COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

3^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 19 DECEMBRE 2013

N° 2013/598

Rôle N° 12/17536

XXX

C/

XXX

Grosse délivrée

le :

à : SELARL BOULAN

M^e P-L SIDER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance d’AIX-EN-PROVENCE en date du 31 Août 2012 enregistré au répertoire général sous le n° 09/05911.

APPELANTE

XXX Société Civile Immobilière,

inscrite au RCS d’AIX EN PROVENCE sous le N° D 485 036 164,

prise en la personne de son représentant légal en exercice

XXX

représentée par la SELARL BOULAN / CHERFILS / IMPERATORE, avocats au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Caroline SAYAG, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

XXX prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es-qualité audit siège, d

XXX

représentée par M^e Philippe- laurent SIDER, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Patrice PASCAL, avocat au barreau de TARASCON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 13 Novembre 2013 en audience publique devant la Cour composée de :

Madame Christine DEVALETTE, Présidente (rédactrice)

Madame Y Z, Conseillère

Monsieur Michel CABARET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me A B.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2013

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2013,

Signé par Madame Christine DEVALETTE, Présidente et M^me A B, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Aux termes d’un marché en date du 05 décembre 2006, la XXX a confié à la XXX, ci-après ISOTEC, le lot isolation et protection incendie par la réalisation de gaines d’air frais verticales et horizontales et de gaines de désenfumage, avec recoupement des dites gaines, ce dans le cadre du chantier de la maison de retraite L’ESCALETTE à Châteauneuf Le Rouge, et pour un prix de 30.500 euros HT.

La société MG INGENIERIE est intervenue en qualité de maître d’oeuvre.

Se plaignant du fait que l’isolation dans les combles et à l’intérieur des différentes gaines n’avait pas ou avait mal été effectuée, désordres constatés à la réception en décembre 2007, la XXX a contesté devoir les factures sollicitées par la société ISOTEC et a établi un projet de DGD faisant apparaître un solde de 6432,39€TTC sur quoi la société ISOTEC n’a émis aucune contestation, mais a de nouveau réclamé, par lettre recommandée avec accusé de réception du 24 janvier 2008, le paiement du solde du marché et des travaux supplémentaires.

Par acte en date du 23 septembre 2009, la société ISOTEC a assigné la XXX devant le Tribunal de Grande Instance d’Aix-en-Provence afin qu’elle soit condamnée à lui verser la somme de 6.432,39 euros TTC au titre du solde du marché initial, et la somme de 22.878,28 euros au titre des travaux supplémentaires qu’elle dit avoir réalisés.

Par jugement en date du 31 août 2012, le Tribunal de Grande Instance d’Aix-en-Provence a :

— condamné la XXX à payer à la XXX les sommes suivantes :

6.432,39 euros TTC au titre du marché principal avec intérêts aux taux légal à compter du présent jugement,

22.878,28 euros TTC au titre des travaux complémentaires avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement,

1.200 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— débouté la XXX de ses demandes au titre des travaux restant à réaliser et reprise des désordres et des pénalités de retard,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes,

— condamné la XXX aux dépens,

— dit n’y avoir lieu à l’exécution provisoire.

La XXX a interjeté appel de ce jugement le 24 septembre 2012.

Vu les conclusions déposées 20 décembre 2012, par la XXX, au terme desquelles il est demandé à la Cour de :

— réformer le jugement rendu le 31 août 2012 par la TGI d’Aix-en -Provence,

— débouter la société ISOTEC INVEST de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société ISOTEC INVEST à verser à la XXX la somme de 53.425,32 euros en réparation de son préjudice,

— condamner la société ISOTEC à verser à la XXX la somme de 66.557,75 euros au titre des pénalités de retard,

Subsidiairement,

— désigner tel expert qui plaira à la Cour,

— condamner la société ISOTEC à verser à la XXX la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 code de procédure civile,

— condamner la société ISOTEC aux entiers dépens d’appel.

Au soutien de son appel, la XXX fait valoir que sur le solde de marché forfaitaire, dont elle ne conteste pas le montant, elle a retenu 4031,79€ pour la retenue de 5%, 1,5% pour le compte prorata et 1000€ pour la non remise des plans de recollement, et, pour le surplus, elle invoque, sur la base d’un constat et d’un rapport SOCOTEC, l’exception d’inexécution pour les malfaçons et non respects des règles de l’art affectant les travaux réalisés qui sont insusceptibles d’assurer l’isolation coupe-feu.

Concernant les factures de travaux supplémentaires, elle rappelle que le marché était forfaitaire et non révisable et qu’elle n’a jamais délivré d’ordre de service, les devis visés par le maître d’oeuvre d’exécution et OPC, sans délégation de pouvoir pour signer ces devis , étant inopérants, et la théorie du mandat apparent inapplicable.

Reconventionnellement, elle sollicite la condamnation de la société ISOTEC à l’indemniser des travaux de reprises et du retard puisque les travaux n’ont pas été réceptionnés.

Subsidiairement, elle sollicite une mesure d’expertise.

Vu les conclusions déposées et notifiées le 28 janvier 2013 par la société ISOTEC au terme desquelles celle-ci demande à la Cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sur les fondements des articles 1134 et 1998 du code civil, à titre subsidiaire de le confirmer sur le fondement de l’article 1375 du code civil, sur la condamnation en paiement de 22 878,28€ à compter de la mise en demeure, ou de l’assignation, à titre encore plus subsidiaire si une expertise était ordonnée, de le faire aux frais avancés de la XXX. Elle sollicite une indemnité de procédure de 5000€.

Sur le marché principal, elle fait valoir que la SCI ne peut procéder à aucune retenue car le procès-verbal de réception, à laquelle elle n’a pas été invitée à participer, ne mentionne aucune réserve la concernant, car la retenue de garantie n’a pas été contractuellement prévue, non plus que celle sur le compte prorata ou sur la remise de plans.

Concernant les travaux complémentaires de protection isolante par soufflage de laine de verre et traitement des joints coupe-feu, elle soutient, sur le fondement du mandat apparent ou subsidiairement de la gestion d’affaires, que ces travaux de faible valeur ont bien été commandés et visés par Monsieur X, appartenant à la société MG INGENIERIE, comme le devis initial et qu’ils étaient complémentaires et nécessaires pour assurer l’efficacité des premières interventions.

Elle conteste les malfaçons qui lui sont imputées sur la base de constats non contradictoires qui ne lui sont pas opposables et qui ne concernent pas ses propres travaux, comme le devis produit.

Sur les pénalités de retard, elle observe qu’elle n’a pas été convoquée aux opérations de réception.

Elle émet toutes protestations et réserves sur la désignation d’un expert.

Vu l’ordonnance de clôture en date du 29 octobre 2013.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur le montant du solde de marché initial dû par la XXX retenu par le tribunal, la société ISOTEC demande la confirmation du jugement qui a condamné la SCI à lui payer cette somme, qui tient compte dans le DGD notifié par lettre recommandée avec accusé de réception le 20 février 2008 des retenues opérées pour les 5%de garantie, compte prorata et non remise des plans de recollement, de sorte qu’il n’ya pas lieu d’examiner les critiques de la société ISOTEC sur ces retenues.

Le jugement a exactement débouté la société XXX de sa demande de dispense de paiement de ce solde pour une exception d’inexécution qui n’est pas fondée. En effet indépendamment du moyen tiré du caractère non contradictoire du procès-verbal de constat en date du 16 septembre 2009 ou du rapport de SOCOTEC en date du 3 décembre 2009 qui n’est pas opérant dans la mesure où ces pièces ont été soumises à la discussion des parties, il reste que les constatations qu’ils contiennent et qui ont été réalisées deux ans après la fin des travaux ne sont pas suffisantes pour établir un lien entre les désordres relevés et les travaux réalisés par la société ISOTEC. Celle-ci fait en effet valoir, sans être contredite, que le défaut de rebouchage par du béton des gaines à chaque niveau de chambres, et l’absence de chemin de passage sur les combles, relevés dans le rapport SOCOTEC et dans le constat d’huissier ne lui sont pas imputables, ces prestations n’étant pas prévues au devis initial comme aux devis complémentaires qui sont à cet égard peu explicites, en l’absence d’état descriptif des travaux.

Le jugement doit être confirmé sur la condamnation en paiement par la XXX de la somme de 6432,39€ TTC, sauf sur le point de départ des intérêts au taux légal qui n’est pas celui du prononcé du jugement mais de la mise en demeure contenant sommation de payer en date du 24 janvier 2008.

En revanche, concernant les trois factures de travaux complémentaires dont la société ISOTEC réclame le paiement à hauteur de 22 878,28€, force est de constater qu’en l’état, non contesté, d’un marché à forfait, comme stipulé au CCAP signé par toutes les entreprises dont la société ISOTEC, et en l’absence d’ordres de service acceptés et signés par la XXX ou par’ son mandataire légal', cette dernière est en droit, même si elle ne conteste pas la réalité des travaux, d’opposer à cette demande de supplément de prix, les dispositions d’ordre public de l’article 1793 du code civil.

La société ISOTEC, qui est un professionnel du bâtiment, ne peut à cet égard lui opposer, sur le fondement d’un mandat apparent, que ces devis de travaux supplémentaires ont été visés, avec la mention, 'bon pour accord ' par Monsieur X de la société MG INGENIERIE, maître d’oeuvre, alors que le CCAP indique clairement comme seul signataire pour ces travaux supplémentaires, le maître d’ouvrage ou son représentant légal, et que la circonstance selon laquelle ce dernier aurait lui-même signé, dans les mêmes termes, le devis initial non contesté par la XXX, est inopérante s’agissant des travaux opérant précisément supplément de prix.

Le jugement qui a condamné la XXX à payer les travaux complémentaires doit être infirmé et la société ISOTEC déboutée de sa demande de ce chef.

Pour les mêmes motifs d’absence de preuve du lien de causalité entre les prestations initiales ou complémentaires réalisées et les malfaçons tardivement alléguées, et sans qu’il y ait lieu d’ordonner une expertise sur des travaux réalisés en 2008, la XXX doit être déboutée de sa demande d’indemnisation pour malfaçons, étant observé à cet égard que la XXX ne fournit qu’un devis de 53 425,32 €TTC en date du 18 février 2010 , alors que si les malfaçons étaient, comme elle le prétend, de nature à compromettre la sécurité incendie de l’établissement de retraite, ces travaux auraient nécessairement dû être réalisés et donner lieu à l’établissement de factures.

De la même façon, au motif non établi que la société ISOTEC aurait refusé d’assister à la réception des travaux fixée le 19 décembre 2007, la XXX ne peut réclamer à celle-ci des pénalités de retard sur 1825 jours, selon un calcul obscur entre la date à laquelle les travaux auraient dû être réceptionnés,et une date butoir, non précisée.

Elle ne réclame par ailleurs aucune pénalité de retard avant cette date de réception et ne fournit aucune attestation du maître d’oeuvre permettant de calculer ce retard.

Le jugement qui a débouté la XXX de ce chef de demande, doit être confirmé.

L’équité commande qu’il ne soit fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit d’aucune partie en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris excepté sur le point de départ des intérêts au taux légal sur la condamnation en paiement de la somme 6 432,39€ prononcée contre la XXX et sur la condamnation de celle-ci à payer à la somme de 22 878,28€ TTC ;

Et statuant à nouveau sur ces chefs de demande infirmés,

Dit que la condamnation en paiement par la XXX de la somme de 6 432,39€ portera intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2008 ;

Déboute la société ISOTEC INVEST de sa demande en paiement de travaux supplémentaires;

Y ajoutant,

Déboute les parties de leur demande d’indemnité de procédure ;

Condamne la société ISOTEC INVEST aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE