COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE 9^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 27 JANVIER 2017

N°2017/

Rôle N° 14/22026

SARL SMMI

C/

M Y

Grosse délivrée le :

à:

M^e Charles-andré PERRIN, avocat au barreau de MARSEILLE

M^e Delphine CO, avocat au barreau de MARSEILLE Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’AIX-EN-PROVENCE – section E – en date du 14 Octobre 2014, enregistré au répertoire général sous le n° 13/1074.

APPELANTE

SARL SMMI, prise en la personne de son représentant légal Mr Z, demeurant Lieu dit Orniccio – XXX

représentée par M^e Charles-andré PERRIN, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur M Y, demeurant XXX – XXX

comparant en personne, assisté de M^e Delphine CO, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du Code de Procédure Civile, l’affaire a été débattue le 30 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller, chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Marie-Agnès MICHEL, Président

Madame Gisèle BAETSLE, Conseiller

Monsieur Pascal MATHIS, Conseiller

Greffier lors des débats : Monsieur C D.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2017

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Janvier 2017

Signé par Madame Marie-Agnès MICHEL, Président et Monsieur C D, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL SMMI a pour activité l’installation et la maintenance de matériel incendie, notamment au service des collectivités territoriales. Son siège social est fixé en Corse, elle intervient aussi en région PACA. M. M Y a été engagé à compter du 24 mars 2005 par la société SMMI suivant contrat de travail à durée indéterminée en qualité de responsable technique et commercial, statut ETAM.

Le salarié a bénéficié du statut cadre à partir du 1^er juin 2008. Au dernier état de la relation contractuelle, il était responsable technico-commercial coefficient 80 pour un salaire mensuel brut de 2 352 € et il avait en charge l’activité de la société sur le continent, en particulier en région PACA. Après avoir travaillé à son domicile, le salarié a bénéficié d’un bureau loué par l’entreprise à Aix-en-Provence.

Les relations contractuelles des parties sont régies par la convention collective du bâtiment.

Sollicitant le règlement d’heures supplémentaires, M. M Y a saisi le 12 août 2013 le conseil de prud’hommes d’Aix-en-Provence, section encadrement.

L’employeur a licencié le salarié pour faute grave suivant lettre du 7 septembre 2013 ainsi rédigée : « Selon lettre recommandée avec avis de réception en date du 5 août 2013, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour faute grave pour le 2 septembre 2013 tenant compte de vos congés. Vous étiez assisté au cours de cet entretien par M. I J et les explications que vous nous avez fournies, après que nous ayons formulé les griefs à votre encontre, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits. Dès lors, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants : Nous avons constaté, que sur demande de la Société ATDE, vous leur avez adressé des devis d’un certain montant, devis que vous avez persisté à ne pas nous transmettre malgré nos directives. Ces devis sont manifestement majorés. À ce titre, nous rappelons, que la Société SMMI sous traite un certain nombre de travaux pour le compte de la Société ATDE SUD, qui ne dispose pas de personnel qualifié pour réparer les bornes incendie. En effet, une fois les travaux réalisés par l’équipe technique de SMMI pour le compte de la Société ATDE, vous transmettez à notre comptabilité des devis minorés par rapport à ceux qui ont été adressés à la Société ATDE et, une facture correspondant au deuxième devis minoré (nous étions dans l’ignorance du premier devis que vous ne nous communiquiez jamais malgré nos demandes répétées). A titre d’exemple, vous proposez un devis en date du 31 juillet 2012 sous le numéro DEV/ATDE/2012/07 d’un montant TTC de 1 578,72 € à la Société ATDE qui l’accepte, une fois les travaux réalisés vous transmettez à notre comptabilité un devis pour sa transformation en facture de 1 536,86 €, minoré par rapport au devis initial. Vous proposez un devis en date du 27 mars 2013 sous le numéro DEV/ATDE/2013/03/Marseille d’un montant TTC de 1 172,08 € à la Société ATDE qui l’accepte, une fois les travaux réalisés vous transmettez à notre comptabilité un devis pour sa transformation en facture de 1 136,20 €, minoré par rapport au devis initial. Bien qu’il s’agisse pour l’essentiel d’un différentiel peu important et donc de petites sommes, nous nous sommes interrogé sur cette manière de procéder avec ATDE et éventuellement sur la destination des fonds constituant la différence entre le premier et le deuxième devis. Sur nos interrogations, vous n’avez pu formuler d’explications satisfaisantes, si ce n’est que vous étiez amené à effectuer un geste commercial’ À la suite de votre arrêt maladie survenu au cours du mois de juin 2013, nous avons constaté incidemment que vous avez une activité secondaire depuis l’année 2009 sous le numéro SIRET 51842719000013. Vous ne pouvez dès lors, et compte tenu de cette activité parallèle que vous nous aviez dissimulée, prétendre, comme vous l’avez subitement fait à la suite de nos rappels à l’ordre en juin et juillet, que vous aviez une « surcharge de travail » matérialisée par de pseudos heures supplémentaires. Dans le même ordre d’idée, nous avons également pu constater, en votre absence, que vous avez fait éditer des cartes de visite, des courriers et des notes auto-collantes, comportant le logo SMMI à votre numéro personnel, à un numéro de télécopie qui n’est pas celui de SMMI (alors qu’il existe un numéro de fax interne SMMI) à une adresse mail qui vous est personnelle et enfin à l’adresse de votre domicile. Aucun justificatif comptable n’a été transmis à la SMMI concernant le règlement de la facture de ces impressions. Pour toute réponse vous avez prétendu que les clients n’avaient pas été informés des bureaux que nous avions ouverts au REGUS aux Milles’ si tel était le cas cela relève de votre responsabilité, sachant au demeurant que c’est le siège qui fait éditer tous les documents administratifs et commerciaux, documents qui vous étaient régulièrement adressés. Ces éléments, conjugués au fait que vous avez systématiquement refusé de respecter nos directives et de renseigner notre outil de travail « DROP BOX » en fournissant, notamment, vos rendez-vous et votre emploi du temps, refusant ainsi de rendre compte de votre activité commerciale pour le compte de SMMI (refus d’adresser les rapports d’activité et votre planning), font apparaître que vous clairement utilisé non seulement votre temps de travail, mais également les moyens mis à disposition, pour abuser de la confiance de votre employeur. Vous avez mis cette absence de respect des directives et d’informations, pourtant nécessaires à un suivi de l’activité de la Société, sur le compte d’une défaillance du système DROP BOX. Or notre prestataire informatique après vérification a pu nous confirmer que le système fonctionnait parfaitement. Nous constatons que malgré nos demandes répétées et insistantes pour obtenir des informations sur votre activité sur le compte de la Société SMMI, vous avez persisté à ne pas vouloir renseigner l’outil de travail, ni adresser de rapports d’activités. Outre ces faits particulièrement graves, nous vous avons également constaté que vous avez supprimé de votre ordinateur avant votre arrêt maladie, un certain nombre de [Suite coupée à la photocopie sur les pièces remises par les deux parties] Notre prestataire informatique, qui a pu cependant récupérer quelques informations et données sur le disque dur, en a attesté, comme il a attesté également du fait que vous vous êtes servi de l’ordinateur de la Société SMMI pour avoir accès à de nombreux liens portant sur des sites de téléchargement illégaux infestés de virus et de « chevaux de Troie ». De surcroît, et dans un contexte plus global, refusant de respecter les règles en vigueur au sein de la Société, vous ne nous avez pas transmis en temps et heure les justificatifs permettant le remboursement des frais engagés par les salariés. Un certain nombre de clients et de communes ressortant de votre secteur, nous ont, en votre absence, directement sollicités. Ces clients ont exprimé leur surprise de ne pas avoir de retour de la Société SMMI concernant leurs différentes demandes’ Un certain nombre de salariés, notamment M. X se sont plaints de ce que vous déchargiez sur eux vos tâches quotidiennes. Pourtant nous constatons l’absence de suivi régulier de notre clientèle et démarchage. Ceci a eu un impact direct sur les résultats de la Région PACA en l’état de votre négligence et carence volontaire. Ces mêmes salariés nous ont également saisis au sujet de votre comportement agressif et discourtois à leur égard. En outre, nous avons constaté que vous avez utilisé à des fins personnelles, non seulement le matériel de l’entreprise (notamment outils tels que le brise roche et le véhicule) mais que vous avez également débauché un salarié de SMMI pour effectuer des travaux personnels à votre domicile et, ce pendant les heures de travail prétextant que vous étiez son supérieur hiérarchique. L’ensemble de ces faits, comme chacun d’entre eux pris isolément, constitue une faute grave privative d’indemnité. Votre licenciement sera effectif dés présentation de cette lettre. Nous vous adresserons ultérieurement vos documents sociaux. Nous vous précisons que vous disposez d’un volume d’heures de droit individuel à la formation d’un montant de : 120 heures. »

Le conseil de prud’hommes, par jugement rendu le 14 octobre 2014, a :

• constaté que le salarié n’a signé aucune convention de forfait jours et qu’il est soumis à l’horaire légal de travail ; • constaté que la preuve de la faute grave n’est pas constituée ; • dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; • condamné l’employeur à payer au salarié les sommes suivantes :

'22 000,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 4 571,30 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 457,13 € à titre d’incidence congés payés sur préavis ;

' 4 879,17 € à titre d’indemnité de licenciement ;

' 1 000,00 € au titre des frais irrépétibles ;

• débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ; • condamné l’employeur à supporter les dépens.

La SARL SMMI a interjeté appel de cette décision suivant déclaration du 13 novembre 2014.

Vu les écritures déposées à l’audience et soutenues par son conseil aux termes desquelles la SARL SMMI demande à la cour de :

• infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; • dire que le licenciement est justifié par une faute grave ; • débouter le salarié de toutes ses demandes liées à la rupture du contrat de travail ; • ordonner, en tant que de besoin, le remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire de droit ; • confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté les demandes du salarié au titre des heures supplémentaires ; • condamner le salarié à lui verser la somme de 3 000 € au titre des frais irrépétibles d’appel ; • le condamner aux dépens.

Vu les écritures déposées à l’audience et reprises par son conseil selon lesquelles M. M Y demande à la cour de :

• infirmer le jugement entrepris s’agissant de l’exécution du contrat de travail ; • constater qu’il n’a signé aucune convention de forfait jours, de sorte qu’il était soumis à l’horaire légal de travail ; • constater l’accomplissement d’heures supplémentaires ; • condamner l’employeur à lui verser la somme de 13 974,12 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 12 août 2010 au 12 août 2013, outre la somme de 1 397,40 € au titre des congés payés y afférents ; • confirmer pour l’essentiel le jugement dont appel en ce qui concerne la rupture du contrat de travail ; • confirmer le jugement en ce qu’il a estimé le licenciement pour faute grave dépourvu de cause réelle et sérieuse ; • confirmer le maintien des sommes versées au titre de la rupture du contrat de travail soit :

'une indemnité conventionnelle de licenciement de 4 879,17 € ;

'une indemnité compensatrice de préavis de 4 571,30 € bruts ; 'une incidence sur congés payés de 457,13 € bruts ;

• toutefois, infirmer le montant alloué au titre du préjudice subi ; • condamner l’employeur à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif d’un montant de 30 000 € ; • condamner l’employeur à lui payer la somme de 2 000 € au titre des frais irrépétibles ; • prononcer la capitalisation des intérêts.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur les heures supplémentaires

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose que :

« En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

Le salarié sollicite la somme de 13 974,12 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 12 août 2010 au 12 août 2013 et il produit trois tableaux précisant, semaine par semaine, le nombre d’heures de travail effectuées.

Le salarié fait aussi état d’un courrier de l’employeur en date du 10 juin 2013 et ainsi rédigé : « ['] Lors de notre entrevue en Corse, vous avez sollicité la SMMI pour alléger vos journées trop chargées et un dépassement anormal de vos 35 heures hebdomadaires. Dans un but commun de respect de notre convention collective, j’ai considérablement allégé votre emploi du temps en reprenant des dossiers en cours et la gestion du personnel technique. J’ai attribué certaines tâches à M. X et ce surcroît de travail le met dans l’incapacité de réaliser un éventuel démarchage. Il reste à votre charge d’assurer uniquement les tâches commerciales, vous êtes dégagés de tout autre travail et vous effectuez ainsi les 35 h légales. Par contre, sur l’agenda Google que nous partageons ensemble, je peux constater que votre emploi du temps ne comporte que très peu de RDV. Après un point récent sur le secteur PACA, le constat est alarmant, il apparaît clairement que nous n’aurons pas assez de travail pour occuper nos techniciens encore très longtemps, aucune commande n’est validée ! Le chômage technique partiel, dans un premier temps puis le licenciement économique, semblent une issue incontournable et fatale pour les agents techniques, si vous continuez avec de tels agissements, qui portent préjudice aux salariés et mettent en insécurité notre société. ['] »

Ainsi, en produisant un décompte précis par semaine des heures accomplies ainsi que le courrier précité de l’employeur qui le décharge tardivement, le 10 juin 2013, de tâches importantes afin qu’il effectue les 35 heures légales, le salarié étaie suffisamment sa demande et il appartient dès lors à l’employeur de justifier des horaires effectivement accomplis par le salarié.

L’employeur fait valoir qu’il n’avait aucun contrôle sur les horaires effectués par le salarié ni sur son emploi du temps, qu’il n’a pas sollicité la réalisation d’heures supplémentaires et que de toute façon le salarié ne les a pas accomplies, comme en témoigne la baisse du chiffre d’affaires ainsi que son activité personnelle. Il produit le rapport d’un détective privé demandé dans le cadre d’une suspicion de concurrence déloyale ainsi rédigé « ['] Notre enquête confirme bien que ce Monsieur est très peu présent à l’agence mis à sa disposition au parc du Golf à Aix-en-Provence, domicilié dans le groupe REGUS aux Milles. Dans les surveillances de terrain nous remarquons bien que M. Y est souvent présent à son domicile où il effectue des travaux. Il se déplace régulièrement avec sa voiture de service appartenant à la société SMMI. Nous remarquons également qu’un véhicule de marque Citroën JUMPY et une remorque sont stationnés à coôté du portail de son domicile. Sur la boîte aux lettres de son domicile nous trouvons les renseignements suivants : SMMI Service Maintenance Matériel Incendie M. et MME Y V Y. Lors d’un entretien avec M. Y au bureau de la société SMMI à Aix-en-Provence, ce dernier confirme qu’il est responsable sur le secteur du continent et plus particulièrement de la région PACA. Il déclare également effectuer de la sous-traitance avec la société ATDE basée à VELAUX 138800. Dans la discussion M. Y M dit qu’il est très peu au bureau et que les clients correspondent directement sur son portable. Nous remarquons sur le bureau divers documents dont deux cartes de visite avec des coordonnées différentes. Lorsque nous quittons M. Y, nous nous apercevons que sur la carte de visite qu’il nous a remis ce sont ses coordonnées personnelles qui figurent avec le logo SMMI. Nous avons également eu un entretien avec M. X R, technico-commercial, et M. G H, technicien, faisant partie de la société SMMI. Ces deux personnes ont le même dialogue, pour eux M. AA M AC la plus grosse partie du travail et se garde la plus petite partie les appels téléphoniques. M. X R nous explique que sur la plupart des chantiers il doit gérer seul. Ces deux personnes nous confient également qu’elles évitent le passage au bureau d’Aix afin d’éviter des dérapages. ['] »

La cour retient que l’employeur, qui n’a pas conclu de forfait jours, ne peut se prévaloir de l’autonomie d’un cadre pour soutenir qu’il n’a pas sollicité l’accomplissement d’heures supplémentaire alors qu’il lui incombe de veiller au respect de la durée du travail. De plus, en l’espèce, l’employeur a reconnu par courrier du 10 juin 2013 qu’il lui fallait alléger la charge de travail du salarié pour qu’il ne dépasse plus les 35 heures légales. Il a ainsi nécessairement reconnu que le salarié avait jusque-là effectué des heures supplémentaires. Faute de justifier des horaires de travail accomplis par le salarié, l’employeur sera condamné à lui payer la somme de 13 974,12 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 12 août 2010 au 12 août 2013 outre celle de 1 397,40 € au titre des congés payés y afférents.

2/ Sur la faute grave

La lettre de licenciement fixe les termes du litige et il appartient à l’employeur de rapporter la preuve des griefs qu’il y articule, s’agissant d’une faute grave. En l’espèce, l’employeur reproche au salarié, en substance, des incohérences entre les devis et les factures ainsi qu’une insubordination persistante et une déloyauté consistant dans l’exercice d’une activité cachée.

Le salarié répond qu’après avoir été longtemps apprécié et même promu cadre, son employeur s’est engagé dans une réorganisation qui l’a conduit à souhaiter son départ, qu’ainsi la relation de travail s’est tendue, qu’il a été conduit à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires, revendication qui a conduit à son licenciement.

La cour relève tout d’abord que les différences entre les devis et les factures sont minimes et que l’explication apportée par le salarié qui fait état de remises commerciales est satisfaisante alors que l’employeur n’explique nullement comment de telles différences auraient pu être exploitées dans le cadre d’une fraude.

Le salarié ne conteste pas avoir exercé une activité commerciale de réparation au profit de particuliers le samedi en dehors de ses horaires de travail. Il explique que cette activité n’était pas interdite par le contrat de travail et qu’il ne concurrençait nullement son employeur, n’intervenant pas dans le domaine de la sécurité incendie.

Il explique encore que l’usage de son fax personnel au bénéfice de son employeur ainsi que la mention du nom de ce dernier sur sa boite aux lettres et de son adresse personnelle sur des documents de l’entreprise s’expliquent par l’usage de son domicile comme bureau durant toute la période où l’entreprise n’avait pas encore de locaux à Aix-en-Provence, période durant laquelle il était convenu qu’il travaillait effectivement depuis son domicile.

Sur ces trois points, les explications du salarié sont corroborées par les pièces versées au dossier. Ainsi, de tels éléments ne constituent nullement des fautes et pas plus une cause réelle et sérieuse de licenciement.

L’employeur produit les attestations des témoins suivants :

' M. R X-AF qui se plaint de l’attitude de son supérieur, M. Y ;

' M. H G qui rapporte que son supérieur, M. Y, lui a demandé d’effectuer des travaux à son domicile durant les heures de travail, ce qu’il aurait refusé, sans précision de date et se plaint de sa conduite toujours sans dater ses accusations ;

' M. E F, selon lequel le salarié, son supérieur, est « arrogant, prétentieux et se prend par le chef suprême » ;

' M^me S T, secrétaire de l’entreprise, qui reproche au salarié de ne pas transmettre les pièces demandées.

Ces attestations, recueillies uniquement auprès des salariés de l’entreprise, n’étayent pas les accusations précises figurant dans la lettre de licenciement et qui, seules, doivent être discutées.

Le salarié explique qu’il transmettait bien les pièces sollicitées, mais par courriel, ne parvenant pas à faire fonctionner le logiciel DROP BOX. Cet élément ne constitue ni une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement. Aucun témoin ne vient attester d’une suppression d’information qui serait imputable au salarié.

En conséquence de l’ensemble des éléments qui précédent, même pris en combinaison, le licenciement se trouve dénué de cause réelle et sérieuse.

3/ Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents

L’employeur ne conteste pas l’indemnité conventionnelle de licenciement, ni les indemnités compensatrices de préavis et de congés payés y afférents, allouées par les premiers juges. Leur décision sera confirmée sur ces points comme le sollicite le salarié.

4/ Sur les dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

Le salarié justifie de plus de 8 ans d’ancienneté au sein de l’entreprise et de ce qu’il a développé une activité indépendante à la suite de son licenciement, faute de retrouver un emploi salarié, et encore que cette activité est moins rémunératrice que le contrat de travail qui a été rompu. En conséquence, le préjudice causé par le licenciement sera réparé par l’allocation d’une somme équivalente à 10 mois de salaire à titre de dommages et intérêts soit 10 x 2 352 € = 23 520 €.

5/ Sur les autres demandes

La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1154 ancien, applicable au temps du contrat, devenu 1343-2 du code civil.

L’équité commande d’allouer au salarié la somme de 1 500 € au titre de ses frais irrépétibles d’appel par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur supportera les dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS LA COUR,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qui concerne les heures supplémentaires et le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Statuant à nouveau,

Condamne la SARL SMMI à payer à M. M Y les sommes suivantes :

• 13 974,12 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires du 12 août 2010 au 12 août 2013 ; • 1 397,40 € au titre des congés payés y afférents ; • 23 520,00 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; • 1 500,00 € au titre des frais irrépétibles d’appel.

Ordonne la capitalisation des intérêts échus dus pour une année entière.

Condamne la SARL SMMI aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT