes allouées au titre de la présente décision porteront intérêts au taux légal à compter du 22 août 2017.

En application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus, dus au moins pour une année, porteront intérêts,

Sur les dépens et les frais non répétibles

La société Gerial, qui succombe, doit supporter les dépens de première instance et d’appel et en conséquence être déboutée de la demande qu’elle a formée au titre de ses frais.

Il serait inéquitable de laisser à M^me X la charge des frais non répétibles qu’elle a du exposer tant en première instance qu’à hauteur d’appel, évalués à la somme de 3 500 euros. La société Gerial sera en conséquence condamnée à lui payer ladite somme sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement, par arrêt prononcé par sa mise à disposition au greffe, en dernier ressort

CONFIRME la décision déférée dans ses dispositions qui disent la juridiction prud’homale incompétente pour connaître de la demande en dommages intérêts pour manquements de l’employeur à ses obligations de sécurité et de loyauté formée par M^me X, qui déboutent M^me X de sa demande en nullité du licenciement, qui jugent nulle la clause de non concurence prévue au contrat de travail, qui déboutent M^me E de sa demande en dommages intérêts au titre de la clause de non concurrence,

L’INFIRME pour le surplus ; statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DEBOUTE M^me X de sa demande en paiement de la somme de 6405,07 euros à titre de solde sur l’indemnité de licenciement, au titre de l’aricle L1226-14 du code du travail,

DIT le licenciement de M^me X dépourvu de cause réelle et sérieuse, en raison du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité,

CONDAMNE la société Gers Alimentaire à payer à M^me X :

— la somme de 35 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif et la somme de 7 918,30 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre une indemnité de 791,83 euros pour les congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal compter du 22 août 2017,

— la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus, dus au moins pour une année

CONDAMNE la société Gers Alimentaire aux dépens de première instance et d’appel,

DEBOUTE la société Gers Alimentaire de la demande qu’elle a formée sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le présent arrêt a été signé par Xavier GADRAT, conseiller faisant fonction de président de chambre, et Sandra DEBUYSER, adjointe administrative placée faisant fonction de greffière.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT