COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

9^e Chambre C

ARRÊT AU FOND

DU 03 NOVEMBRE 2017

N°2017/

740

Rôle N° 17/05335

C Y

C/

SARL H&M X ET I

Grosse délivrée le :

à :

-M^e Marie-julie CONCIATORI-BOUCHARD, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Jean GERARD, avocat au barreau de PARIS

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE – section C – en date du 10 Octobre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/3445.

APPELANTE

Madame C Y, demeurant […]

représentée par M^e Marie-julie CONCIATORI-BOUCHARD, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL H&M X ET I, demeurant […]

représentée par M^e Jean GERARD, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Hélène CHANTELOUBE, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 26 Septembre 2017, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre

Madame Hélène FILLIOL, Conseiller

Madame Virginie PARENT, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame J K-L.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Novembre 2017

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Novembre 2017

Signé par Madame Catherine LE LAY, Président de Chambre et Madame J K-L, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE

C Y a été engagée par la SARL X ET I (H&M) suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel du 8 octobre 2002 en qualité de vendeuse niveau 1 puis à temps complet à compter du 1^er avril 2005 ;

Après un arrêt maladie survenu entre le 10 janvier et le 2 avril 2013, elle était licenciée pour inaptitude par courrier recommandé du 14 mai 2013 ;

C Y saisissait le conseil de prud’hommes le 2 juillet 2013 aux fins d’obtenir le paiement d’indemnités liées à un licenciement nul et illégitime, des dommages-intérêts pour harcèlement moral et une requalification conventionnelle ;

Par jugement en date du 10 octobre 2014, le conseil de prud’hommes de Marseille a : :

— jugé le licenciement fondé

— condamné la société H&M à lui payer les sommes de :

* 3147,26 € au titre du préavis

* 314,73 € au titre des congés payés afférents

* 1000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

— dit que la moyenne des 3 derniers mois de salaire s’élève à 1573,63 €

— débouté les deux parties du surplus de leurs demandes

— condamné le défendeur aux dépens.

C Z a relevé appel de la décision le 5 novembre 2014 ;

Au termes de ses conclusions oralement soutenues le 26 septembre 2017, C Y demande à la cour de :

— dire et juger que M^me Y aurait du être classée vendeur Niveau IV à compter du 27 juin 2007;

— supprimer l’avertissement du 20.03.2012 sous astreinte de 100 € par jour, l’astreinte étant liquidée par la Cour;

— dire et juger que les éléments démontrent que M^me Y a été harcelée;

— dire et juger que le licenciement prononcé à l’encontre de M^me Y est illégitime;

En conséquence,

— condamner la société défenderesse à payer les sommes suivantes :

.2 227,28€ à titre de rappel de salaires sur la base d’un salaire mensuel de 1573,63 € bruts et proratisé pour la période du 5 avril 2013 (date du second examen médical) au 14 mai 2015 (date portée sur la lettre de licenciement) soit 1mois et 9 jours , le licenciement n’ayant pas été notifié dans le mois du second examen médical.

.222,72 € à titre de congés payés afférents

. 3 147,26 € à titre de préavis

. 314,73 € à titre de congés payés afférents

. 8 130 € au titre de rappel des salaires dus sur la base du niveau 4

. 2 000 € pour avertissement injustifié.

. 30 000 € pour licenciement nul et illégitime.

. 3 000 € au titre de l’article 700 du code procédure civile

— ordonner la régularisation auprès des organismes sociaux sur la base du niveau IV sous astreinte de 100€ l’astreinte étant liquidée par la Cour

— dire et juger que ces sommes porteront intérêt à compter du jour de la demande en justice et que les intérêts de ces sommes seront capitalisés.

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir

— condamner la société défenderesse aux dépens dans lesquels seront compris les frais de timbre.

Selon ses conclusions reprises à la barre, la société H&M sollicite de la cour qu’elle :

— confirme le jugement rendu le 10 octobre 2014 par le Conseil de Prud’hommes de Marseille en qu’il a débouté Madame C Y de ses demandes afférentes à l’avertissement notifié le 20 mars 2012, au harcèlement moral, à sa classification et au bienfondé de son licenciement pour inaptitude,

— infirme le jugement déféré sur le surplus,

En conséquence,

— déboute Madame C Y de l’ensemble de ses demandes ;

— la condamne aux entiers dépens.

MOTIFS

A/ sur la demande d’annulation de l’avertissement du 20 mars 2012

Attendu que les articles L 1333-1 et 1333-2 disposent :

' en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si es faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction ;

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction;

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonnée, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié ;

Le conseil de prud’hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; '

Attendu que le courrier de sanction disciplinaire en date du 20 mars 2012 était rédigé en ces termes :

'Nous vous rappelons l’article 18 du règlement intérieur qui dispose que pour éviter de perturber l’organisation de l’établissement, tout salarié empêché de se présenter au travail, doit, au plus tard dans les 24 h, sauf en cas de force majeure, prévenir ou faire prévenir la direction de l’établissement en précisant la cause de son absence et, en cas de maladie, lui faire parvenir un certificat médical ou un avis d’arrêt de travail dans les 8 h, sauf cas de force majeure ;

Or, à ce jour, vous n’apportez ni raison légitime ni motif valable pour justifier vos absences et retards suivants :

* le 10 février 2012 vous deviez finir à 19h30 mais vous êtes partie à 15 h : 4h30 d’absence sans justificatif

* le 18 février 2012 retard de 33 minutes

* absence le 29 février 2012

* le 2 mars vous deviez finir à 19 h 30 mais vous êtes partie à 18 h : 1 h30 d’absence sans justificatif

* le 6 mars 2012 retard de 30 minutes

* le 13 mars 2012 retard de 1h et 20 minutes

* absence le 16 mars 2012

Vous comprendrez aisément que nous ne pouvons tolérer une telle attitude , aussi nous vous demandons de retrouver rapidement un comportement responsable ; dans le cas contraire vous vous exposez à des sanctions plus graves

Nous tenons à vous donner une chance de vous ressaisir en vous adressant cet avertissement';

Attendu que C Y a contesté cet avertissement par courrier recommandé du 24 avril 2012 indiquant :

—  le 10 février à la suite de l’arrêté préfectoral du préfet relatif aux fermetures des établissements scolaires à raison des chutes de neige, on m’a donné l’autorisation de partir pour récupérer mon enfant

- le 18 février 2012 , j’ai informé M^me A de mon retard au regard de mon enfant

- le 2 mars je suis sortie à 18 h car j’ai eu un malaise, M^me B m’a dit d rentrer chez moi

- le 6 mars j’ai eu un problème de trajet dont j’ai avisé D E

- le 13 mars j’ai avisé M^me A de mon retard

- le 16 mars j’ai avisé le travail de mon absnce pour maladie et j’ai remis le lendemain le certificat médical en justifiant à F A.

Attendu que la SARL H&M fait valoir que C Y ne conteste pas la réalité des retards et absences et que si elle allègue divers motifs selon elle, (conditions météorologiques, retards sus à son enfant, malaise, problème de trajet, arrêt de maladie), elle ne produit aucun document justificatif y afférant ;

Attendu qu’il y a lieu de constater que sont reprochés à C Y à la fois des retards ou absences réitérées sans motif valable et pour lesquels la direction n’aurait pas été prévenue ;

Attendu que si C Y indique sans être démentie avoir prévenu telle ou telle personne, il n’en demeure pas moins que cette circonstance ne saurait être considérée comme un justificatif utile, toute absence devant être justifiée par un motif valable ; qu’elle reconnaît elle-même avoir été en retard à plusieurs reprises sans aucune explication objective ;

Attendu que dans ces conditions, la cour confirme la décision prud’homale ayant refusé de faire droit à la demande d’annulation de la sanction ;

B/ sur la revendication catégorielle

Attendu qu’il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique;

Attendu que C Y qui était classée vendeuse niveau 3 depuis mars 2008 estime qu’elle relevait du niveau 4 depuis le 1^er juillet 2007 et que toutes ses demandes en ce sens lui ont été refusées à tort ;

Attendu qu’à partir de juin 2007, C Y était classée niveau 2 ; qu’elle estime donc qu’elle aurait dû passer du niveau 1 au niveau 4 ;

Attendu que pour prétendre au niveau 4, elle se réfère à un document signé par les parties le 21 juin 2007 intitulé 'tâches et responsabilité du permanent caisse’ dans lequel figure notamment la mention suivante : ' le code permanent caisse est attribué à un vendeur expérimenté et volontaire pour pallier à l’absence de manager en caisse ; il est retiré au vendeur lorsque l’organisation du travail ne le rend plus nécessaire ; il s’agit alors là d’une décision laissé à la discrétion du shop manager ' : qu’elle produit également un document faisant état que 'le code permanant caisse est attribué à un vendeur expérimenté (de niveau 4) '; qu’elle ne peut ainsi se satisfaire de la réponse qui lui a été apportée le 19 juin 2012 à sa demande de requalification formulée le 15 mai 2012, aux termes de laquelle, il lui a été indiqué : ' en aucun l’attribution du code de permanant caisse ne serait exclusivement octroyé à un vendeur niveau 4 ; en effet le document auquel vous faites référence dans votre courrier n’est pas le document en vigueur à ce jour au sein de notre société' ;

Attendu qu’elle précise enfin que ses autres fonctions la conduisaient à avoir une ' rayonnance sur la commercialité du magasin et l’exercice de missions transverses car elle était chargée du visuel merchandising, qu’elle maîtrisait depuis 2007 le matching, la technique et le feeling mode, qu’elle définissait et mettait en place les plans d’actions, car devait cibler l’organisation stand et le placement des produits et changer ceux-ci pour optimiser les ventes';

Attendu que la société H&M indique pour sa part que le vendeur niveau 4 est en raison de sa compétence appelé à prendre progressivement la direction d’un rayon et donc de passer dans des délais raisonnables 'floor manager’ ; qu’elle objecte que C Y n’a jamais participé à la mise en place de plans d’actions et n’a pas été référente auprès de son responsable; pas plus qu’elle n’a assuré de missions transverses, n’a jamais été force de proposition sur un rayon, et s’est d’ailleurs vu reprocher son manque d’initiative ;

Attendu que la société H&M souligne que tant le document signé par la salariée le 21 juin 2007 que la fiche officielle 'permanent caisse’ en date du 18 novembre 2010 ne font pas mention de la classification applicable aux permanents caisse et qu’en tout état de cause, un salarié assurant la mission de 'permanent caisse’ ne remplit pas les conditions fixées conventionnellement pour bénéficier du statut de vendeur de niveau 4 ; qu’elle observe que le document produit par C Y au titre de la convention collective a une origine indéfinie et n’est pas daté ;

Attendu que les deux parties produisent un document intitulé 'le permanent caisse', la différence essentielle portant sur le fait que dans celui communiqué par la salariée, il est indiqué : le code permanent caisse est attribué à un vendeur expérimenté (de niveau4) ;

Attendu qu’il y a lieu de constater que le document remis le 21 juin 2007 par les parties ne fait aucunement référence au niveau nécessaire pour se voir attribuer le code permanent caisse ; qu’il est seulement précisé qu’il est confié à 'un vendeur expérimenté et volontaire, lequel peut à tout moment décider de ne plus assumer cette responsabilité sans pour autant délaisser ces tâches basiques de vendeur, de même qu’il peut être retiré discrétionnairement lorsque l’organisation du travail ne le rend plus nécessaire ' ;

Attendu qu’à cette époque C Y a été promue au niveau 2 :

Attendu que C Y ne peut méconnaître les compétences requises pour bénéficier du niveau 4 lesquelles exigent au delà de la confirmation des points 'confirmé’ :

— d’être référent auprès de son responsable sur la proposition et la mise en place de plans d’actions en fonction de l’évolution économique du département

— d’être pro-actif sur la commercialité du magasin

— d’assurer des missions transverses ;

Attendu que C Y n’apporte aucun élément justifiant la réalisation de ces tâches depuis juin 2007, le conseil des prud’hommes ayant dès lors à bon droit jugé que la seule attribution du code permanent en outre dans le cadre d’une procédure réversible discrétionnairement, ne justifiait pas l’attribution en corollaire du niveau 4 de la classification ; qu’il convient de confirmer la décision;

C/ sur la reprise du paiement du salaire

Attendu que C Y indique que la seconde visite a eu lieu le 5 mars 2013 et que le licenciement a été notifié le 14 mai 2013 sans que dans l’intervalle, l’employeur ait repris conformément aux prescriptions de l’article L 1226-4 du code du travail, le versement du salaire pour la période du 5 avril au 14 mai ;

Attendu que la société H&M ne fait pas de commentaire sur cette demande ; qu’elle ne justifie pas, conformément à l’article 1353 du code civil s’être libérée de cette obligation ; qu’il convient d’allouer à la salariée la somme réclamée, non autrement critiquée outre les congés payés afférents ; qu’il y a lieu d’infirmer la décision prud’homale ;

D/sur la rupture du contrat de travail

1) sur l’origine de l’inaptitude

Attendu que C Y estime que l’inaptitude qui a été constatée et qui a entraîné son licenciement est liée au harcèlement moral dont elle a fait l’objet ce qui légitime selon elle sa demande en nullité de la rupture du contrat de travail ;

Attendu qu’il résulte de l’article L. 1152-1 du code du travail, qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail, susceptible de porter atteinte à ses droits ou sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Attendu que l’article L.1154-1 du même code dans sa rédaction applicable à l’époque des faits, énonce que, lorsque survient un litige relatif à l’application de l’article qui précède, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement ; qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Attendu que C Y verse au débat :

— une main courante qu’elle a déposée le 16 mars 2012 faisant état de promesses non tenues de son employeur quant à son évolution de carrière, ses supérieurs l’invitant à aller voir ailleurs si elle n’était pas contente et précisant qu’il y a des jours où elle ne cesse de pleurer à cause des pressions subies

— une intervention du syndicat CGT en date de janvier 2012 auprès du médecin du travail pour signaler la situation de 3 salariées aux conditions de travail 'indignes’ sous une 'pression terrible’ , ayant 'perdu du poids et évoquant des idées de suicide '

— des extraits de presse en février 2013 faisant état d’une occupation des locaux de la société par d’anciens employés licenciés 'sans motif sérieux’ et venus protester contre des méthodes de management faites de 'pressions, de vexations quotidiennes, de chantage à l’emploi’ et un article citant 'C, en poste depuis 11 ans, avec un salaire de 1045 €, qui confie 'avoir des idées noires’ après une multitude de brimades ;'

— un certificat médical en date du 11 avril 2012 attestant que C Y est suivie depuis le 29 juin 2010 au centre médico-psychologique de Toulouse

— une attestation d’un psychologue certifiant recevoir régulièrement C Y depuis le mois de juillet 2010 'dans le cadre des difficultés professionnelles qu’elle dit rencontrer'

— un arrêt de travail à compter du 10 janvier 2013 d’un mois portant la mention 'état dépressif avec démarches nécessaires- resocialisation'

— une prolongation d’un mois avec la mention :'nécessité resocialisation – état dépressif réactionnel'

— une prescription de médicaments de type lysanxia et imovane en février 2013

— un courrier d’un médecin de Toulouse en date du 13 février 2013 déclarant que le projet thérapeuthique s’inscrit dans le cadre 'd’un épisode dépressif caractérisé et associe un traitement médicamenteux avec un projet de réinsertion professionnelle ; il apparaît que les pressions psychologiques auxquelles elle était soumise contre-indique une reprise du travail dans les mêmes conditions '

— les certificats issus des deux visites de reprise en date du 14 février et 15 mars 2013, le deuxième faisant état d’une inaptitude définitive à son poste de travail et d’une inaptitude à tout poste de reclassement dans l’entreprise

— un certificat médical en date du 30 janvier 2014 de son psychiatre indiquant que 'depuis juin 2010 elle est suivie pour un état dépressif réactionnel avec anxiété dans un contexte de vécu d’harcèlement psychologique au travail ; les capacités de réinsertion professionnelle ont été réduites du fait de ces troubles qui persistent encore' ;

— une fiche d’évaluation sans date mais qu’elle attribue à l’année 2007 dans laquelle elle a fait part de sa démotivation suite à des promesses non tenues

— une attestation de Nasbahati SOULE employée en 2011 : 'Les pressions subies par M^me Y, je les connais très bien, les managers ont pour habitude à la pause déjeuner de redire ce qu’ils ont dit ou ce qu’ils ont fait subir aux vendeurs et notamment à M^me Y. Ils se racontaient entre eux qu’ils avaient dit à M^me Y combien son travail ne valait rien et qu’elle était très mauvaise. Ils se racontaient qu’il fallait dire à M^me Y qu’elle ne progresserait pas.'

-

une attestation de L M : ' A mon arrivée chez H&M en octobre 2011 pour le poste de

vendeuse, c’est C Y qui était chargée de me former, je n’aurais pas pu rêver meilleure formatrice elle m’a transmis son savoir sans aucune pression, je l’ai trouvée très professionnelle, juste, à l’écoute, rigoureuse, respectée et appréciée de ses autres camarades {'}. Quelques mois plus tard j’ai vu à mon grand regret l’état de C se dégrader la personne souriante, optimiste, dynamique était devenue pessimiste, déprimée, démotivée, bref méconnaissable pour moi elle faisait partie des piliers mais face au harcèlement, elle n’a pas tenu comme beaucoup qui ont aussi craqué après elle, notre stress quotidien, pression, réflexions (ex : tu n’es pas assez rapide, tu me prends pour un con, disaient les managers qui se regroupaient pour faire pression) appels- micro répétitifs pour nous mettre la pression. J’ai le souvenir qu’un jour, C avait été appelée en salle meeting par deux de nos managers et l’avoir vu remonter en pleurs. J’ai moi-même vécu ce type de harcèlement, on nous pousse à bout constamment. H&M pratique la politique de « Faites ce que je dis mais pas ce que je fais », et quand on a le malheur de parler, se plaindre, ils nous punissent à leurs manières sur les plannings, les horaires, et on nous met à l’écart. {'}.'

— une attestation de Karen GUIKOUME : 'C Y était un bon élément et les managers nous recommandaient d’aller demander conseil à C si on avait besoin d’aide, elle était notre référente'

- une attestation de G H : ' j’ai travailler durant 4 ans (de 2004 à 2008) avec C Y; c’est une personne qui a toujours était motivé dans son travail et à l’écoute de son équipe de vente ; suite à ses demandes d’augmentation de contrat répétitifs, j’ai pu constater la pression moral qu’infligée les managers à C (exemple signature de contrat 35 h à des nouveaux arrivants); suite à ces faits, j’ai vu l’état psycologique de C ce dégrader'

- une attestation de Ouarda SETTAF : 'lors de mon expérience à H&M en 2002, Melle Y qui était à 25 h à vue passer à 35 h une jeune fille qu’elle à elle-même former, avant elle alors qu’elle venait de débuter ; alors que Melle Y était un bon élément'

- une attestation de son ex-conjoint : 'j’ai rencontré C Z en 2008; j’ai vu mon ex-conjoint qui était sur le point d’évoluer dans sa carrière et du jour au lendemain qui a sombrer dans un était dépressif (perte de poids, insomnie à presque plus assumer son rôle de mère) ; tous les soirs elle rentrai stressée me racontant ses durs journées de travail avec ses managers qui lui bloquer son évolution car elle était tout le monde obliger de leur rappeler leur droit ; nous sommes même venus à nous séparer à cause de son stress qu’elle ramenait dans la vie privée’ ;

Attendu que l’employeur soutient que les faits rapportés ne peuvent étayer une demande au titre du harcèlement moral dans la mesure tant les déclarations de la salariée que les attestations produites ne font pas état d’une quelconque situation, objectivement vérifiable, répétée s’apparentant à du harcèlement, les médecins ne pouvant détecter l’origine de la pathologie étant observé que le médecin du travail n’a entrepris aucun signalement ou action vers la société et que des articles de presse ne peuvent servir de caution ;

Attendu qu’il y a lieu de constater :

— que la reconstitution de la carrière de C Z fait apparaître qu’en juin 2007 après 5 ans d’emploi dont deux à temps complet, elle a été nommée au niveau 2, puis au niveau 3 en mars 2008;

— que certains faits mentionnés par les témoignages sont très anciens (avant 2005) puisqu’ils évoquent la déception qu’aurait eue la salariée de voir engager à temps plein des personnes qu’elle avait formées alors qu’elle-même était toujours à temps partiel ; que cette décision, faute d’élément circonstancié établissant qu’elle obéissait à des motifs particuliers discriminatoires, ressort en effet du pouvoir de direction de l’employeur ;

— que si la salariée verse au débat des certificats médicaux faisant état d’un suivi psychologique depuis 2010, une de ses collègues, recrutée en octobre 2011, témoigne d’un changement à partir de 2012 : ' Quelques mois plus tard j’ai vu à mon grand regret l’état de C se dégrader, la personne souriante, optimiste, dynamique était devenue pessimiste, déprimée, démotivée, bref méconnaissable'; que la salariée a été en arrêt de travail à compter de janvier 2013 ;

— que C Y et deux de ses anciennes collègues évoquent davantage une politique managériale globale, faite d’une stratégie concertée et répétée pour décourager ou affaiblir un salarié par des réflexions désobligeantes ou dévalorisantes ; qu’en effet, un seul fait est cité, par une employée attestant avoir vu à une date non précisée, C Y en pleurs après un entretien avec deux managers, la salariée n’évoquant d’ailleurs pas ce fait ; que si un témoignage mentionne une conversation entendue entre managers évoquant la salariée, cette circonstance est inopérante pour établir qu’elle aurait eu des conséquences, la salariée ne citant elle-même aucun fait particulier ;

— que si les certificats médicaux produits émanant de médecins différents, n’ont à l’évidence, pas remis en cause l’état de santé dégradé de C Y, qu’elle reliait à son environnement professionnel, il y a lieu de constater qu’ils ne peuvent en eux-même établir l’existence d’un harcèlement moral puisqu’ils reprennent les dires de la salariée ;

Attendu qu’il en résulte que la cour doit constater que C Y n’établit pas de faits répétés, précis et concordants, susceptibles de laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral, ce que soutient à bon droit la SARL H&M, de sorte qu’il convient de débouter la salariée de sa demande en nullité de la rupture du contrat de travail;

2) sur le reclassement

Attendu qu’aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, lorsqu’à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ;

Attendu que les possibilités de reclassement doivent être recherchées non seulement dans l’entreprise au sein de laquelle travaille le salarié devenu inapte mais également dans toutes les entreprises du groupe auquel appartient l’entreprise dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ;

Attendu que le courrier de licenciement était ainsi rédigé : …' Nous avons entrepris une recherche de reclassement au sein de notre société compte-tenu de vos restrictions ; Nous avons également interrogé le médecin du travail en ce sens ;

Malheureusement nous sommes contraints de procéder à votre licenciement du fait de votre inaptitude prononcée à voter égard par la médecine du travail et de notre impossibilité de pouvoir vous proposer un poste de travail au sein de notre entreprise tenant compte de vos restrictions médicales ;

C’est pourquoi nous sommes dans le regret de mettre fin au contrat de travail qui nous lie à vous ';

Attendu que C Y verse au débat une attestation de la représentante syndicale l’ayant assistée lors de l’entretien préalable indiquant que leur interlocuteur avait indiqué qu’aucun poste n’était disponible dans le société ;

Attend que la société H&M ne peut utilement se référer au courrier qu’elle a adressé au médecin du travail le 15 mars 2013 l’interrogeant sur les capacités résiduelles de la salariée et les possibilités d’aménagement de poste et la réponse du médecin le 27 mars 2013 selon lequel ' C Y est inapte définitivement à son poste de vendeuse et à tout autre poste au sein de l’entreprise, même après transformation de celui-ci ou aménagement du temps de travail’ pour prétendre avoir satisfait à ses obligations ;

Attendu qu’en effet, contrairement à ce que la société conclut, le médecin n’a pas déclaré la salariée inapte à tout emploi 'au sein du groupe H&M’ ; que par ailleurs le médecin n’était pas interrogé au visa de postes précisément énumérés, dont seule la société H&M connaissait les définitions et les attributions ;

Attendu que pas davantage la société ne peut se contenter de verser au débat le registre du personnel, incomplet au demeurant selon la salariée, pour prétendre que dans le groupe, les postes en magasin constituent l’écrasante majorité des emplois et alors qu’elle ne soutient pas qu’il n’existait pas des possibilités de permutation d’emplois dans l’un ou l’autre de ses établissements ;

Attendu qu’en réalité la société H&M n’a procédé à aucune recherche externe ce qui constitue un manquement à son obligation de moyen de recherches loyales et sérieuses et justifie que le licenciement soit réputé dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que dès lors, C Y est fondée à solliciter le paiement d’une indemnité compensatrice représentant 2 mois de salaire outre les congés payés afférents soit les sommes de

3.147,26 € et 3214,73 € ; que la décision du premier juge est confirmée par substitution de motif, le conseil de prud’hommes ayant à tort considéré que le licenciement pour inaptitude résultant d’une maladie, emportait obligation pour l’employeur de payer cette indemnité alors que la salariée était dans l’incapacité de l’effectuer ;

Attendu que C Y avait 11 ans d’ancienneté au moment de son licenciement et était âgée de 34 ans ; qu’elle indique n’avoir pas retrouvé d’emploi et être bénéficiaire du RSA ; que pour autant elle produit un bulletin de salaire de la ville de Marseille faisant état d’un emploi d’adjoint technique avec un salaire mensuel net imposable de 1319 € et un salaire cumulé annuel en aout 2017 de 9326 € ;

Attendu qu’au regard de ces éléments la cour condamne la SARL H&M à payer à C Y la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive ;

E/ sur les autres demandes

Attendu que les sommes allouées ayant la nature de salaire portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, en l’espèce le 11 juillet 2013 ; que celles ayant une nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Attendu que la demande d’exécution provisoire est sans objet devant la cour ;

Attendu qu’il y a lieu d’allouer à C Y la somme de 1500 € au titre des frais irréptibles, la société H&M étant déboutée de sa demande de ce chef ;

Attendu que les dépens d’appel sont mis la charge de l’employeur ;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Confirme le jugement de première instance sauf en ce qu’il a débouté C Y de sa demande de rappel de salaires et de dommages-intérêts au titre d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau

Condamne la SARL H&M à payer à C Y la somme de 2227,28 € à titre de rappel de salaire et la somme de 222,72 € au titre des congés payés afférents

Juge que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse

Condamne la SARL H&M à payer à C Y la somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive ;

Dit que les sommes allouées ayant la nature de salaire portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le conseil de prud’hommes, en l’espèce le 11 juillet 2013 ; que celles ayant une nature indemnitaire portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Condamne la SARL H&M à payer à C Z la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

Déboute la SARL H&M de sa demande de ce chef ;

Condamne la SARL H&M aux dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT