COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

10^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 17 DECEMBRE 2015

N° 2015/524

Rôle N° 14/16814

XXX

C/

G X

SARL KSG

CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L’ASSURANCE

CPAM

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Magnan

M^e Ducrocq-Schreck

M^e Garay

M^e Sider

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 30 Juillet 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/07910.

APPELANTE

XXX prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, 14, Boulevard AB et Alexandre Oyon – XXX

représentée par M^e Joseph MAGNAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Jérôme LETANG, avocat au barreau de LYON,

INTIMEES

Madame G X

née le XXX à XXX

représentée par M^e Sandrine DUCROCQ-SCHRECK de la SCP SCHRECK, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

SARL KSG nom commercial : CAFE DE LA PLAGE MACAO, XXX immeuble le XXX

représentée par M^e Anaïs GARAY, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

CAISSE DE GARANTIE DES PROFESSIONNELS DE L’ASSURANCE, société d’assurance à forme mutuelle, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es-qualité audit siège, XXX

représentée par M^e Philippe-Laurent SIDER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Agnès GOLDMIC, avocat au barreau de PARIS,

CAISSE PRIMAIRE D’ASSURANCE MALADIE DU VAR prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège, XXX

défaillante

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 17 Novembre 2015 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, M^me Anne VELLA, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christiane BELIERES, Présidente

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

M^me Anne VELLA, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2015

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Décembre 2015,

Signé par Madame Christiane BELIERES, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Exposé des faits et de la procédure

Le 8 janvier 2011, à XXX M^me G X est tombée accidentellement en dansant le rock sur la piste du dancing 'Macao', géré par la SARL KSG, société assurée au titre de sa responsabilité civile par les MMA, assurance souscrite via M. D, agent d’assurance, dont la responsabilité civile professionnelle est couverte par la société d’assurance CGPA.

Selon ordonnance de référé du 30 mai 2012 une expertise médicale a été ordonnée et confiée au docteur B qui a déposé son rapport le 3 août 2012.

Par acte du 11 octobre 2012, M^me X a assigné la société KSG et la Cpam du Var devant le tribunal de grande instance de Draguignan pour obtenir l’indemnisation de son préjudice corporel.

Par acte du 7 mars 2013 la société KSG a assigné devant cette même juridiction les MMA et la société CGPA aux fins d’être relevée et garantie de toute condamnation susceptible d’être prononcée à son encontre.

Les deux procédures ont été jointes le 21 mai 2013.

Selon jugement du 30 juillet 2014, assorti de l’exécution provisoire, cette juridiction a condamné :

— la société KSG à payer à M^me X la somme de 30'713,53€ en réparation de son préjudice ;

— la société MMA Iard à verser à la société KSG la somme de 30'713,53€ ;

— la société KSG à payer à M^me X et à la société CGPA la somme de 2000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la société MMA Iard à verser à la société KSG la somme de 2000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— la société KSG et la société MMA Iard in solidum aux dépens avec distraction.

Elle a détaillé comme suit les différents chefs de dommage de la victime directe :

— perte de gains professionnels actuels : 4.638,13€

— assistance temporaire de tierce personne : 2.215,40€

— perte de gains professionnels futurs : Rejet

— souffrances endurées (4/7) : 14.000€

— déficit fonctionnel permanent 8% : 9.760€

— préjudice esthétique permanent (2/7) : 4.000€

— préjudice d’agrément : rejet

Elle a considéré sur le fondement de l’article 1147 du Code civil, qu’en mettant à la disposition des clients une poudre blanche qui ne s’imposait pas le soir de l’inauguration de la nouvelle piste de danse, pouvant se révéler dangereuse, la société KSG avait manqué à son obligation de sécurité. Elle a retenu que la fracture du col du fémur droit était compatible avec la chute. Elle a exclu une éventuelle faute susceptible d’être retenue à l’encontre du partenaire de M^me X. En conséquence elle a considéré que la responsabilité de la société KSG était pleine et entière et qu’elle devait indemniser la victime de l’intégralité de ses préjudices.

Elle a estimé que la société KSG rapportait la preuve que les MMA ne la couvrait plus le 8 janvier 2011, date du sinistre, et elle a jugé que M. D, agent général des MMA, et préposé de cette société n’avait pas fait souscrire à la société KSG un contrat d’assurance en temps et en heure, de manière à ce qu’elle soit toujours garantie par une assurance, et alors que s’agissant d’une activité de dancing cette omission est particulièrement fautive. En conséquence elle a condamné les MMA à relever la société KSG de l’ensemble des condamnations prononcées à son encontre

Par acte du 29 août 2014, dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, les MMA ont interjeté appel général de cette décision.

Moyens des parties

Dans leurs conclusions du 30 janvier 2015 les MMA demandent à la cour de :

' dire et juger qu’il n’y a pas lieu de les condamner à payer quelque montant que ce soit à la société KSG, ou à tout autre personne ;

' en conséquence débouter la société KSG et M^me X de l’ensemble de leurs demandes ;

' condamner la société KSG à leur payer la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

' la condamner aux entiers dépens avec distraction au profit de son conseil.

Les MMA exposent que la société KSG avait souscrit par l’intermédiaire de M. D, un de ses agents toulonnais, une police d’assurance MMA PRO, garantissant notamment la responsabilité civile de cette société vis-à-vis des tiers et de ses clients. Cette police arrivait à échéance le 31 décembre 2010.

Par courrier du 21 septembre 2010 adressé avec accusé de réception aux MMA, la société KSG a demandé la résiliation de la police à l’échéance de son contrat soit au 31 décembre 2010. Il semble que M. D, ou M^me AB-AC C qui travaillait de manière indépendante dans les mêmes locaux, ont proposé à cette société de souscrire une nouvelle police avec effet au 1^er janvier 2011 auprès de la société Axa. Cette nouvelle police n’aurait jamais été signée. Or M^me X prétend que le 8 janvier 2011 elle est tombée accidentellement sur la piste de danse de l’établissement géré par cette société en raison de la présence d’un talc utilisé pour rendre la surface plus glissante et qu’à cette occasion elle s’est fracturée le col du fémur.

Les MMA précisent qu’à la suite d’une erreur administrative elles n’ont pas constitué avocat devant le tribunal de grande instance de Draguignan et qu’elles ont été condamnées par cette juridiction à relever la société KSG indemne de toute condamnation prononcée à son encontre. Or elles soutiennent que la faute reprochée à la société KSG n’est pas établie. Sur le fondement contractuel, l’exploitant d’une discothèque est tenu d’une obligation de sécurité vis-à-vis de ses clients,qui est une obligation de moyen et non une obligation de résultat. Il incombe donc à la victime supposée de prouver le manquement du débiteur à cette obligation. Pour établir cette faute M^me X verse aux débats une attestation de M. AE AF V W qui n’est pas conforme aux prescriptions de l’article 202 du code de procédure civile. L’autre attestation émane de M. U V W AA qui n’est autre que le concubin de la victime présumée,ce qu’il n’a pas indiqué dans son attestation. Le troisième témoignage qui émane de M. O S Q n’atteste que d’une chose,à savoir qu’il a vu M^me X chuter sur la piste de danse.

Aucune indication n’est donnée sur la personne avec qui M^me X dansait. Ces attestations ne peuvent suffire à établir la présence d’une couche de talc sur la piste de danse. Le tribunal a d’ailleurs relevé que les attestations produites étaient lacunaires et contradictoires, mais qu’elles ne permettaient cependant pas d’exclure la présence de la poudre blanche ce soir-là. Il résulte de cette motivation qu’il existe un doute sur la présence de ce talc sur la piste de danse, et on ne saurait déduire de la mise à disposition par l’exploitant dans un coin de la salle d’un petit tas de talc pour y frotter les semelles qu’il aurait manqué à son obligation de sécurité.

Elles soutiennent en second lieu que leur garantie ne pouvait être mobilisée dès lors que le contrat d’assurance qui les liait à la société KSG avait été résilié antérieurement au sinistre. Le fait qu’elles ait adressé ultérieurement une relance de paiement de cotisation à la société KSG à la suite d’une erreur purement administrative n’a pas pour effet de faire revivre un contrat résilié à l’initiative de l’assuré. Cette société ne prétend d’ailleurs pas avoir continué à payer ses cotisations postérieurement au 31 décembre 2010.

Elles font valoir enfin que leur responsabilité ne saurait être retenue du fait de la violation alléguée par M. D de son devoir de conseil. Si l’article L. 511-11 III du code des assurances dispose que la compagnie d’assurances est civilement responsable dans les termes de l’article 1382 du Code civil du dommage causé par la faute, l’imprudence ou la négligence de son mandataire agissant en qualité d’intermédiaire d’assurance, lequel est considéré comme un préposé nonobstant toute convention contraire, il est constant que l’assureur n’est tenu qu’à la condition que le manquement de son agent ait été commis par celui-ci alors qu’il agissait en qualité de mandataire. Or il ressort que, soit M. D, soit M^me C, a proposé à la société KSG la souscription d’une nouvelle police auprès de la société Axa. En conséquence M. D ne pouvait plus agir évidemment en qualité d’agent des mutuelles du Mans mais en qualité de courtier mandataire de la société KSG pour lui proposer une police auprès d’une compagnie tierce. Elles soutiennent qu’il ne peut leur être reproché de ne pas avoir veillé avec suffisamment d’attention à ce que M. D fasse signer à cette société une nouvelle police d’assurance auprès d’un concurrent.

Par conclusions du 16 décembre 2014, M^me X demande à la cour de :

' retenir la responsabilité de la société KSG ;

' débouter les MMA, la société KSG et la société CGPA de l’ensemble de leurs demandes ;

' accueillir les pièces numérotées 40 et 41 qui sont régulièrement communiquées à ce jour ;

à titre incident

' condamner la société KSG à lui payer les sommes suivantes :

— ITT du 9 janvier 2011 au 8 juillet 2011 : 1585,77€,

— perte de gains professionnels actuels du 9 juillet 2011 au 25 janvier 2012 : 3226,71€,

— perte de gains professionnels futurs : 49'036€,

— déficit fonctionnel permanent : 10.400€,

— souffrances endurées : 14.000€,

— préjudice esthétique : 4.000€,

— tierce personne : 2.800€,

— préjudice d’agrément : 15.000€.

à titre subsidiaire

' confirmer le jugement ;

' condamner la société KSG à lui payer la somme de 4000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner la société KSG aux entiers dépens en ce compris ceux du référé et ceux liés aux coûts de l’expertise, distraits au profit de son conseil.

Le premier juge s’est fondé sur trois attestations de témoins et aucun élément ne permet d’affirmer que sa chute ne résulterait pas de l’état du parquet mais de la faute de son partenaire. Si une piste de danse est par nature glissante, il est démontré que le jour de l’accident la piste l’était de façon excessive, puisqu’il s’agissait de l’inauguration et que l’utilisation de talc ne s’imposait pas. La présence de ce talc est avérée puisqu’il est dit qu’il était mis à disposition des clients dans un coin de la piste pour talquer leurs semelles. En permettant l’utilisation de talc, mis à disposition par elle-même, la société KSG a commis un manquement à son obligation de sécurité. La preuve est donc rapportée que la piste de danse a été rendue anormalement glissante, et que cela est à l’origine de la chute.

Dans ses conclusions du 6 janvier 2015 la société KSG demande à la cour :

à titre principal, de :

' réformer le jugement qui l’a reconnu responsable de la chute de M^me X, et en conséquence de débouter celle-ci de l’ensemble de ses demandes, en la condamnant à lui verser la somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens distraits au profit de son conseil ;

à titre subsidiaire, de :

' confirmer le jugement qui a débouté M^me X de sa demande d’indemnisation au titre de la perte de gains professionnels futurs, et lui donner acte qu’elle s’en remet à l’appréciation de la cour sur l’évaluation des préjudices ;

' condamner les MMA à la relever et la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre ;

' à défaut confirmer le jugement qui a condamné les MMA, à son profit, au paiement du montant des préjudices alloués à la victime, au titre de sa responsabilité de commettant ;

à titre infiniment subsidiaire

' condamner la société CGPA à la relever de toute condamnation pouvant être mis à sa charge ;

en tout état de cause

' condamner la société CGPA et les MMA au paiement de la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont les frais d’expertise, et qui seront distraits au profit de son conseil.

Elle soutient que M^me X ne rapporte pas la preuve qu’elle aurait manqué à son obligation de sécurité et que les trois attestations versées aux débats sont des attestations de complaisance de ses amis. Elle précise que le talc était situé dans les coins de la salle de danse afin de permettre aux danseurs qui le souhaitaient de tapoter la semelle de leurs chaussures pour mieux glisser sur la piste de danse. Elle verse aux débats plusieurs attestations établissant que c’est le partenaire de M^me X, qui est également son compagnon, qui l’a lâchée par maladresse lors d’une danse. Il s’agit là de l’unique cause de la chute. Elle indique s’associer à l’argumentaire développé par les MMA sur l’absence de manquement à son obligation de sécurité.

À titre subsidiaire et sur l’indemnisation elle indique s’en remettre à l’appréciation de la cour sur les préjudices en estimant toutefois que le montant de l’indemnité accordée au titre de la tierce personne est très élevée et que la demande formulée pour le préjudice d’agrément n’est pas justifié dès lors que la victime est apte à reprendre l’activité qu’elle exerçait précédemment.

Sur la garantie et la responsabilité des MMA, elle expose que M. D a proposé à M. I J son représentant légal de résilier le contrat MMA Pro à son échéance et de souscrire un autre contrat auprès de la société Covéa Risks présentée comme une filière des MMA, et chargée des assurances des professionnels à risque. C’est dans ce contexte que le contrat MMA PRO a été résilié le 21 septembre 2010 à effet du 31 décembre 2010. Lors de la déclaration de sinistre elle a appris que la société Covéa Risks n’avait aucun rapport avec les MMA et que de surcroît M. D n’avait pas effectué les démarches dans les délais afin qu’elle soit assurée à compter du 1^er janvier 2011. Toutefois elle a reçu un dernier avis avant poursuites le 14 décembre 2011 émanant des MMA.

C’est dans ces conditions que le 4 mai 2012 son avocat a mis en demeure les MMA de la relever la garantir de toutes les condamnations pouvant être prononcées à son encontre dans le litige l’opposant à M^me X. Le 20 août 2012 ce même conseil a demandé les coordonnées de la compagnie d’assurances 'responsabilité professionnelle’ de M. M D, qui ont été transmises le 31 août 2012 à savoir la société CGPA, qui si elle a confirmé qu’elle couvrait effectivement cette garantie, a fait état de l’avis de poursuite du 14 décembre 2011 émanant de la MMA de sorte qu’elle a refusé sa garantie.

La société KSG soutient que l’envoi de cette lettre de relance du 14 décembre 2011 démontre que le contrat n’était pas résilié.

À titre subsidiaire la responsabilité des MMA doit être examinée au titre des fautes professionnelles commises par son agent M. D qui a résilié un contrat au 31 décembre 2010 sans souscrire immédiatement une autre assurance à compter du 1^er janvier 2010. En conséquence M. D a manqué à son devoir d’information et de conseil et les MMA sont responsables de la faute de ses préposés.

À titre infiniment subsidiaire la société CGPA qui couvre la responsabilité professionnelle de M. D devra la relever et la garantir de toutes condamnations pouvant être mises à sa charge.

Aux termes de ses conclusions du 19 janvier 2015 la caisse de garantie des professionnels de l’assurance (CGPA) demande à la cour de :

' statuer ce que de droit sur la demande principale diligentée par M^me X à l’encontre de la société KSG ;

' dire irrecevable et infondée l’action diligentée par la société KSG à son encontre ;

' dire que l’action diligentée à son encontre est prématurée ;

' dire que M. D n’a commis aucune faute ;

' en conséquence infirmer le jugement qui a retenu une faute de l’intermédiaire d’assurance, la mettre purement et simplement hors de cause est débouter la société KSG de l’ensemble de ses demandes ;

à titre infiniment subsidiaire

' ramener le préjudice subi par la victime à de plus justes proportions ;

' condamner toute partie succombant au paiement de la somme de 5000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamner les mêmes aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le doute persistant quant à la présence de la poudre litigieuse, la responsabilité de la société KSG ne saurait être retenue, M^me X étant défaillante dans l’administration de la preuve.

Sur le préjudice allégué, la demande formée au titre de la perte de gains professionnels futurs n’est pas justifiée.

Sur l’action engagée à l’encontre de M. D, il s’avère que les MMA ont relancé le 23 novembre 2011 leur assuré, la société KSG, au titre d’une prime impayée pour l’échéance du 1^er janvier 2011 au 31 décembre 2011. Il s’avère donc que le contrat souscrit était toujours en vigueur au moment du sinistre. Elle souligne que tout recours contre l’intermédiaire d’assurance est nécessairement subsidiaire à la question de la garantie de l’assureur. Or elle ignore à ce jour toutes les éventuelles diligences de la société KSG et de M. D qui n’est pas dans la cause et qui a cessé ses fonctions pour être admis à la retraite. En conséquence l’action diligentée par la société KSG à son encontre est pour le moins prématurée. En effet il convient de rapporter la preuve que les MMA ne sont pas en garantie et que cette absence de garantie est due à une faute de M. D.

À titre subsidiaire la faute de M. D n’est pas rapportée. Il a tenté dans un premier temps de replacer le risque auprès de la société Axa avant de le placer auprès de Covéa Risks avec une prise d’effet au 23 janvier 2011. Il est donc établi que son assuré a été diligent et que le trou momentané de la garantie n’est pas de son fait. C’est à ses risques et périls que la société KSG a continué son activité entre le 31 décembre 2010 et le 21 janvier 2011.

La Cpam du Var assignée par les MMA par acte d’huissier du 26 novembre 2014 délivré à personne habilitée et contenant dénonce de l’appel n’a pas constitué avocat

Par courrier du 8 septembre 2015 elle a fait connaître le montant de ses débours pour un montant de 33'315,25€, composée pour 31.293,17€ de prestations en nature et pour 2022,08€ d’indemnités journalières versées sur 178 jours du 12 janvier 2011 au 8 juillet 2011 au taux journalier de 11,36€.

L’ arrêt sera réputé contradictoire conformément aux dispositions de l’article 474 du code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur la responsabilité

M^me X expose qu’elle s’est rendue le 8 janvier 2011 au dancing le 'Macao', qu’elle fréquentait habituellement, et à l’occasion de l’inauguration de la nouvelle piste de danse. Aucune des parties ne discute le principe du fondement juridique applicable, à savoir l’article 1147 du Code civil, qui dispose de la responsabilité contractuelle. La société KSG était sur ce fondement tenue à une obligation de sécurité de moyen, l’obligeant à observer les mesures de prudence et de diligence normale et à veiller notamment à l’état de la piste de danse.

La preuve d’un manquement à cette obligation de sécurité de moyen incombe à celui qui s’en prévaut, et en l’espèce à M^me X qui soutient que sa chute serait due à la présence 'd’une poudre blanche’ sur la piste de danse.

Pour tenter d’administrer la preuve du manquement à l’obligation de sécurité, elle verse aux débats une attestation de M. AI O U V W, qui dit l’avoir transportée avec son véhicule personnel 'le 8 janvier 2011 à une heure du matin du dancing Macao à l’hôpital Bonnet de Fréjus St Raphael'. Toutefois ce témoignage n’apporte rien sur les circonstances dans lesquelles les faits se sont produits, la seule certitude étant que M^me X s’est blessée au dancing 'Macao.'

Elle produit une deuxième attestation dans laquelle M. O P Q déclare uniquement l’avoir 'vu tomber sur la piste de danse au dancing Macao.' Là encore aucun élément n’est apporté sur les conditions dans lesquelles elle aurait chuté, ou encore sur ce qui aurait provoqué sa chute.

Enfin elle verse l’attestation de M^me E F épouse Y, qui dit le 8 juillet 2011, 'avoir assister a la chute d’une cliente sur de la poudre blanche répandue au sol rendu glissant et dangereux.'

Or cette seule attestation ne saurait suffire pour retenir un manquement à l’obligation incombant à la société KSG, qui souligne à juste titre qu’il s’agissait ce jour là, ce qui n’est pas contredit, de l’inauguration de la nouvelle piste de danse, pour laquelle l’usage d’un talc permettant une meilleure glisse des danseurs ne s’imposait pas. Le société gestionnaire du dancing, établit par la production de témoignages (notament M^me Z, M^me A) , que M^me X ne critique pas, qu’en général la poudre blanche se trouve toujours dans un angle de la salle pour permettre aux danseurs qui le souhaitent d’y frotter leurs semelles de chaussures. S’il est plausible que des danseurs ont fait usage de cette poudre blanche, la présence de ce talc en quantité anormale n’est nullement rapportée, et en tout état de cause ne peut être imputée à la société KSG, et ce d’autant qu’il appartient à chacun de veiller à sa propre sécurité, et que M^me X n’administre pas la preuve que sa chute serait due à la présence de ce talc plutôt qu’à son propre fait.

En conséquence, M^me X qui ne rapporte pas la preuve d’un manquement de la société KSG à son obligation de sécurité doit être déboutée de sa demande tendant à l’indemnisation de son préjudice corporel, et le jugement doit être infirmé, de ce chef. Les actions récursoires deviennent sans objet.

Sur les demandes annexes

M^me X qui succombe dans ses prétentions, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel et ne peut de ce fait bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas d’allouer aux société KSG, MMA et CGPA une indemnité au titre des frais irrépétibles exposés .

Par ces motifs

La Cour,

— Infirme le jugement dans l’intégralité de ses dispositions ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

— Dit que M^me X ne démontre pas un manquement imputable à la société KSG à son obligation de sécurité ;

— La déboute de son action en responsabilité et indemnisation à l’encontre de la société KSG ;

— Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et devant la cour ;

— Condamne M^me X aux entiers dépens de première instance et d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le greffier Le président