COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

17^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 21 AVRIL 2016

N°2016/

SB/FP-D

Rôle N° 14/00998

Z B épouse E

C/

SAS OPTIWAY

Grosse délivrée le :

à :

M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Xavier PIETRA, avocat au barreau d’AIX-EN-

PROVENCE

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de prud’hommes – Formation de départage d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 07 Novembre 2013, enregistré au répertoire général sous le n° 09/1290.

APPELANTE

Madame Z B épouse E, demeurant Impasse Mignier – Quartier des cauvettes – 13090 ALLAUCH

représentée par M^e Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SAS OPTIWAY, demeurant 170 rue la Coquillade – 13540 PUYRICARD

représentée par M^e Xavier PIETRA, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 22 Février 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Sylvie BLUME, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président

Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller

Madame Sylvie BLUME, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Avril 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Avril 2016

Signé par Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller faisant fonction de Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M^me B a été engagée par la société Optiway le 10 avril 2007 dans le cadre d’un contrat à durée déterminée puis à compter du 11 mai 2007 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Convoquée par lettre recommandée avec avis de réception du 25 mars 2008 à un entretien préalable fixé le 1^er avril 2008, M^me B a été licenciée pour faute grave par une lettre recommandée avec avis de réception du 3 avril 2008.

Les parties ont régularisé une transaction le 7 avril 2008 destinée à mettre un terme à leur différend.

Contestant le bien fondé de son licenciement M^me B a saisi le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence le 9 septembre 2009, lequel par jugement avant dire droit du 26 octobre 2010 a ordonné une mesure d’enquête avec comparution personnelle des parties et témoins.

Par jugement de départage du 7 novembre 2013 le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M^me B et la transaction ne sont pas entachés de nullité ;

— déclaré M^me B irrecevable dans ses demandes ;

— condamné M^me B à payer à la société Optiway 800 € au titre des frais irrépétibles ;

— rejeté le surplus des demandes ;

— condamné M^me B aux dépens.

Le 8 janvier 2014 M^me B a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 26 décembre 2013.

Elle sollicite son infirmation et demande à la cour de:

— requalifier le contrat à durée déterminée du 10 avril 2007 en contrat à durée indéterminée en application de l’article L1245-2 du code du travail ;

— prononcer la nullité du licenciement ;

— prononcer la nullité de la transaction du 7 avril 2008 du fait de la nullité du licenciement ;

— condamner la société Optiway à lui payer les sommes suivantes:

. 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail ;

. 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et sexuel et violation de l’obligation de sécurité ;

. 213 000 € à titre de rappel de salaire d’avril 2008 à septembre 2015 outre les salaires dus jusqu’à sa réintégration effective et l’indemnité correspondante de congés payés de 21 360 € ;

à titre subsidiaire à défaut de réintégration possible de la salariée:

— condamner la société Optiway à lui payer :

. 50 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la nullité de son licenciement ;

. 3 040 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 304 € de congés payés correspondants ;

avec intérêts légaux à compter de la demande en justice et capitalisation ;

. 3 000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel outre les entiers dépens.

Elle demande la remise par l’employeur, sous astreinte de 50€ par jour de retard, d’une attestation destinée au Pôle emploi, un reçu pour solde de tout compte et un certificat de travail mentionnant le rappel de salaire, obligation étant faite à l’employeur de régulariser la situation de la salariée auprès des organismes sociaux du chef des rappels de salaire.

La société Optiway conclut à titre principal à la confirmation du jugement ;

Subsidiairement, dans l’hypothèse où la cour annulerait la transaction, elle demande à la cour de :

— dire que le licenciement est fondé sur une faute grave et à défaut sur une cause réelle et sérieuse;

— rejeter les demandes au titre du harcèlement, de la déloyauté dans l’exécution du contrat et de l’abus dans le recours au contrat à durée déterminée ;

— ordonner la restitution de la somme de 8 180 € versée à la salariée dans le cadre de la transaction ainsi que l’ordinateur portable qui lui a été confié.

A titre encore plus subsidiaire, dans l’hypothèse où la cour annulerait la transaction et jugerait la rupture abusive, elle demande à la cour de :

— constater que le salaire des six derniers mois s’élève à 13 005,19 € et que la salariée ne totalisait que 11 mois d’ancienneté ;

— dire que la somme de 50 000 € réclamée au titre de la nullité du licenciement intervenu en période de suspension du contrat et celle de 20 000 € réclamée au titre d’un licenciement intervenu avant la visite de reprise au détriment de l’obligation de sécurité ne peuvent se cumuler ;

— réduire les sommes allouées à la salariée.

En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de M^me B au paiement de 5 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des accusations calomnieuses de harcèlement sexuel et moral et 3 000 € au titre des frais irrépétibles outre les entiers dépens.

La cour renvoie pour plus ample exposé aux écritures reprises et soutenues oralement par les conseils des parties à l’audience d’appel tenue le 22 février 2016.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la transaction et le licenciement

Il résulte des éléments de l’espèce que les parties ont régularisé une transaction le 7 avril 2008 après notification à la salariée d’un licenciement pour faute grave le 3 avril 2008.

Une transaction a pour objet de mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation

née ou à naître résultant de la rupture du contrat de travail.

En application de l’article L 1231-4 du code du travail, l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. Ainsi que le rappelle à bon droit le conseil de prud’hommes, il est de jurisprudence constante que la transaction portant sur les conséquences d’un licenciement ne peut être conclue qu’une fois la rupture intervenue et définitive.

De plus, en application des dispositions de l’article 2044 du code civil, toute transaction conclue doit contenir des concessions réciproques.

En l’espèce la transaction qui a été signée le 7 avril 2008, est postérieure à la notification de la lettre de licenciement du 3 avril 2008.

Elle est formulée en ces termes:

'(…) La société Optiway n’a pu revenir sur sa décision de mettre un terme aux relations contractuelles, et a notifié à M^me Z B son licenciement par courrier recommandé avec demande d’avis de réception le 3 avril 2008; ce licenciement était motivé par le non-respect des obligations contractuelles de M^me Z B, se caractérisant par un manquement préjudiciable de sa part. A réception de son courrier de licenciement en recommandé, le 3 avril 2008, M^me Z B a vivement contesté le motif retenu par la société Optiway pour mettre un terme aux relations contractuelles.

A l’opposé de ce que soutient l’employeur, elle estime en effet que les faits qui lui sont reprochés ne sont pas suffisamment graves pour justifier un licenciement. Elle a donc informé la société Optiway qu’elle allait sans délai saisir le conseil des prud’hommes pour obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif. C’est dans ces conditions qu’après discussions, les parties à la présente transaction sont finalement parvenues à s’accorder pour régler, à l’amiable et conformément aux dispositions qu suivent, ce différent qui les divise (…)'.

Il s’évince clairement des précisions mentionnées dans l’acte de transaction sur le différend auquel les parties ont entendu mettre fin, que l’objet du litige portait sur le bien fondé du licenciement.

M^me B soulève la nullité de cette transaction, notamment en raison de la nullité de son

licenciement.

La lettre de licenciement du 3 avril 2008 est motivée comme suit:

' (…) Nous avons eu à déplorer de votre part un refus de réaliser une mission de formation pour le compte de notre client, constitutif d’une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien en date du 1^er avril 2008 à Aix-en-Provence.

En effet, vous étiez prévue au planning les 18 et 19 février 2008 pour une formation sur Paris pour le compte de notre client SFR, vous avez refusé d’effectuer cette mission prétextant la contrainte de distance.

Nous avons sanctionné ce refus d’effectuer cette mission par une mise en demeure en date du 20 février 2008, et nous avons demandé, par la même occasion de justifier ce refus, ce que vous n’avez pas jugé opportun de faire.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de l’entretien préalable du 1^er avril 2008

ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence , décidé de vous licencier pour faute grave (…).'

Au vu des motifs exposés dans la lettre , il est reproché à la salariée d’avoir refusé d’assurer une mission de formation à Paris les 18 et 19 février 2008.

L’employeur rappelle dans la lettre de licenciement avoir déjà 'sanctionné’ le manquement reproché à la salariée par une lettre remise en main propre le 25 mars 2008 qui était ainsi formulée : '(…) Vous étiez prévue au planning et prévenue que vous aviez une session de formation sur Paris les 18 et 19 février 2008, à laquelle vous ne vous êtes pas présentée, sans produire de justificatifs pour cette absence. Ce comportement est, vous ne l’ignorez pas, préjudiciable au bon fonctionnement de notre Société. Nous vous adressons donc cette lettre, à titre de mise en demeure, laquelle sera versée à votre dossier personnel. Nous vous invitons à nous faire part des motifs justifiant cette absence. En l’absence de justification de votre part, nous serions amenés à envisager à votre encontre une sanction plus grave. Nous espérons vivement que cette sanction vous fera prendre conscience de l’impérieuse nécessité de changer d’attitude(…).'(pièce 9 de la salariée).

Il ne fait pas de doute qu’une telle lettre, versée au dossier de la salariée, caractérise une sanction disciplinaire pouvant s’analyser comme un avertissement en dépit de son intitulé 'mise en demeure', ainsi que l’a du reste justement analysé l’employeur en faisant expressément référence dans la lettre de licenciement à la sanction déjà prononcée.

En vertu du principe de non-cumul des sanctions, le refus allégué de la salariée de dispenser une formation les 18 et 19 février 2008 ne pouvait justifier, sans fait nouveau, deux sanctions successives.

Il s’en suit que le licenciement , exclusivement fondé sur des faits déjà sanctionnés, est illégitime.

S’agissant des conséquences spécifiques qui s’attachent au licenciement d’un salarié consécutivement à un accident du travail, il importe de déterminer la nature de l’accident de la circulation dont a été victime la salariée le 21 mars 2008 , en l’état du désaccord des parties sur ce point, l’employeur soutenant qu’il s’agit d’un accident de trajet survenu lors du retour de la salariée à son domicile après son travail alors que la salariée se prévaut d’un accident du travail.

Il est constant que le 27 février 2008 la salariée a fait l’objet d’un accident de la circulation avec arrêt de travail jusqu’au 21 mars 2008 et que la CPAM a notifié à la salariée l’acceptation d’une prise en charge de cet accident au titre d’un accident du travail par courrier du 18 mars 2008 (pièce 7).

L’employeur qui a reçu les divers arrêts de travail émanant de la salariée, tous motivés par l’accident du travail, ne pouvait méconnaître le caractère professionnel de cet accident.

En tout état de cause, et bien qu’il conteste la qualification d’accident du travail retenue par la CPAM, l’employeur ne remet pas en cause les circonstances de l’accident telles que relatées par la salariée dans un courrier recommandé adressé en ces termes le 4 septembre 2009 à la société Optiway, plus particulièrement à l’attention de M. M Y : '(…) Le 27 février 2008, M. I J t’a demandé de me sortir de la société. Tu m’as appelée lorsque j’étais sur la route et que j’avais fini une journée de formation sur Avignon pour le client SFR, tu me l’as annoncé sèchement et qu’il fallait que je parte dans les plus brefs délais(…)' (pièce 13 de la salariée).

Il résulte de ces indications, reprises par la salariée dans des conclusions, que celle-ci a été accidentée au cours d’un trajet retour entre Avignon, où elle avait dispensé une formation pour l’entreprise cliente SFR, et son domicile, étant observé que le site de l’entreprise est situé à Aix.

Il est de droit que l’accident survenu au cours du trajet entre le domicile du salarié et le lieu de sa mission, qu’il s’agisse de l’aller ou du retour, est un accident du travail.

En application de l’article R241-51 dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur le 1^er mai 2008 du décret du 7 mars 2008, le salarié devait bénéficier d’un examen par le médecin du travail après une absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail.

En application des articles L1226-7 et L1226-9 du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle, est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie. L’employeur ne peut rompre le contrat de travail au cours des périodes de suspension que s’il justifie d’une faute grave, soit de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

En application de l’article L 1226-13, toute rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance des dispositions de l’article L1226-9 est nulle.

En l’espèce M^me B a repris son activité le 25 mars 2008 après un arrêt de travail de plus de 8 jours consécutif à son accident du 27 février 2008 ; elle devait donc bénéficier d’une visite médicale de reprise. A défaut, son contrat de travail restait suspendu en dépit de la reprise de son activité.

Les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail s’appliquent dès lors que l’employeur avait connaissance de l’origine professionnelle de l’accident par la réception des avis d’arrêts de travail.

Le licenciement illégitime de M^me B, prononcé au cours d’une période de suspension de son contrat de travail en méconnaissance des dispositions légales précitées est nul en application de l’article 1226-13 du code du travail.

Il résulte de tout ce qui précède que les parties ne pouvaient valablement transiger sur la base d’un licenciement nul et que la transaction conclue entre les parties est entachée de nullité.

Le jugement déféré sera infirmé en ses dispositions ayant rejeté les demandes formées par la salariée au titre de la rupture de son contrat de travail.

La salariée sollicite sa réintégration dans son emploi. Pour surprenante que soit sa demande en raison des faits de harcèlement moral et sexuel dont elle dit avoir été la victime de la part du président de la société Optiway, sa demande est de droit et la seule production du livre d’entrée et de sortie du personnel, au demeurant non actualisé (pièce 31, période du 1/04/2007 au 30/09/2015), est insuffisante pour démontrer la réalité de la suppression du poste de la salariée et l’impossibilité absolue de la société Optiway de réintégrer la salariée.

En l’état de ces constatations , il sera fait droit à la demande de réintégration de la salariée.

L’employeur relève que la salariée a attendu le 7 novembre 2013, soit plus de cinq ans après le prononcé de son licenciement le 3 avril 2008, pour solliciter sa réintégration ainsi que l’indemnisation qui en est le corollaire, soit l’ensemble des rémunérations qu’elle aurait dû recevoir depuis son licenciement.

De même, il résulte des pièces de la procédure qu’après avoir saisi la juridiction prud’homale le 8 septembre 2009 d’une demande tendant au prononcé de la nullité de son licenciement et à la condamnation de son employeur au paiement de la somme de 30 000 € de dommages et intérêts au titre du licenciement et 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel, elle n’a formé pour la première fois une demande de réintégration avec paiement de la rémunération due depuis son licenciement que par des conclusions soumises au conseil de prud’hommes le 20 juin 2013.

Il se déduit de cette constatation que la présentation particulièrement tardive de sa demande de réintégration et d’indemnisation à compter de son licenciement, non justifiée par des circonstances extérieures objectives, caractérise un abus dans l’exercice par la salariée de son droit à indemnisation ainsi que le soutient justement l’employeur.

La demande d’indemnisation de M^me B sera donc partiellement accueillie à hauteur des rémunérations qu’elle aurait dû percevoir entre le 20 juin 2013, date de sa demande de réintégration, et la date de sa réintégration effective, sous déduction de l’indemnité de 8 180 € versée par la société Optiway à la salariée.

Sur le harcèlement

Aux termes de l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L 1153-1 du code du travail , aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

L’article L1153-2 ajoute :« Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l’article L. 1153-1, y compris, dans le cas mentionné au 1° du même article, si les propos ou comportements n’ont pas été répétés.'

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures qu’il estime utiles.

En l’espèce Madame B soutient qu’elle a été victime d’agissements de la part de son supérieur hiérarchique M. Y relevant du harcèlement moral et sexuel.

Elle fait ainsi état de regards déplacés, de gestes ambigus, de propos charmeurs et promesses de promotion. Elle soutient que M. Y multipliait les marques d’affection à son égard en présence d’autres salariés dans le but avoué d’obtenir des faveurs de nature sexuelle, qu’il l’a notamment intégrée dans le comité de direction commerciale dès sa nomination au poste de directeur du groupe Optimark en janvier 2007. Elle ajoute que lorsqu’elle a repoussé ses avances, ce dernier a modifié à plusieurs reprises son poste de travail, la nommant successivement chef de projet, coordinatrice nationale déléguée, responsable d’animation, formatrice.

Au soutien de son affirmation elle verse aux débats :

— une lettre adressée à M. Y le 4 septembre 2009 (pièce 13) relatant son mal-être après le comportement humiliant qu’il a adopté à son égard tout au long de son activité dans l’entreprise;

— des courriels émanant de M. Y (pièces 20 à 26) comportant des expressions inadaptées à connotation sexuelle ;

— des attestations d’amis et collègues de travail décrivant le comportement insistant et assidu de M. Y à l’égard de M^me B ainsi que le malaise suscité chez celle-ci ;

— une attestation d’un médecin généraliste évoquant un syndrôme anxio dépressif présenté par M^me B depuis avril 2008 ;

— des certificats d’arrêts de travail sur la période du 7 mars 2008 jusqu’au 23 mai 2008.

L’ensemble de ces éléments précis et concordants, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et sexuel à l’encontre de la salariée.

La société Optiway réfute les allégations de la salariée et fait valoir qu’elle n’a jamais formé de réclamation au cours de la relation de travail, qu’elle ne rapporte pas la preuve de faits de harcèlement ; qu’en particulier le courrier recommandé qu’elle a adressé tardivement à l’employeur le 4 septembre 2009 est concomitant de la saisine du conseil de prud’hommes et n’a été établi que pour les besoins de la procédure. Elle dénonce le caractère mensonger des faits relatés par la salariée dans ce courrier en indiquant notamment que le cadeau qui lui a été offert pour son anniversaire était un cadeau collectif acquis après une collecte et non un présent du directeur de l’entreprise ainsi que cela résulte clairement de l’enquête à laquelle a procédé le conseil de prud’hommes. Selon elle l’ambiance de camaraderie qui régnait dans l’entreprise, décrite par les salariés entendus au cours de l’enquête, suffit à écarter tout soupçon de harcèlement et de mise à l’écart alléguée par la salariée à raison de l’intérêt que lui aurait porté l’employeur. Elle dénie toute valeur aux attestations produites à raison des liens d’amitié entre leur auteur et la salariée, notamment celles de M. E compagnon de l’intéressée, ou encore de Messieurs G et F. Elle produit par ailleurs des témoignages de salariés et de l’épouse de l’employeur soulignant la réelle complicité entretenue par M. Y avec tous les employés et démentant l’existence de tout fait de harcèlement. Elle dénie toute modification du contrat de travail de la salariée et précise que les missions énoncées dans ce contrat n’étaient pas limitatives.

La cour considère que l’absence de remarque faite par la salariée sur des agissements qu’elle estimait inacceptables de son employeur pendant l’exécution du contrat ne vaut pas renonciation à faire valoir ses droits.

Par ailleurs, si les témoignages produits par l’employeur, corroborés par les diverses auditions de salariés au cours de l’enquête ordonnée par le conseil de prud’hommes, révèlent l’existence d’un mode de communication relativement familier et informel entre le directeur M. Y et ses salariés ainsi qu’une ambiance pouvant être qualifiée de festive en certaines occasions, la teneur de divers courriels adressés par M. Y à M^me B présente une connotation sexuelle indiscutable, certains messages comportant des propositions dont le caractère sexuel est induit par le contexte relationnel ambiguë volontairement entretenu par M. Y , ce qui a du reste été à l’origine d’une rumeur en cours dans l’entreprise dont l’existence est admise par l’employeur; concernant une liaison entre ce dernier et la salariée.

La teneur de ces courriels est la suivante :

— courriel adressé par M. Y à M^me B le 7 février 2008 (pièce 22): 'C’est le pôle RH ou la poule RH'';

— courrier adressé par M. Y à M^me B le 24 octobre 2007 (pièce 23) ' quand je monte dans les tours c’est uniquement pour essayer de te souffler le 'tout petit quelque chose’ qui à mes yeux risque de te manquer… et je ne le fais pas comme patron, mais (pardon c’est très perso et sûrement prétentieux), parce que je crois être le seul dans ton entourage à pouvoir le faire pour toi. Et j’essaie de le faire avec respect et amour…'.

— courriel adressé par M. Y à M^me B et M. C le 1^er juin 2007: '(…) J’ai un certain plaisir montrer qu’Z n’est pas qu’une blonde occupée à mon plaisir…'.

— courriel adressé par M. Y à M^me B le 15 juillet 2007: 'Pour info, si tu décidais par hasard de monter à Paris lundi soir, je suis à l’Ibis Montmartre rue Cautaincourt (même hôtel que le lendemain). Il y a encore des chambres de dispo. Bises.'

Au-delà de ces messages, les témoignages écrits, établis dans des formes qui engagent leurs auteurs, par M^me X, ex salariée de la société Optiway, et Messieurs G et F, qui ont maintenu leurs propos lors de leur audition par le conseil de prud’hommes, confortent les reproches formulés par la salariée dans le courrier adressé à son employeur le 4 septembre 2009 concernant le comportement déplacé de celui-ci à son égard .

Ainsi M^me A relate les faits suivants:'(…)Mon bureau était à côté de celui de M^me B. J’ai pu constater dès le démarrage de son embauche de la présence très très assidue de M. Y. Il m’a dit plusieurs fois que Melle B était : ' elle est très belle, intelligente, elle me fait craquer, j’ai des sentiments naissants pour elle..'; M. Y ne se séparait plus d’elle, déplacements à Paris, déjeuner(…). Par contre pour Melle B tout cela commençait à devenir insupportable. Je l’ai vu pleurer à plusieurs reprises car les rumeurs couraient bon train la concernant. Les gens commençaient à dire qu’elle était la maîtresse de M. Y. M. Y m’a dit qu’il séduirait M^me B , qu’il la voulait et qu’il pouvait lui offrir tout ce qu’elle désirait… Je l’ai à plusieurs reprises essayer de la serrer dans ses bras, ou de lui toucher la main, M^me B s’écartait de lui. D’ailleurs un jour, elle m’a dit: 'ça m’écoeure, ça me dégoûte!!!..' '.

Les attestations établies par l’épouse de M. Y et la salariée M^me D qui relatent l’ambiance amicale qui régnait dans l’entreprise, ne remettent pas en cause la sincérité des déclarations faites de façon concordante et particulièrement convaincante par les témoins précités dont le témoignage ne saurait être privé de toute force probante au motif pris des liens d’amitié établis avec la salariée.

L’ensemble des éléments qui précèdent ne peut laisser le moindre doute quant à la réalité et la nature explicitement sexuelle des propos et agissements de M. Y à l’égard de M^me B, de même que sur leur caractère réitéré.

Le comportement de M. Y, en sa qualité de supérieur hiérarchique de la salariée, était dégradant pour celle-ci et portait atteinte à sa dignité.

La preuve d’agissements de harcèlement sexuel au sens de l’article L 1153-1 du code du travail sera par conséquent considérée comme amplement rapportée . Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Il est justifié d’allouer à la salariée en réparation du préjudice subi la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts.

La demande de la salariée au titre du harcèlement sexuel étant accueillie, la société Optiway

sera déboutée de sa demande d’indemnité pour dénonciation calomnieuse.

Sur les autres demandes

L’exécution fautive du contrat de travail par l’employeur est caractérisée de façon suffisante par les faits de harcèlement sexuel suvisés et justifie la condamnation de la société Optiway à payer à la salarié la somme de 1 500 € à titre de dommages et intérêts.

M^me B ne présente aucune observation au soutien de sa demande de requalification du contrat à durée déterminée initialement conclu avec la société Optiway en contrat à durée indéterminée. Sa demande infondée sera rejetée.

La cour ordonne la remise par la société Optiway des bulletins de salaire correspondant aux salaires versés en exécution du présent arrêt entre le 20 juin 2013 et la date de réintégration effective de la salariée, sans qu’il y ait lieu de l’assortir d’une astreinte.

La cour faisant droit à la demande de réintégration de la salariée, il n’y a pas lieu d’ordonner la remise d’une attestation Pôle Emploi ni d’un certificat de travail.

La société Optiway succombe et supportera les entiers dépens. L’équité justifie sa condamnation à payer à M^me B la somme globale de 3 000 € au tire des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues par l’article 450 du code de procédure civile ;

Infirme le jugement déféré ;

Statuant à nouveau ;

Annule la transaction signée le 7 avril 2008 ;

Dit le licenciement nul ;

Ordonne la réintégration de M^me B dans son emploi ou dans un emploi équivalent par la société Optiway ;

Dit que la réintégration devra être précédée d’un examen médical pratiqué par le médecin du travail permettant de vérifier l’aptitude de la salariée à occuper son emploi ;

Condamne la société Optiway à payer à M^me Z B :

. les salaires que M^me Z B aurait dû percevoir entre le 20 juin 2013, date de sa demande de réintégration, et la date de sa réintégration effective avec intérêt légal à compter de l’échéance de chaque mois et avec remise des bulletins de salaire ;

. 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement sexuel ;

. 1 500 € pour exécution fautive du contrat de travail ;

. 3 000 € au titre de frais irrépétibles de première instance et d’appel ;

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’un intérêt au taux légal à compter du présent arrêt ;

Dit les sommes allouées seront capitalisées dans les conditions de l’article 1154 du Code civil;

Ordonne la restitution par M^me Z B à la société Optiway de l’indemnité transactionnelle de 8 180 € reçue de cette dernière au titre de la transaction ;

Rejette toute demande plus ample ou contraire ;

Condamne la société Optiway au paiement des entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE CONSEILLER FAISANT FONCTION DE PRESIDENT

G. BOURGEOIS