COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

18^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 30 JUIN 2015

N°2015/421

Rôle N° 13/17878

B C

C/

XXX

Grosse délivrée le :

à :

— M^e Robert CLAVET, avocat au barreau de TOULON

— M^e Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON – section Commerce – en date du 05 Août 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 12/232.

APPELANTE

Madame B C, demeurant XXX

représentée par M^e Robert CLAVET, avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

XXX, demeurant XXX

représentée par M^e Jean-Michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE substitué par M^e Lise KLINGUER, avocat au barreau de NICE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 23 Avril 2015, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Fabienne ADAM, Conseiller

Monsieur Jean-Bruno MASSARD, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me L M.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2015 et prorogé au 30 juin 2015

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2015

Signé par Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller faisant fonction de Président et M^me Fabienne MICHEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Dans le délai légal et par déclaration écrite reçue le 2 septembre 2013 au greffe de la juridiction, M^me B C née Razafindravony a relevé appel du jugement rendu le 5 août 2013 par le conseil de prud’hommes de Toulon qui l’a déboutée de ses diverses demandes pécuniaires à l’encontre de son ancien employeur la société SAS Belambra clubs.

Selon ses écritures développées oralement à l’audience du 23 avril 2015 et auxquelles il est renvoyé pour un exposé de ses moyens et prétentions, M^me C demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau :

à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur et condamner la société Belambra clubs à lui payer 3 655,30 € à titre de rappel de salaire du 5 mai 2012 au 28 février 2013, 365,53 € à titre d’indemnité de congés payés correspondante, 4 482,54 € à titre d’indemnité de préavis et 448,25 € à titre d’indemnité de congés payés correspondante, 2 241,27 € à titre d’indemnité légale de licenciement, 32 400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6 000 € à titre d’indemnité pour « préjudice moral distinct », 5 000 € d’indemnité pour « défaut d’affiliation à la prévoyance et à la mutuelle » ;

à titre subsidiaire, en conséquence de son licenciement sans cause réelle et sérieuse notifié le 15 avril 2013, condamner la société Belambra clubs à lui payer les mêmes sommes que celles susdites ;

en tout cas, la condamner à lui payer 2 500 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Selon ses écritures pareillement développées oralement et auxquelles il est renvoyé pour un exposé de ses moyens et prétentions, la société Belambra clubs demande pour sa part de confirmer le jugement entrepris, y ajoutant dire M^me C mal fondée en ses demandes formées à titre subsidiaire et l’en débouter, la condamner reconventionnellement à lui payer 1 582,62 € bruts en remboursement de salaires trop versés et 3 000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Sur ce :

Selon acte sous seing privé du 10 juin 2011 avec effet au 1^er novembre 2011, la société SA Mer et soleil Provence a vendu le fonds de commerce d’hôtel restaurant à l’enseigne « Riviera Beach club par elle exploité à Hyères, à la société SAS Belambra clubs, laquelle est notamment devenue à cette date le nouvel employeur de M^me B C par application de l’article L. 1224-1 du Code du travail.

M^me C avait été embauchée suivant contrat écrit dit de saison à partir du 9 avril 2008 par la société Mer et soleil Provence en qualité de femme de chambre de son établissement de Hyères à temps complet sur la base de 39 heures hebdomadaires pour une durée déterminée jusqu’au 5 octobre 2008, puis à partir du 1^er novembre 2008 suivant contrat écrit à durée indéterminée à temps complet « 39 heures de travail effectif en moyenne sur l’année », en qualité de gouvernante, moyennant au moment du transfert de son contrat de travail à la société Belambra clubs un salaire mensuel de 2 241,27 € bruts pour 186,33 heures, dont « 34,66 heures supplémentaires » selon les mentions portées sur ses bulletins de paie mensuels.

Estimant subir sans son accord depuis le 1^er novembre 2011 des modifications d’éléments essentiels de son contrat de travail, l’intéressée à saisi le 8 mars 2012 la juridiction prud’homale d’une demande tendant d’une part au paiement de rappels de salaires et accessoires, d’autre part à la résiliation judiciaire de son contrat de travail au tort de l’employeur avec les conséquences de droit attachées à celles d’un licenciement abusif.

En cours d’instance, mise à pied à titre conservatoire le 20 mars 2013, elle a été licenciée pour faute grave sans préavis ni indemnité par lettre du 15 avril 2013.

En cet état, mais statuant sur la seule demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, a été rendu le jugement dont appel.

— Sur la résiliation judiciaire sollicitée du contrat de travail et les demandes y afférentes :

En droit par application de l’article L.1231-1 du Code du travail, lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits imputés à l’employeur, tout en demeurant à sa disposition, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée, et c’est seulement dans le cas contraire qu’il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

A l’appui de sa demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur, M^me C soutient que la société Belambra clubs lui aurait imposé contre son gré depuis le 1^er novembre 2011 d’une part une baisse de sa rémunération, d’autre part une modification de ses attributions.

S’agissant de la rémunération, l’intéressée avait été embauché à temps complet 39 heures hebdomadaires aux termes de son contrat de travail, durée portée conventionnellement à 169 heures mensuelles dont 17,33 heures supplémentaires selon l’article 3 de l’avenant du 13 juillet 2004 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants régissant la relation de travail entre les parties.

M^me C soutient cependant que jusqu’en octobre 2011 ses bulletins de paie mentionnaient chaque mois 186,33 heures, dont 17,33 heures supplémentaires majorées à 10 % et 17,33 heures supplémentaires majorées à 20 %, en vertu d’un « usage dans l’entreprise » dont le respect s’imposait selon elle à la société Belambra clubs par application de l’article L. 1224-1 du travail.

Force est de constater que l’existence d’un tel « usage » n’est nullement démontrée, et apparaît contredite par les bulletins de paie eux-mêmes, lesquels font explicitement référence à des « d’heures supplémentaires », donc à un temps de travail accompli au-delà de la durée légale, et non pas à un supplément de rémunération versé indépendamment de tout travail en conséquence d’un engagement contractuel de l’employeur.

Le salarié n’ayant pas en principe de droit acquis à l’exécution d’heures supplémentaires, il était dans ces conditions loisible à la société Belambra clubs sans porter atteinte au salaire de M^me C ' payée au même taux horaire que précédemment sur la base de 169 heures mensuelles prévues par la convention collective, dont 17,33 heures supplémentaires ' de s’abstenir de requérir de l’intéressée l’exécution d’heures supplémentaires au-delà de ce plafond.

De fait M^me C ne justifie nullement, ni même ne prétend, avoir travaillé au-delà de 169 heures mensuelles à partir du 1^er novembre 2011.

Dès lors le grief tiré d’une baisse alléguée de sa rémunération apparaît infondé.

M^me C soutient en second lieu que plusieurs de ses attributions lui auraient été enlevées contre son gré.

Aux termes de son contrat de travail du 1^er novembre 2008 et du profil de poste lui ayant été notifié le 8 février 2011, en sa qualité de gouvernante pendant la période estivale et de femme de chambre en dehors de cette période, l’intéressée avait principalement pour tâches au sein de l’établissement de Hyères où elle était affecté, «le contrôle de la propreté des chambres, la mise en place des plannings de travail, l’organisation de la lingerie, l’achat du matériel nécessaire, la gestion de son équipe, sa participation en collaboration avec le service de recrutement de l’établissement au recrutement du personnel ».

Elle soutient qu’à partir du 1^er novembre 2011, elle n’aurait plus été que «lingère» après modification de ses attributions imposée par la nouvelle direction de l’entreprise.

Or il ressort de la correspondance entre les parties au cours des mois qui ont suivi le changement d’employeur que les missions de M^me C ont certes été réorganisées pour s’adapter aux règles et procédures déjà en vigueur au sein de la société Belambra clubs, gestionnaire par ailleurs d’autres sites d’accueil de vacanciers, mais sans que soit porté atteinte à aucune de ses principales prérogatives en qualité de gouvernante de l’établissement d’Hyères en période estivale et femme de chambre en dehors de cette période.

Ainsi il est constaté qu’en réponse aux interrogations de la salariée, l’employeur lui a notifié en ces termes par lettre RAR du 30 juillet 2012 que ses attributions principales telles que décrites dans son contrat de travail et son profil de poste susdit du 8 février 2011 demeuraient inchangées : « Organisation du travail : contrairement à ce que vous affirmez, vous avez la responsabilité de contrôler le travail de l’équipe de ménage à l’aide de check listes mises à votre disposition. Gestion des produits : vous avez la responsabilité de la gestion des produits (commande de produits via le magasinier). Là encore, seule la méthode de travail a changé par rapport à votre ancien employeur. Recrutement du personnel intérimaire : la responsable d’hébergement en a la responsabilité chez Belambra ».

En droit, l’employeur peut dans le cadre de son pouvoir de direction changer les conditions de travail d’un salarié dès lors que les nouvelles tâches confiées correspondent à sa qualification, sans qu’il en résulte une modification du contrat de travail requérant l’accord de l’intéressé.

En l’espèce les changements invoqués par M^me C correspondent à une simple modification de ses conditions de travail découlant de la légitime réorganisation de l’entreprise afin de la mettre en conformité avec les méthodes de gestion du nouvel employeur

Il y a lieu en conséquence de dire l’intéressée mal fondée tant en sa demande de rappel de salaire du 5 mai 2012 au 28 février 2013 qu’en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail au tort de l’employeur, ainsi qu’en ses demandes indemnitaires en découlant.

— Sur les demandes afférentes au licenciement :

Convoquée par lettre du 20 mars 2013 à un entretien préalable à son licenciement envisagé et jusque-là mise à pied à titre conservatoire, M^me C a été licenciée pour «faute grave » par lettre du 15 avril 2013 avec effet immédiat, sans indemnité, aux motifs essentiels, et qui fixent les limites du litige, ci-énoncés :

« (') Vous avez (') assigné l’entreprise en résiliation judiciaire du contrat de travail, ce qui est votre droit le plus absolu.

(') Nonobstant ce contentieux, vous devez continuer à vous acquitter de vos fonctions et adopter un comportement professionnel et respectueux.

Or tel n’est pas le cas et vous avez semble-t-il fait le choix avec deux autres de vos collègues de travail dans la même situation, de clairement vous opposer à votre direction et de ne plus exécuter vos fonctions, ayant manifestement un sentiment de toute impunité.

Comme tous les ans, il vous a été demandé, pendant la fermeture de l’établissement de novembre 2012 à fin mars 2013, de participer pendant la période hivernale, à la mise en état des chambres en vue de l’ouverture du site pour le mois d’avril.

Nous vous rappelons à ce titre que du temps où la société MER ET SOLEIL PROVENCE gérait le site du Riviera Beach Club, chaque salarié, vous y compris, effectuait au cours de la période hivernale, les tâches demandées et notamment en ce qui vous concerne, à la remise en état des chambres.

Or depuis plusieurs mois, nous constatons que vous contrevenez à vos obligations en la matière et adoptez un comportement défiant et contestataire à l’égard de votre direction.

(')Devant votre inertie à effectuer correctement et efficacement les tâches qui vous sont confiées, nous avons été contraints de vous remettre un planning vous fixant notamment le nombre de chambres à vérifier et les points ( lampe, rideaux, bureau etc …) que nous souhaitions vous voir inspecter dans les différentes chambres.

Non seulement vous faites preuve d’un désintérêt total pour ces tâches, avançant un rythme de travail très lent, mais encore, ne les effectuez pas correctement.

En date du 11 février dernier, nous vous avons remis un planning d’activités que vous nous avez rendu le 6 mars. Nous avons donc constaté que sur la période du 11/02/2013 au 6/03/2013, vous aviez fait en moyenne 1,2 chambre par jour, alors que vous auriez dû réaliser au minimum 4 chambres par jour, voire plus.

De plus, malgré nos demandes, nous avons constaté que les chambres du Riviera Beach Club étaient dans un état déplorable (rideaux déchirés, sales, absence de certains éléments d’équipement…), alors même que vous étiez sensée les avoir contrôlées.

Non seulement vous n’avez jamais daigné nous avertir de ces dysfonctionnements, mais encore n’avez pas hésité à préciser dans votre compte rendu d’activité que les chambres étaient « OK ».

Nous vous rappelons que vos fonctions de Gouvernante, auxquelles vous semblez d’ailleurs tant attachées, vous imposent pourtant d’ « assurer un contrôle rigoureux de la propreté des chambres» et que vous êtes à ce titre « responsable de l’entretien du matériel» et devez «donner toutes informations nécessaires au service de maintenance pour assurer un entretien optimal ».

Vous ne respectez donc pas vos obligations contractuelles.

De plus vous ne respectez absolument pas vos horaires de travail, lesquels sont les suivants en période de fermeture du club au public:

Du lundi au jeudi de 9h à 12h et 13h à 18 h et le vendredi de 9 H 00 à 12 H 00 et de 13 H à 17H00.

(')En effet, il s’avère que depuis plusieurs semaines, vous prenez régulièrement vos fonctions en retard, vous prenez de très longues pauses outre votre pause déjeuner, notamment dans le local technique à discuter avec Monsieur Z et Madame Y, vous quittez votre lieu de travail avant l’heure, et ce sans nous apporter la moindre justification ou même solliciter l’autorisation de votre direction.

Par ailleurs, vous allez même jusqu’à quitter votre lieu de travail en pleine journée sans autorisation et à ne pas vous présenter à votre poste de travail sans aucune autorisation et justification.

(')Les exemples sont nombreux et quasiment quotidiens.

Concernant notamment la journée du 14 février 2013, vous aviez indiqué à Monsieur X, le 13 février au soir, que vous ne seriez pas présente le lendemain.

Ce dernier vous a alors précisé que si vous souhaitiez prendre une journée de congé, il vous appartenait de suivre notre procédure interne, de lui remettre une demande dûment régularisée par vos soins, soumise à son accord.

Dans la mesure où vous ne lui aviez fait parvenir aucune demande en ce sens, Monsieur X vous a indiqué qu’il vous attendait à votre poste comme à l’habitude.

Contre toute attente, vous ne vous êtes présentée sur votre lieu de travail, et nous sommes restés sans nouvelle de votre part, jusqu’au 15 février 2013, date à laquelle vous avez repris votre poste, comme si de rien n’était.

A ce jour et malgré nos demandes, nous ne sommes toujours pas en possession d’un quelconque justificatif.

Nous avons toutefois constaté que vous n’avez pas hésité à préciser sur le planning que vous nous remettez, que vous étiez présente ce 14 février courant. Vous tentez ainsi de travestir la réalité des faits, ce qui n’est pas acceptable.

Le 21 février, vous avez prévenu par téléphone Monsieur X que vous étiez en arrêt de travail et que vous ne viendriez pas. Or, le mardi 22 février, le justificatif que vous avez apporté n’était pas de nature à légitimer une telle absence.

Le 7 mars dernier, nous avons à nouveau constaté que vous n’étiez pas présente à votre poste de travail et il s’avère que le justificatif que vous nous avez apporté n’est pas de nature à légitimer une telle absence.

Là encore, il vous appartenait de suivre notre procédure interne, de remettre une demande dûment régularisée par vos soins à votre responsable hiérarchique, soumise alors à son accord.

Par ailleurs et toujours avec ces mêmes collègues vous avez cru bon dénigrer la société auprès d’un salarié nouvellement embauché au service maintenance et tenté de le déstabiliser (').

De par votre comportement et au-delà des dysfonctionnements générés, vous avez poussé à bout votre supérieur hiérarchique qui ne peut plus assumer ses fonctions ('). Votre comportement rend impossible la poursuite de votre contrat de travail ».

Pour justifier de la réalité des griefs formulés, la société Belambra clubs produit principalement la lettre d’avertissement notifiée à l’intéressée le 1^er mars 2013 relative à ses absences répétées injustifiées et à l’inexécution de partie de son travail, un ensemble de courriels de M. F X, supérieur hiérarchique direct de la salariée, adressés en février et mars 2013 à la direction de l’entreprise pour dénoncer en termes alarmants le refus obstiné de travailler de M^me C, sa lenteur calculée, ses absences inopinées et répétées, l’attestation de M. J K, autre salarié, déclarant avoir été témoin du dénigrement de l’entreprise par les « membres de l’équipe », l’attestation enfin de M. X, adjoint de direction de l’établissement d’Hyères, venant confirmer le contenu de ses courriels à la direction de l’entreprise.

En défense, M^me C se borne essentiellement à soutenir que le retrait allégué de ses attributions de gouvernante aurait légitimé son comportement.

Or ces allégations sont infondées pour les raisons déjà ci-avant examinées, la salariée ne pouvant par ailleurs prétendre ainsi qu’il a été exposé au paiement d’heures supplémentaires non effectuées au-delà du plafond prévu par la convention collective et non demandées par l’employeur.

Se présentant comme des représailles, les absences injustifiées de la salariée, ses retards fréquents, son refus délibéré, répété et insurmontable d’exécuter les tâches ordinaires relevant de ses fonctions, son opposition finalement systématique au pouvoir de direction de l’employeur, traduisent en réalité de la part de M^me C un comportement général équivalent à un refus de travailler pur et simple, donc un manquement à l’obligation la plus élémentaire que lui imposait son contrat de travail.

Une telle attitude d’opposition et d’obstruction systématiques ainsi que la désorganisation de l’entreprise en résultant rendaient dans ces conditions impossible la poursuite de la relation de travail, même pendant la durée limitée du préavis.

En conséquence le licenciement de M^me C pour faute grave, sans préavis ni indemnité, apparaît justifié, de même que la mise à pied conservatoire qui l’a précédé, et celle-ci ne peut dès lors qu’être déboutée de ses diverses demandes indemnitaires à ce titre.

— Sur la demande d’indemnité pour « défaut d’affiliation à la prévoyance et à la mutuelle » :

M^me C prétend que contrairement aux retenues sur salaire à titre de cotisations mentionnées sur ses bulletins de paie, la société Belambra clubs ne justifierait pas de l’adhésion pour le compte de ses salariés à une assurance collective de retraite et prévoyance de frais et soins de santé.

Il ressort cependant de la correspondance produite aux débats que la société Belambra clubs, en conséquence de l’acquisition avec effet au 1^er novembre 2011 du fonds de commerce de la société Mer et soleil Provence, a normalement fait diligence auprès de son propre assureur le Groupe Mornay pour faire bénéficier le personnel salarié attaché au fonds par elle acquis de l’assurance collective aux régimes de retraite et de prévoyance profitant déjà par ailleurs à l’ensemble de l’effectif de son personnel, et le Groupe Mornay lui a confirmé par lettre du 5 mars 2012 l’admission effective des salariés concernés aux régimes de garantie souscrits.

La demande d’indemnité de M^me C à ce titre doit donc être rejetée comme infondée, l’intéressée ne justifiant au demeurant d’aucun préjudice, notamment d’aucun frais de santé par elle exposés et qui seraient demeurés non remboursés.

— Sur la demande reconventionnelle de la société Belambra clubs en remboursement de salaire :

La société Belambra clubs sollicite le remboursement de 1 582,62 € bruts payés à M^me C en avril 2012 à titre d’heures supplémentaires selon le bulletin de paie remis à l’intéressée ce mois-là, paiement qui selon elle n’aurait cependant été effectué « qu’à titre conservatoire » en attente de l’issue du litige prud’homal opposant les parties de ce chef, ainsi qu’il ressortirait de sa lettre explicative à la salariée du 26 avril 2012.

Toutefois le caractère « conservatoire » dudit paiement, c’est-à-dire soumis à la condition de son remboursement en cas de rejet des prétentions de la salariée par le juge prud’homal, ne résulte ni des mentions figurant sur le bulletin de paie litigieux, ni de la lettre susdite de société Belambra clubs à l’intéressée lui annonçant seulement : « (') malgré nos demandes répétées, nous n’avons reçu à ce jour aucun élément précis (') nous permettant de quantifier les heures supplémentaires accomplies au cours de l’exercice 2011(') Néanmoins nous allons procéder à titre exceptionnel et dérogatoire au règlement des heures de récupération que vous sollicitez. », ce dont il résultait que le paiement litigieux ne serait certes pas renouvelé à l’avenir mais avait un caractère définitif.

En application de l’article 1134 du Code civil, l’employeur n’est donc pas fondé à remettre unilatéralement en cause dans la présente instance un paiement fait à la salariée qui l’avait alors accepté, à la suite d’un engagement exprimé en termes irrévocables, quoique le bien fondé de ce versement lui soit avec raison apparu litigieux.

En application de l’article 700 du Code de procédure civile, il est enfin équitable d’allouer 1 200 € à la société Belambra clubs au titre de ses frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe ;

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la société Belambra clubs de sa demande d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;

Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant,

Dit M^me B C mal fondée en ses demandes indemnitaires afférentes à son licenciement par lettre du 15 avril 2013 et l’en déboute ;

Dit la société Belambra clubs mal fondée en sa demande reconventionnelle et l’en déboute ;

Condamne M^me C à payer à la société Belambra clubs 1 200 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en cause d’appel ;

La condamne aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT