COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

8° Chambre B

ARRÊT : MIXTE

RENVOI A L’AUDIENCE DU 5 MARS 2010

DU 11 SEPTEMBRE 2009

N° 2009/ 311

Rôle N° 07/10294

L C

C/

M D

M X

AA AN AO B épouse X

SCI J

Grosse délivrée

le :

à : SCP SIDER

SCP LIBERAS

SCP TOUBOUL

réf

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 05 Juin 2007 enregistré au répertoire général sous le n° 05/4330.

APPELANT

Monsieur L C

né le XXX à XXX

demeurant Chez M. N O XXX

XXX

représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour,

assisté de M^e Pascal NEVEU, avocat au barreau de NICE

INTIMES

Maître M D,

pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ I

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par la SCP LIBERAS – BUVAT – MICHOTEY, avoués à la Cour,

assisté de M^e Michel MONTAGARD, avocat au barreau de GRASSE

substitué par M^e Béatrice LEJEUNE, avocat au barreau de NICE

Monsieur M X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

Madame AA AN AO B épouse X

née le XXX à XXX

XXX

XXX

SCI J,

XXX

XXX

représentés par la SCP AX FERREOL – TOUBOUL, avoués à la Cour, assistés de M^e AS-René FARTHOUAT, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 19 Juin 2009 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Christian CADIOT, Président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Christian CADIOT, Président

Madame Laure BOURREL, Conseiller

Madame Catherine DURAND, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Q AW AX AY.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé en audience publique le 11 Septembre 2009 par Madame Laure BOURREL, Présidente suppléante.

Signé par Madame Laure BOURREL, Présidente suppléante, et Madame Q AW AX AY, greffier présent lors du prononcé.

**********

ÉTAT DU LITIGE

Monsieur L C, pharmacien d’industrie, a créé le 21 janvier 1992 au capital initial de 250 000 francs la S.A. I, dont il était l’actionnaire majoritaire à hauteur de 51 % des parts et le président-directeur général, en compagnie notamment de Monsieur P Y, actionnaire minoritaire et professionnel de la même spécialité.

La S.A. I exploitait un laboratoire de recherches pharmaceutiques et biotechnologiques à visée gynécologique et diffusait des spécialités gynécologiques de pharmacie ou de parapharmacie dont elle détenait la propriété intellectuelle parmi lesquelles une ligne dénommée AGINAX, ces spécialités étant fabriquées par le laboratoire LED dont Monsieur Y était le président-directeur général jusqu’en 1996.

Les sociétés I et LED étaient implantées dans les mêmes locaux à Valbonne appartenant à une S.C.I. du Parc qui leur avaient été proposés par Monsieur M X, expert-comptable dirigeant la S.A. FIDUCIAIRE INTERNATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE s’abrégeant en SOFIDEC et exerçant au sein de celle-ci.

Monsieur X et son épouse sont également entrés, pour une part chacun, dans le capital d’I parmi les huit associés fondateurs.

La S.A. SOFIDEC est devenue l’expert-comptable de la S.A. I dès l’origine mais sa mission n’a été formalisée par lettre que le 15 mai 1993 sous la signature de Monsieur M X.

En dépit d’une augmentation souscrite pour l’essentiel par Z, filiale du CRÉDIT LYONNAIS, et par SUD-CAPITAL en 1993, portant le capital social à la somme de 4 900 000 francs, la société I, connaissant rapidement des problèmes financiers, devait se séparer de ses commerciaux pour confier au 1^er décembre 1993 la promotion de ses spécialités à une société tierce, la S.A. PUBLIMED à Neuilly, et vendre, au prix de 1 250 000 francs à la S.A. BIOGYNE par acte du 22 novembre 1993, ses droits sur deux d’entre elles dénommées 'Aginax solution et 'Algogyne qui n’étaient pas encore sur le marché mais commercialisables en 1994.

Assignée par l’URSSAF, I s’est trouvée placée en redressement judiciaire par le Tribunal de commerce de Grasse le 17 janvier 1994, puis en liquidation judiciaire le 27 juillet 1994 son passif déclaré s’élevant environ à dix millions de francs.

Le 21 novembre 1994, Maître A, alors désigné en qualité de liquidateur judiciaire, a présenté au juge-commissaire qui l’a avalisée par ordonnance du même jour une offre de reprise des actifs de la société pour un montant de 100 000 francs souscrite par Madame Q R épouse B..

Madame B n’étant qu’un truchement, cette offre, portant sur le nom commercial, les marques Topiliss, Prevegyne et Ovalgyne, un contrat Inofer, le mobilier, le matériel et le stock, a permis la reprise de ces actifs par la S.A. BIOGYNE, domiciliée à la même adresse que la société I et utilisant un logo similaire à celle-ci.

La S.A. BIOGYNE a finalement été cédée le 9 septembre 1996 à un laboratoire italien, le groupe POLI, pour le prix total de 6,3 millions de francs dont 3 150 000 francs pour les actions et le solde pour le rachat des comptes courants d’associés.

Monsieur AP AQ-AR, pharmacien directeur de recherches embauché en juillet 1993 par la S.A. I et auquel Monsieur C avait revendu une partie de ses actions, ayant appris par une indiscrétion d’un collaborateur de SOFIDEC que la S.A. BIOGYNE, enregistrée le 10 janvier 1994, soit sept jours avant le jugement de redressement judiciaire, était contrôlée par des parents ou des alliés de Monsieur M X en a informé tout d’abord sans succès les organes de la procédure collective puis le procureur de la République qui a provoqué l’ouverture d’une enquête en 1996 tandis que Monsieur L C, auquel était aussi parvenue la connaissance des mêmes faits a déposé plainte avec constitution de partie-civile entre les mains du doyen des juges d’instruction de Grasse le 5 novembre 1997.

Plusieurs procédures se sont ainsi déroulées.

I – La procédure pénale a abouti au renvoi devant le Tribunal correctionnel de Grasse de M X, en tant que co-dirigeant de fait de la S.A. I, des chefs de banqueroute par détournement d’actifs ainsi que d’acquisition des biens du débiteur par personne ayant participé à la procédure collective et à celui de son beau-frère S B, en tant que président-directeur général de la S.A. BIOGYNE, du chef de recel de banqueroute.

Par jugement du 31 juillet 2002, ce tribunal les a relaxés des fins de la poursuite.

Statuant sur les appels du ministère public et des parties civiles par arrêt n° 18 du 14 janvier 2004, la 5^e chambre de la Cour de céans a confirmé les relaxes des chefs de banqueroute et recel mais retenu M X dans les liens de la prévention du chef du délit d’acquisition des biens du débiteur par personne ayant participé à la procédure collective, encore appelé délit de malversation.

Sur pourvoi de celui-ci, la Chambre criminelle de la Cour de cassation, par arrêt n° 7138 du 15 décembre 2004, a cassé sans renvoi l’arrêt d’appel, mettant fin à l’instance pénale.

II – Monsieur L C a obtenu sur requête une ordonnance autorisant l’inscription d’une hypothèque conservatoire sur un appartement vendu par les époux X à une S.C.I. J. Inscrite depuis le 29 décembre 2000, cette hypothèque a été renouvelée le 3 décembre 2003.

Saisi à la requête des époux X et de la S.C.I. J, le juge de l’exécution du Tribunal de grande instance de Grasse par jugement du 19 février 2002, a rejeté la demande de mainlevée d’inscription hypothécaire, décision confirmée par arrêt n° 234 prononcé le 23 mars 2005 par la 15^e chambre A de la Cour de céans.

III – Maître T U, succédant à maître A, ayant, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société I, constaté que la cession des spécialités 'Aginax solution et 'Algogyne était intervenue le 22 novembre 1993 en période suspecte et que le prix de 1 250 000 francs n’avait été versé par la société BIOGYNE qu’à concurrence de 750 000 francs entre les mains de la société I, le solde ayant, à la demande de celle-ci, servi à payer directement certains créanciers, dont le cabinet comptable SOFIDEC à concurrence de 127 415 francs, a fait attraire devant le Tribunal de commerce de Grasse, par exploits des 7, 12 mai 1999 et du 27 décembre 1999, les bénéficiaires des paiements pour qu’il soient condamnés à les rapporter et, subsidiairement pour le cas où la S.A. BIOGYNE ne justifierait pas de ces paiements ou invoquerait une compensation, a en acquitter la valeur entre les mains du mandataire-liquidateur ès-qualités. Madame V W, fille de Monsieur M X, ayant des intérêts dans la société BIOGYNE est intervenue volontairement à la cause.

Par jugement du 10 septembre 2001, la juridiction consulaire a donné acte à l’intervenante volontaire de son intervention, a condamné les bénéficiaires des paiements à les rapporter et, rejetant la compensation invoquée par la S.A. BIOGYNE, a déclaré celle-ci débitrice des sommes qui ne seraient pas rapportées.

Ce jugement ayant été frappé d’appel, la 8^e chambre A de la cour de céans l’a confirmé par arrêt n° 573 du 8 septembre 2004.

IV – Par assignation délivrée le 18 septembre 2000, à l’origine de la procédure dont la Cour se trouve à présent saisie, Monsieur L C a attrait devant le Tribunal de grande instance de Grasse les époux X et la S.C.I. J sur le fondement des articles 1382 et 1167 du Code civil aux fins d’obtenir la condamnation de Monsieur X à lui payer la somme de dix millions de francs de dommages-intérêts et de faire déclarer inopposable la vente intervenue le 22 décembre 1997 entre les époux X et la S.C.I. J. La procédure a été dénoncée à Maître M D, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la S.A. I.

Après avoir tardé à statuer par jugement du 4 juin 2002 dans l’attente de l’issue de l’instance pénale, le tribunal saisi, statuant au contradictoire des parties par jugement du 5 juin 2007 et retenant une faute de Monsieur M X mais une absence de lien causal entre celle-ci et le dommage invoqué, a débouté Monsieur L C et Maître D, ès-qualités, de leurs demandes, ordonné mainlevée de l’hypothèque provisoire, débouté Monsieur X de ses demandes reconventionnelles et condamné Monsieur C aux dépens.

Aux termes de dernières écritures, ici tenues pour expressément reprises, déposées et notifiées le 13 mai 2009 au soutien de l’appel qu’il a interjeté de ce jugement par déclaration enregistrée céans le 18 juin 2007, Monsieur L C demande à la Cour d’ :

'ACCUEILLIR M. C en son appel,

CONFIRMER le Jugement déféré en ce qu’il a indiqué que Monsieur M X avait commis de graves manquements à ses obligations professionnelles d’expert comptable en s’ingérant ou en s’immisçant dans les affaires de son client et a manqué à ses obligations de conseil et de loyauté.

LE REFORMER pour le surplus en toutes ses dispositions,

DIRE ET JUGER que M. X a commis, en sa qualité de dirigeant de fait et de mandataire indélicat, une fraude et un dol en procédant à l’acquisition, par personnes interposées, de la totalité des actifs de la Société I.

DIRE ET JUGER que ses (sic !) fautes sont à l’origine de la disparition de la Société I et par voie de conséquence du préjudice qui a été causé à M. L C.

EN CONSEQUENCE ET A TITRE DE REPARATION,

CONDAMNER M. M X à payer à M. C la somme de 2 788 199 €,

SUBSIDIAIREMENT et pour le cas où votre Cour évaluerait ce préjudice sur le fondement de la perte d’une chance,

CONDAMNER M. M X à payer à M. C la somme de 1 500 000 €.

En tout état de cause,

CONDAMNER M. X à payer à M. C la somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral.

SUR L’ACTION PAULIENNE,

Vu l’article 1167 du Code Civil,

RECEVOIR Monsieur L C en son action paulienne et la dire bien fondée.

En conséquence, DECLARER inopposable et de nul effet à son égard l’acte reçu par Maître E, notaire à F, le 22 décembre 1997, publié au 1^er bureau des Hypothèques de GRASSE le 14 avril 1998 volume 98 P n° 2802, ainsi que de l’acte en date du 7 avril 1998, publié le 29 juin 1998 volume 98 P n°4709 emportant reprise des engagements par la SCI J, en ce qu’il contient vente par Monsieur et Madame X à la SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE J des biens et droits immobiliers formant les lots 300, 130, 174 et 83 dépendant d’un immeuble dénommé 'CHAMPFLEURI', sis à XXX, 14-16-18 à XXX, et XXX, cadastré XXX pour 27.232 m².

DIRE en conséquence que lesdits biens réintégreront le patrimoine commun des époux X, tenus de la dette indemnitaire de Monsieur C en vertu de l’article 1413 du Code Civil.

CONDAMNER en conséquence, conjointement et solidairement les époux X au paiement de la somme de 30.000 € pour résistance abusive et celle de 30.000 € en application de l’article 700 du N(sic)CPC.

CONDAMNER les époux X aux entiers dépens, (…)

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, et pour le cas où la Cour s’estimerait insuffisamment informée,

ORDONNER une mesure d’expertise confiée à tel expert qu’il plaira à la Cour de désigner avec la mission suivante :

— donner tout élément utile, notamment financier et comptable, à l’effet d’évaluer les produits, objets de la cession intervenue en novembre 1993,

— dire si, au regard de cette évaluation, il existe une disproportion notable avec le prix fixé dans l’acte de cession,

— de même, donner tout élément utile, notamment financier et comptable, afin d’évaluer les produits et éléments d’actif figurant dans la cession intervenue entre M^e A et les époux B en novembre 94,

— dire s’il existe une disproportion notable entre cette valeur et le prix fixé dans l’acte de cession,

— dire également s’il existe une disproportion notable entre les valeurs ainsi déterminée(s) et leur prix de revente au laboratoire POLY en septembre 1996,

— au vu des précédentes analyses, dire si la Société I avait des chances sérieuses de continuer son activité ou d’être cédées (sic !) à des conditions plus avantageuses si M. X n’avait pas cherché à en faire l’acquisition au travers de la Société BIOGYNE,

— dans l’affirmative, donner tout élément à la Cour à l’effet de fixer le préjudice qui en résulte pour M. C.'

Aux termes d’uniques écritures, ici tenues pour expressément reprises, déposées et notifiées le 5 décembre 2008, Maître M D, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la S.A. I, demande à la Cour de :

'Vu l’article 1147 du Code Civil

Vu les articles 1382 et 1383 du Code Civil

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE en date du 14 janvier 2004 et l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 15 janvier 2004

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE en date du 23 mars 2005

Vu l’arrêt de la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE en date du 8 octobre 2004 et le jugement du Tribunal de Commerce de GRASSE en date du 10 septembre 2001

Vu le jugement de liquidation judiciaire de la société I en date du 27 juillet 1994

REFORMER le jugement en date du 5 juin 2007 rendu par le Tribunal de Grande Instance de

GRASSE

RECEVOIR Maître D es qualité (ès-qualités') de liquidateur judiciaire de la société I en ses demandes

DIRE ET JUGER que Monsieur X a commis de graves manquements à ses obligations professionnelles d’expert comptable notamment en (n'') exécutant pas son obligation de conseil et de loyauté

DIRE ET JUGER qu’il devra réparer le préjudice causé à la société I

LE CONDAMNER en conséquence à payer à Maître D es qualité (ès-qualités') de liquidateur (judiciaire ') à la société I la somme de 1 000 000 € (un million d’euros).

DIRE ET JUGER que Monsieur X a commis une faute délictuelle à l’égard des créanciers de la société I

DIRE ET JUGER qu’il sera tenu de réparer le préjudice causé aux créanciers du fait de cette faute

LE CONDAMNER à payer à Maître D es qualité (ès-qualités'), représentant de l’intérêt collectif des créanciers la somme de 890 315,55 € ;

DIRE et JUGER que les condamnations prononcées à l’égard de Monsieur X porteront intérêt au taux légal à compter de la signification des présentes écritures

DIRE et JUGER que les intérêts échus depuis plus d’un an porteront eux-mêmes intérêt conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code Civil

RECEVOIR Maître D es qualité (ès-qualités') en son action paulienne et la dire bien fondée

DECLARER inopposable à son égard la vente des biens et droits immobiliers intervenue entre Monsieur et Madame X d’une part, et la société civile immobilière J telle que décrite dans les écritures de Monsieur C qu’il est inutile de reprendre ici

CONDAMNER les époux X à payer à Maître D es qualité (ès-qualités') la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du Nouveau (sic) Code de Procédure Civile.

ORDONNER l’exécution provisoire de la décision à intervenir

CONDAMNER les époux X aux entiers dépens …'

Aux termes de dernières écritures, ici tenues pour expressément reprises, déposées et notifiées le 10 juin 2009, Monsieur M X, Madame AA X née B et la S.C.I. J demandent à la Cour :

'Vu l’article 122 et suivants du Nouveau (sic) Code de Procédure Civile

Vu l’assignation du 18 septembre 2000

Vu le rapport d’expertise judiciaire de Monsieur AS-M AT du 9 mars 2001

Vu le rapport d’expertise comptable de Monsieur G du 15 mai 2002

Vu l’arrêt de la 15^e Chambre de la Cour d’Appel d’Aix en Provence du 13 février 1997

Vu l’arrêt de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation du 14 décembre 2004 (…)

• De confirmer le jugement du 5 juin 2007 en ce qu’il a débouté Monsieur L C et Maître M D mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur de la société I, de l’ensemble de ses demandes et ordonné la mainlevée de l’hypothèque judiciaire provisoire prise par Monsieur L C le 27 décembre 2000, volume 2000 V, n° 5074 renouvelée le 3 décembre 2003, volume 2003 V, n° 5088 portant sur les biens immobiliers appartenant à la SCI J dépendants d’un immeuble dénommé 'CHAMPFLEURI situé à XXX, 16, 18 à XXX et 44, 46, XXX, cadastré Section CL n° 111 pour 27.232 M², à savoir :
  
• lot n° 300, appartement 5^e étage, 115/10 millièmes,
• lot n° 174, cave deuxième sous-sol, 1/10 millièmes,
• lot n° 130, chambre individuelle 9/10 millièmes,
• lot n° 83 garage premier sous sol 3/10 millièmes.
  
• Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a considéré que le comportement de Monsieur X pouvait s’analyser en une faute contractuelle et déontologique et Constater l’absence de participation de Monsieur M X à la gestion et ou à la direction d’I.
  
• Constater l’irrecevabilité de la demande de Monsieur C au titre d’un préjudice moral
• Infirmer le jugement du 5 juin 2007 en ce qu’il a rejeté la demande de dommages et intérêts de Monsieur et Madame X et de la SCI J

Reconventionnellement,

• Dire et juger que les procédures abusives diligentées par Monsieur L C ont causé un préjudice à Monsieur et Madame X et à la SCI J.
  

En conséquence,

• Condamner Mr. L C à payer à Monsieur et Madame X la somme de 40.000 € au titre de dommages et intérêts.
  
• Condamner Mr. L C a payer à Monsieur et Madame X et à la SCI J la somme de 20.000 € au titre de dommages et intérêts liée à l’immobilisation du bien immobilier.
  
• Condamner Monsieur L C à verser à Monsieur et Madame M X et la SCI J la somme de 20.000 € en application de l’article 700 du NCPC, (sic !)

Condamner Monsieur L C en tous les dépens …'

* * *

MOTIFS DE LA DÉCISION

Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

Sur ce fondement, Monsieur C, dépourvu de lien contractuel avec Monsieur X, est fondé à rechercher la faute de celui-ci, même contractuelle, pour autant qu’elle lui a causé un dommage personnel.

Poursuivant l’indemnisation d’un préjudice moral et celle d’un préjudice matériel personnel en sa qualité de caution de divers engagements financiers contractés par la société I en liquidation judiciaire, Monsieur C est recevable à agir indépendamment des actions en reconstitution du patrimoine de la société en liquidation exercées par le mandataire-liquidateur.

Sa demande d’indemnisation d’un préjudice moral, nouvelle en appel, demeure néanmoins recevable au visa de l’article 565 du Code de procédure civile puisqu’elle tend aux mêmes fins indemnitaires que les prétentions soumises au premier juge, quoique sur un fondement différent.

*

L’arrêt pénal n° 18 du 14 janvier 2004 a été cassé sans renvoi. Il n’a donc pas autorité de chose jugée.

Le jugement correctionnel rendu le 31 juillet 2002 par le Tribunal de Grasse n’a autorité de chose jugée qu’autant qu’il exonère Monsieur X des faits de banqueroute et de malversation pour lesquels il l’a relaxé.

*

Selon l’article 22, dans sa version alors applicable aux faits de l’espèce (du 22 février 1970 au 10 août 1994), de l’ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable ' les fonctions de membre de l’ordre sont incompatibles avec toute occupation ou tout acte de nature à porter atteinte à son indépendance, en particulier (…) avec tout acte de commerce ou d’intermédiaire autre que ceux que comporte l’exercice de la profession (…) Il est notamment interdit aux membres de l’ordre et aux sociétés reconnues par lui d’agir en tant qu’agent d’affaires (…) Les interdictions ou restrictions édictées par les trois alinéas précédents s’étendent au conjoint des membres de l’ordre, à leurs employés salariés et à toute personne agissant pour leur compte ou ayant avec eux des liens ou intérêts communs estimés substantiels.

Monsieur S B, frère de l’épouse de Monsieur M X, entendu en qualité de président-directeur général de la S.A. BIOGYNE a déclaré le 30 juillet 1996 aux services de police (cote pénale D 141 – la Cour indique par commodité la cote du dossier pénal et non le numéro de pièce des communications civiles correspondantes) ' comme à l’époque je me trouvais en retraite j’ai donc pensé avec l’aide de mon beau-frère à créer une société qui aurait donc la même activité que I. Nous nous sommes installés dans le même bâtiment .

La société BIOGYNE a été enregistrée le 7 (D 151) ou le10 janvier 1994 (D 160), soit dix à sept jours avant la cessation des paiements de la société I, son capital étant réparti à concurrence de 3 675 parts détenues par la société anonyme de droit helvétique H sise à Genève, 3 600 parts par Madame V AC, fille de Monsieur M X, 221 parts par Monsieur S B, beau-frère de Monsieur M X, 1 part par Madame Q R épouse de Monsieur S B, 1 part par Monsieur M X, 1 part par son épouse, née AD B et 1 part par Monsieur AE AF, domicilié à proximité immédiate de la frontière helvétique. La société a donc été contrôlée depuis l’origine par les membres ou les alliés de la famille de Monsieur M X, lui même porteur de part, contrôle familial que n’a pas remis en cause, mais au contraire renforcé, l’augmentation de capital décidée par l’assemblée générale extraordinaire du 30 juillet 1994.

Vainement Monsieur M X tente-t-il dans ses écritures (page 7) de mettre en avant la participation de la société suisse d’investissements H, présentée comme indépendante de la famille X, alors qu’il résulte pourtant, d’une part, de la déclaration sus-référencée de Monsieur S B, que Monsieur AE AF, censé représenter H, n’était pas présent aux assemblées mais qu’en revanche Madame V AC l’était systématiquement et, d’autre part, que Monsieur AG AH (D 167), ressortissant helvétique employé de la société CRÉDIT SUISSE TRUST entendu sur commission rogatoire, a clairement exposé qu’H n’était qu’un nom permettant à des investisseurs, clients de la société CRÉDIT SUISSE TRUST, de prendre des participations en capital sans apparaître.

La Cour relève également les précautions qui ont été prises pour que la société BIOGYNE qui avait acquis directement d’I les spécialités 'Aginax solution et 'Algogyne n’apparaisse plus ensuite dans l’offre de reprise des actifs d’I frappée de liquidation, Madame Q R, épouse de Monsieur S B ,ayant été interposée pour réaliser cette acquisition dont elle ignorait la finalité ainsi qu’il résulte de sa déclaration à la cote D 62.

Monsieur P Y, directeur de laboratoire qui a été actionnaire d’I, relate à la cote D 22 qu’en septembre ou octobre 1993 il avait reçu la visite de M. X qui lui avait indiqué vouloir créer une société dénommée BIOGYNE, ayant déposé ce nom avec un ami, et qui voulait savoir s’il pouvait l’utiliser.

Monsieur AI AJ, représentant du groupe POLI acquéreur en septembre 1996 de la société BIOGYNE, atteste à la cote D 64 que la négociation du prix a été menée avec Monsieur M X qui 'agissait comme mandataire des actionnaires de BIOGYNE', mais ce témoin ne se souvient pas avoir jamais rencontré Monsieur B, pourtant président-directeur général de BIOGYNE à l’époque.

Il en résulte qu’en transgressant de manière itérative les prohibitions d’intermédiation et d’agence d’affaire édictées par l’article 22 de l’ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable, et aussi en prenant, tant à titre personnel qu’au profit de sa famille, des intérêts concurrents de ceux de la société I, Monsieur M X, membre de l’ordre des experts-comptables à titre personnel et dirigeant social de la S.A. FIDUCIAIRE INTERNATIONALE D’EXPERTISE COMPTABLE s’abrégeant en SOFIDEC chargée par lettre de mission du 15 mai 1993 de la révision et du suivi de la comptabilité de la société I, a aliéné son indépendance, engagé ainsi sa responsabilité personnelle et commis une faute.

Cette faute est de nature délictuelle Monsieur X n’ayant de lien contractuel ni avec Monsieur C, qui poursuit la réparation du préjudice personnel subi, ni même avec la société I, dont le liquidateur judiciaire recherche la réparation du préjudice patrimonial, laquelle n’avait de lien contractuel qu’avec la société SOFIDEC même si la lettre de mission définie avec cette société prévoyait, pour certains chefs de la mission, l’assistance personnelle de Monsieur X, lequel agissait alors en qualité de préposé ou de mandataire social de SOFIDEC.

*

Au contraire de ce que tentent de faire accroire tant Monsieur C que le mandataire-liquidateur d’I, les intérêts pris par Monsieur X et sa famille dans la société BIOGYNE ni même la cession à celle-ci des spécialités d’I qu’il a proposée et favorisée (en ce sens la déposition de Monsieur AK AL, médecin de l’industrie pharmaceutique, cote D 33), ne sont à l’origine de la déconfiture de la société I dont les causes profondes doivent être recherchées dans une mauvaise maîtrise de la masse salariale, ainsi que Monsieur C l’a lui-même reconnu dans une note du 10 novembre 1993 relatant l’historique de la société, et surtout dans la défaillance, en phase de développement, du soutien d’Z, investisseur en capital-risque, que des difficultés internes au CRÉDIT LYONNAIS ont dissuadé de concourir à une nouvelle augmentation du capital d’I.

Mais alors qu’il entrait dans la mission de SOFIDEC, telle qu’elle résulte de la lettre du 13 mai 1993, de préparer le 'dossier de présentation d’I aux différents repreneurs’ l’ 'assistance de Monsieur X à la cession’ étant même prévue en conséquence, le choix de démanteler les actifs de l’entreprise, auquel Monsieur X a trouvé intérêt pour lui-même et sa famille, plutôt que de rechercher une revente globale ou l’entrée d’un nouveau partenaire en capital-risque, fut-ce avec une prime d’émission symbolique, constitue une perte de chance indemnisable.

Cela est si vrai que la société BIOGYNE, dévolutaire final des actifs techniques d’I, dont Agynax, initié par I, constituait le 'produit phare’ représentant 60 % environ du chiffre d’affaires, selon la déclaration (cote D 63) de Monsieur AS-AU AV directeur des opérations de BIOGYNE après le rachat par le groupe POLI, a été rachetée alors même qu’elle enregistrait toujours des pertes amenant l’investissement de ce groupe à un total de 8 millions de francs (D 64, D 73).

La Cour quantifie en conséquence le préjudice résultant pour la liquidation judiciaire de cette perte de chance à 20 % de la différence (4,95 millions de francs) entre le coût d’acquisition par BIOGYNE des actifs d’I (1,35 million de francs au total) et la revente au groupe POLI des parts de BIOGYNE et des comptes-courants d’associés (6,3 millions de francs) arrondi à 1 million de francs (contrevaleur 152 449 €).

Le fait que Monsieur C ait quatre mois durant, outre son activité de mandataire social d’I effectué des prestations rémunérées pour BIOGYNE, ainsi d’ailleurs qu’un autre collaborateur d’I, le médecin AK AL (cote D 33), prestations qui s’inscrivent dans le cadre de la cession des spécialités Agynax solution et Algogyne ne suffit pas à rapporter la preuve que Monsieur C ait alors eu connaissance de ce que BIOGYNE, nouvellement créée, était contrôlée par la famille X plutôt que par un autre groupe d’investisseurs, d’autant qu’un soin particulier avait été apporté dès sa constitution pour rendre difficilement lisible le contrôle du capital par la famille X.

Il résulte au contraire de la déclaration à la cote D 84 de Monsieur AE AM, président-directeur général de la S.A qui porte son nom et qui avait envisagé d’acquérir la société I courant 1993, que ' Monsieur C m’avait dit que M. X était son comptable et son conseil, je dirai même son 'homme de confiance’ situation que confirme encore l’intuitu personnae spécifié à deux reprises dans la lettre de mission de SOFIDEC (assistance de Monsieur X à la cession, assistance de Monsieur X à la négociation avec les différentes entreprises de distribution des produits I).

Privé, par la faute de Monsieur M X, du conseil indépendant qu’il pouvait légitimement attendre de SOFIDEC, cabinet d’expertise-comptable rétribué par la société qu’il dirigeait et qui était alors la proie de difficultés économiques, Monsieur L C a subi de ce fait un préjudice moral individuel dont la Cour fixe, à la mesure de l’enjeu, la réparation à la somme de 40 000 €.

Le préjudice patrimonial personnel de Monsieur C, résultant de la perte de chance de celui-ci de réduire par une cession des titres ou par l’entrée en capital-risque de nouveaux investisseurs le montant des engagements qu’il avait personnellement contractés au soutien de la société I , doit être quantifié à 20 % du montant des dits engagements.

Il sera donc invité par la Cour, avant-dire droit de ce chef, à en fournir contradictoirement le décompte et les pièces d’appui.

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Pour être recevable, l’action paulienne doit être fondée sur une créance née dans son principe avant l’acte attaqué.

Tel est bien le cas en l’espèce dès lors que l’acte argué de fraude date du 22 décembre 1997 et que, dès avant le 22 novembre 1993, date d’achat des premiers actifs de la société I par la société BIOGYNE, émanation de la famille X, puis du rachat dissimulé par celle-ci des autres actifs (21 novembre 1994), Monsieur M X, en constituant, notamment avec son épouse et sa fille, la société BIOGYNE à ces fins, avait transgressé ses obligations déontologiques d’expert-comptable et concrétisé sa faute.

La fraude paulienne résulte de la seule connaissance que le débiteur qui diminue sa solvabilité a du préjudice causé au créancier par l’acte litigieux.

L’appartement des époux X à Cannes acquis le 14 décembre 1992 pour la somme de 3 600 000 francs a été revendu le 22 décembre 1997, 3 700 000 francs à une S.C.I. J, constituée par la famille X. Tant l’absence de plus value normale pour un tel bien que la communauté d’intérêts de l’acquéreur avec les vendeurs dont il est l’émanation caractérise la volonté de soustraire ce patrimoine aux conséquences pécuniaires de la faute de Monsieur M X, étant surabondamment observées les précautions prises par celui-ci pour dissimuler cette faute.

En conséquence, la Cour fait droit à l’action paulienne tant au bénéfice de Monsieur C que du liquidateur judiciaire de la S.A. I ès-qualités et leur déclare inopposable la cession immobilière dont s’agit et ses suites.

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La présente décision étant un arrêt d’appel contradictoire, exécutoire nonobstant pourvoi en cassation, il est superfétatoire d’en ordonner au surplus l’exécution provisoire que sollicite Maître D, ès-qualités.

Les intérêts légaux sur les sommes dues partiront de la signification de l’arrêt qui les fixe.

Aucune mesure d’expertise n’apparaît en l’état nécessaire.

Monsieur C ne démontre pas que les époux X et la S.C.I. J aient conduit leur défense avec un acharnement la rendant abusive ou injustifiée. Il sera donc débouté de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

Les époux X et la S.C.I. J qui succombent supporteront dès à présent les entiers dépens échus.

L’indemnité pour frais irrépétibles de procès mise à leur charge au profit de Maître D, ès-qualités, sera fixée à 5 000 €.

Sa fixation sera réservée en ce qui concerne la demande de Monsieur C, en raison du renvoi de la cause sur l’évaluation de son préjudice patrimonial personnel.

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PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement en matière commerciale et en dernier ressort,

Réforme la décision entreprise et, statuant à nouveau,

Dit que Monsieur M X a enfreint les dispositions l’article 22, dans sa version alors applicable aux faits de l’espèce (du 22 février 1970 au 10 août 1994), de l’ordonnance modifiée n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l’ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d’expert-comptable et que cette faute a généré un préjudice tant à la S.A. I, actuellement en liquidation judiciaire sous mandat de Maître M D, qu’à Monsieur L C personnellement ;

Condamne en conséquence Monsieur M X à payer en réparation :

' à Maître M D, ès-qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la S.A. I, la somme de 152 449 € à titre de dommages-intérêts et celle de 5 000 € en compensation des frais irrépétibles du procès ;

' à Monsieur L C, la somme de 40 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral ;

Avant dire droit sur le préjudice patrimonial de Monsieur L C, enjoint à celui-ci de fournir contradictoirement le décompte et les pièces d’appui justifiant des engagements personnellement contractés au soutien de la société I ;

Renvoie, sur ce segment, la cause et les parties à l’audience du 5 Mars 2010 à 8 h 05 qui sera tenue en conseiller-rapporteur, sauf meilleur avis des avocats des parties ;

Dit que la clôture de l’instruction de l’affaire interviendra un mois avant l’audience, à la diligence du conseiller de la mise en état des causes ;

Déclare inopposable tant à Maître M D, ès-qualités de mandataire liquidateur judiciaire de la S.A. I, qu’à Monsieur L C la vente immobilière intervenue le 22 décembre 1997 entre les époux X et la S.C.I. J par le ministère de Maître E, notaire à F, et l’acte subséquent du 7 avril 1998 emportant reprise des engagements par la S.C.I. J ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne les époux X et la S.C.I. J aux entiers dépens dont la distraction est autorisée, s’il échet pour ceux d’appel, au profit de la S.C.P. d’avoués SIDER et de la S.C.P. d’avoués LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY pour la part dont elles auraient fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE PRÉSIDENT LE GREFFIER