COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 SEPTEMBRE 2017

N° 2017/ 276

Rôle N° 15/03815

SARL BOULANGERIE MR ET MME Z – BMC

C/

A X

PARTIE INTERVENANTE :

A Y

Grosse délivrée

le :

à :

— M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 03 Mars 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 2013F01562.

APPELANT

SARL BOULANGERIE MR ET MME Z – BMC

agissant en la personne de son gérant

dont le siège social est […]

représentée par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Damien LORCY, avocat au barreau de BORDEAUX

INTIMÉ

Maître A X ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA COMMERCE DEVELOPPEMENT FRANCHISE INTERNATIONAL 'CDFI'

[…]

représenté par M^e Benoît PORTEU DE LA MORANDIERE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

Maître A Y

Intervenant volontairement

en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement puis à la liquidation judiciaire de la société BMC

[…] […]

représenté par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Damien LORCY, avocat au barreau de BORDEAUX

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 02 Mai 2017 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Françoise DEMORY-PETEL, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise DEMORY-PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame D E.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Juin 2017 prorogé au 28 septembre 2017.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2017,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame D E, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SA Commerce Développement Franchise International (CDFI) a développé sous l’enseigne 'Histoire de Pains’ un réseau de boulangeries franchisées.

Le 31 juillet 2007, la SARL BMC, représentée par M. F Z, a signé avec la société CFDI un contrat de franchise pour l’exploitation d’un fonds de commerce de boulangerie sis à Mont-de-Marsan, pour une durée initiale de 9 ans, soit jusqu’au 31 juillet 2016.

Par acte du 29 avril 2013, la SA Commerce Développement Franchise International a fait assigner la SARL BMC devant le tribunal de commerce de Marseille en résiliation du contrat et paiement de dommages-intérêts.

Par jugement du 25 juin 2013, le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SA CDFI, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 20 mai 2014.

M^e A X, désigné en qualité de liquidateur judiciaire de ladite société, est intervenu volontairement à la procédure.

Par jugement du 3 mars 2015, le tribunal de commerce de Marseille a :

— condamné la société BMC à transmettre à M^e A X ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Commerce Développement Franchise International son chiffre d’affaires du 1^er juillet 2010 au 1^er mars 2011, le tout certifié par un expert-comptable dans les 15 jours suivant la signification du jugement et, à défaut de ce faire dans ledit délai, sous astreinte provisoire de 50 euros par jour de retard pendant le délai d’un mois,

— condamné la SARL BMC à payer à M^e X ès qualités la somme de 95.256,17 euros à titre de provision avec intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter de la demande en justice,

— constaté que le contrat de franchise du 31 juillet 2007 est résilié aux torts exclusifs de la SARL BMC,

— condamné la SARL BMC à payer à M^e A X ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Commerce Développement Franchise International les sommes de :

* 124.836,40 euros de dommages et intérêts au titre de la résiliation anticipée du contrat,

* 5.000 euros de dommages et intérêts au titre du trouble commercial,

* 23.000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause de non concurrence,

* 5.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté la SARL BMC de ses demandes reconventionnelles,

— condamné la SARL BMC aux dépens de l’instance,

— ordonné l’exécution provisoire,

— rejeté pour le surplus toutes autres demandes.

Suivant déclaration du 9 mars 2015, la SARL BMC a relevé appel de cette décision.

Par jugement du 18 septembre 2015 et jugement rectificatif du 13 novembre 2015, le tribunal de commerce de Mont-de-Marsan a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SARL BMC, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 16 septembre 2016.

M^e A Y, désigné en qualité de liquidateur judiciaire de ladite société, est intervenu volontairement à la présente instance.

Aux termes de leurs conclusions notifiées et déposées le 5 octobre 2016, auxquelles il convient de se référer par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la SARL BMC et son liquidateur demandent à la cour de :

— réformer le jugement en ce qu’il a condamné la société BMC au paiement de diverses sommes, lui a imputé la rupture du contrat de franchise et l’a déboutée de ses demandes,

— débouter M^e X es qualités de liquidateur de la société CDFI et celle-ci de l’ensemble de leurs demandes,

avant dire droit :

— désigner tel expert qui plaira avec pour mission de prendre connaissance de la comptabilité de la société CDFI actuellement entre les mains de mandataire judiciaire, afin de se prononcer sur :

* la réalité de la facturation prétendument effectuée en 2010 et 2011,

* la réalité de la communication de ces factures au franchisé en 2010 et 2011,

à titre principal :

— constater que la société CDFI a manqué à son devoir de communiquer des informations sincères et complètes au candidat à la franchise, ce qui a été de nature à vicier le consentement de la société BMC et à l’induire en erreur,

— partant, dire nul le contrat de franchise du 31 juillet 2007,

à titre subsidiaire :

— constater que la société CDFI n’a pas rempli ses obligations contractuelles,

— constater que le contrat de franchise n’a jamais été exécuté correctement par la société CDFI qui de ce fait n’a jamais facturé les redevances contractuelles,

— partant, dire que le contrat n’a jamais produit ses effets du fait du franchiseur, à qui la rupture est donc imputable en totalité,

— le cas échéant, prononcer la résiliation du contrat aux torts exclusifs du franchiseur,

— à tout le moins, dire que ses manquements ne lui permettent pas de demander le paiement des sommes réclamées,

en tout état de cause :

— réformer le jugement en ce qu’il a prononcé la majoration de 5 points des intérêts au taux légal sur le montant d’une condamnation,

— débouter M^e X es qualités de liquidateur de l’ensemble de ses demandes,

— condamner M^e X es qualités à indemniser les préjudices subis par la société BMC, à savoir :

* sommes versées au franchiseur sans contrepartie : 38.599,50 euros HT

* malfaçons de la toiture : 7.525,08 euros HT

* travaux de reprise des autres malfaçons : 79.391,16 euros HT

* préjudice de jouissance : 25.000 euros

— ordonner l’inscription au passif de la société CDFI de la créance de la société BMC, soit la somme de 155.015,74 euros HT avec intérêts au taux légal,

— condamner M^e A X, mandataire judiciaire de la société CDFI, au paiement de la somme de 6.000 euros à la société BMC et M^e Y par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux entiers dépens avec distraction au profit de M^e Magnan, avocat.

Par conclusions notifiées et déposées le 5 août 2015, auxquelles il y a également lieu de se reporter, la SA Commerce Développement Franchise International et M^e A X, son liquidateur judiciaire, demandent à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société BMC à payer les redevances dues jusqu’à mars 2011, ainsi qu’à la communication de documents comptables sous astreinte,

— confirmer le jugement en ce qu’il a constaté la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de BMC,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné BMC au paiement de dommages et intérêts au titre de la résiliation anticipée du contrat, du trouble commercial et de la violation de la clause de non concurrence,

et statuant à nouveau, notamment sur les montants alloués :

— condamner la société BMC à leur transmettre, le tout certifié par un expert-comptable, et sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, son chiffre d’affaires du 1^er juillet 2010 au 1^er mars 2011,

— constater que le contrat de franchise du 31 juillet 2007 est résilié aux torts exclusifs de la société BMC depuis le 1^er mars 2011,

— condamner la société BMC à leur payer, à titre de provision, la somme de 95.256,17 euros TTC due, outre les intérêts au taux légal majoré de 5 points à compter de l’assignation introductive d’instance,

— condamner la société BMC à leur payer la somme de 136.159,40 euros de dommages et intérêts au titre de la résiliation anticipée du contrat,

— condamner la société BMC à leur payer la somme de 50.000 euros de dommages et intérêts au titre du trouble commercial,

— condamner la société BMC à leur payer la somme de 150.000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation de la clause de non concurrence,

— condamner la société BMC à leur payer la somme de 150.000 euros de dommages et intérêts au titre de la participation à la déstabilisation du réseau Histoire de Pains,

— débouter la société BMC de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société BMC à payer à la société CDFI la somme de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens avec distraction au profit de la SCP Ciccolini & Porteu de la Morandière.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 4 avril 2017.

MOTIFS

Sur la nullité du contrat :

A titre principal, les appelants invoquent le caractère trompeur des informations qui ont été délivrées à la société BMC.

Ils exposent que celle-ci a contracté en considération des informations qui lui ont été données sur la réussite économique prétendue de la franchise Histoire de Pains, que la SA CDFI n’a pas respecté les dispositions de l’article L330-3 du code de commerce qui imposent au franchiseur de fournir à l’autre partie des informations sincères qui lui permettent de s’engager en connaissance de cause, que, par ailleurs, s’agissant des études de marché et prévisionnel, si la communication n’en est pas obligatoire aux termes de l’article précité, dès lors que le concédant établit ce type de documents, les informations qui y figurent doivent se révéler exactes, qu’autrement dit, si le franchisé respecte le contrat, il atteindra les résultats indiqués.

Ils font valoir que l’examen des documents d’information précontractuelle montre que des informations déterminantes ont été cachées à la société BMC au moment où elle s’est engagée, que d’autres se sont avérées fausses, que c’est sur la foi de l’étude qui lui a été remise et des chiffres avancés par l’intimée à l’aide de tableaux, graphiques, plans et mise en avant de son expérience de franchiseur qu’elle a contracté, qu’ainsi le prévisionnel a omis d’intégrer le pas de porte et des frais de petit équipement, que lui a été également dissimulé l’échec précédent des titulaires de la marque, information déterminante susceptible de faire renoncer à souscrire un contrat, que par ailleurs le savoir-faire que se doit d’éprouver préalablement le franchiseur quant au concept proposé fait défaut.

Sur ce, ainsi qu’en attestent les pièces produites par les intimés, M. F Z a signé le 11 avril 2006 un document intitulé « reçu de D.I.P. » aux termes duquel il, « s’informant sur les possibilités de bénéficier de l’expérience et du savoir-faire de la Société Commerce Développement Franchise International, reconnaît avoir reçu en mains propres en marge des informations générales et verbales, le Document d’Informations Précontractuelles de 45 pages. »

Le 11 avril 2006, il a également signé un bordereau de remise de documents, soit selon la liste y figurant : document d’informations préalables, contrat de franchise « Histoire de Pains », contrat d’option « Histoire de Pains », bilan d’un magasin, liste des franchisés, dossier de candidature, dossier de confidentiel d’informations financières et techniques du concept « Histoire de Pains ».

De l’examen de ces documents, il ressort que les éléments prévus aux articles L330-3 et R330-1 du code de commerce ont été mis à la disposition du candidat dans le délai fixé par le texte, le contrat d’option ayant été signé le 13 juin 2006.

Sont par ailleurs produits une étude de marché correspondant au local situé […] à Mont-de-Marsan et un compte d’exploitation prévisionnel correspondant à ladite étude adressés par la société Commerce Développement Franchise International, respectivement les 10 novembre et 1^er décembre 2006, à M. F Z, auquel il était notamment alors rappelé que, conformément à l’article 1.5 du contrat d’option, il lui appartenait de faire contrôler ces documents par le cabinet ou le conseil de son choix.

S’agissant des omissions et inexactitudes alléguées, les appelants, concernant l’expérience des dirigeants, mettent en cause les situations de MM. K L H et G H dont ils exposent qu’ils ont, pour le premier, connu un échec dans le domaine de la boulangerie industrielle eu égard à la faillite d’une société dont il était l’associé principal, et, pour le second, fait l’objet d’une condamnation pénale pour publicité mensongère.

Mais, outre que les faits dont il est ainsi fait état ne résultent pas précisément des pièces produites aux débats, il n’est pas même démontré que les personnes visées étaient, à l’époque de l’établissement des documents litigieux, dirigeantes de la société Commerce Développement Franchise International.

Sur le savoir-faire du franchiseur, dont la SARL BMC et son liquidateur soutiennent qu’il n’a pas été préalablement éprouvé, sur une durée d’au moins trois exercices, de telle sorte que les échecs se sont multipliés, il ressort des éléments aux débats, et notamment des attestations produites, que la société Commerce Développement Franchise International a fourni à ses franchisés un ensemble d’informations, de prestations, d’assistances techniques et commerciales, de produits issus d’une technologie innovante, qui a permis à de nombreuses personnes dépourvues de toute formation en matière de panification et de commercialisation du pain et des produits dérivés de gérer et d’exploiter un fonds de commerce de boulangerie.

L’argumentation développée par les appelants, selon laquelle la nullité du contrat serait encourue en l’absence, à défaut de site pilote en justifiant, de pertinence du concept et de sa viabilité économique démontrée par la multiplicité des sociétés ayant fermé ou quitté le réseau, ne saurait être retenue quand de la liste même dont ils se prévalent il ressort que les évènements indiqués, s’agissant essentiellement de procédures collectives, sont, sauf en ce qui concerne quatre de ces entreprises, en l’occurrence la SARL Delipain, la SARL Franpain, la SARL Générale des Desserts, et la SARL La Varoise, intervenus postérieurement à la signature de la convention liant la SARL BMC à la société Commerce Développement Franchise International, rien ne permettant au surplus d’imputer lesdits évènements à un prétendu défaut de savoir-faire de cette dernière.

Et, étant en outre observé, au regard des explications données par les intimées pour chacune des entreprises figurant sur ladite liste sur lesquelles les appelants ne fournissent quant à eux aucune précision, que la SARL Delipain et la SARL La Varoise, qui ont fait l’objet, l’une d’une liquidation judiciaire en novembre 2005, l’autre d’une procédure de redressement judiciaire en décembre 2005, ne faisaient pas partie du réseau « Histoire de Pains », il n’est pour les autres sociétés pas davantage établi de relation avec l’absence de savoir-faire reprochée à l’intimée.

En ce qui concerne les perspectives de développement de la société BMC, celle-ci fait grief au franchiseur de lui avoir délibérément communiqué des informations financières invalides qui l’ont mise en confiance et l’ont incitée à signer.

Les appelants produisent les comptes annuels de la SARL aux 30 juin 2008, 30 juin 2009 et 30 juin 2010 faisant apparaître un chiffre d’affaires et un résultat comptable de, respectivement, 179.793 euros et -48.117 euros, 360.862 euros et -23.903 euros, 440.471 euros et 42.644 euros.

Ils en déduisent que les chiffres annoncés sont loin d’être approchés, l’étude de marché et le compte d’exploitation prévisionnel établis par la société Commerce Développement Franchise International qui envisageaient trois hypothèses indiquant, pour l’hypothèse moyenne, un chiffre d’affaires de, respectivement, 529.651 euros et 609.099 euros, avec dans ce cas un résultat comptable de 66.634 euros.

Mais, cette constatation ne saurait suffire à démontrer les man’uvres ou réticences dolosives qu’ils imputent au franchiseur qui dans son « hypothèse basse » retenait un chiffre d’affaires de, respectivement, 479.661 euros et 551.610 euros, avec dans ce cas un résultat comptable de 44.750 euros, précisant notamment, aux termes du compte prévisionnel, que ce document, monté à partir des perspectives d’activité du magasin situé […] à Mont-de-Marsan obtenues par l’étude de marché réalisée, qui ne prenait pas en compte la restauration rapide qui a été rajoutée pour un poids de 15 % supplémentaire de volume d’activité, décrit l’ensemble des investissements ainsi que les sources de financement nécessaires à la création d’un Histoire de Pains sur cet emplacement et présente une année type d’exploitation (hors première année), calculée sur 310 jours ouvrables, selon trois hypothèses en fonction de l’emprise du magasin sur le marché potentiel, avec cet avertissement par la société Commerce Développement Franchise International que ce document n’a qu’une valeur indicative et ne garantit en rien les futurs résultats de l’exploitation, qu’un certain nombre de charges sont calculées à partir de ses expériences antérieures et de ratios obtenus à partir des magasins de ses franchisés, que les données concernant les différents investissements sont des estimatifs et sont susceptibles d’être réajustés en fonction des besoins spécifiques du magasin et des devis de ses partenaires, et rappelle que, conformément à l’article 1.5 du contrat d’option, il appartient au candidat de le faire contrôler par le cabinet ou le conseil de son choix.

Ainsi, s’agissant du « pas de porte », il apparaît, au vu d’un courrier daté du 20 février 2007 du notaire chargé de la rédaction de l’acte, que le droit d’entrée d’un montant de 24.000 euros figurant dans le bail commercial du 4 avril 2007 réitéré par acte authentique du 3 décembre 2007 n’était pas initialement prévu, et il ne peut donc être fait grief par le preneur à la société Commerce Développement Franchise International de ne l’avoir pas intégré à son prévisionnel.

En ce qui concerne les frais de petit équipement, les appelants, qui produisent à cet égard une facture du 13 décembre 2007 d’un montant TTC de 2.314,40 euros, ne sauraient davantage reprocher au franchiseur de ne pas les avoir pris en compte alors que ce poste figure pour un montant de 2.000 euros dans le plan de financement.

Comme le font valoir les intimées, l’étude invoquée, qui n’était que provisoire et indicative, constituait une hypothèse de travail réalisée sur la base des éléments alors en possession du franchiseur, qui dans son courrier du 10 novembre 2006 demandait d’ailleurs au candidat de vérifier la présence de concurrents qui ne figureraient pas dans l’étude, de se renseigner sur d’éventuels travaux ou modifications du plan de circulation sur la voie et de lui faire part au plus vite de ces informations, et, étant observé que le contrat de franchise a été signé le 31 juillet 2007, soit plus de six mois après la communication des dits étude et prévisionnel, la SARL BMC, qui n’en établit pas le caractère mensonger, ne saurait prétendre apporter la preuve de la tromperie dont elle se dit victime par le seul fait que les résultats financiers envisagés n’ont pas été par elle réalisés.

La demande tendant à voir prononcer la nullité du contrat de franchise est donc rejetée.

Sur la résiliation du contrat :

À titre subsidiaire, les appelants, qui précisent que la SARL BMC n’a commis aucune faute, reprochent à la société Commerce Développement Franchise International de n’avoir pas respecté ses obligations contractuelles.

Ils font ainsi valoir que l’intimée a, pour l’implantation du fonds de commerce, choisi un local dont le loyer était pour la localité exorbitant, qu’elle s’est comportée en maître d''uvre peu compétent du chantier que constituait la mise aux normes du local, qu’enfin, elle n’a pas procuré l’avantage concurrentiel qu’un franchisé attend légitimement en contrepartie de son entrée payante dans un réseau.

Mais, outre le fait que les appelants ne démontrent par aucune pièce le caractère selon eux particulièrement onéreux du loyer commercial au regard du marché local, il convient de rappeler que le titulaire du bail commercial est la SARL BMC qui en tant que tel a signé les contrats relatifs aux locaux nécessaires à son activité.

Par ailleurs, il apparaît, aux termes des documents contractuels aux débats, que, si le franchiseur s’engage à assister le franchisé lors de l’ouverture du point de vente par notamment la communication d’un plan de prescription d’aménagement du point de vente pour la présentation des produits, et, à la demande du franchisé, à apporter sa collaboration pour l’établissement d’un « pré plan d’aménagement intérieur-extérieur, à faire valider par le maître d''uvre ou l’architecte du franchisé », le franchiseur ne pourra en aucun cas être considéré comme maître d''uvre ou maître d’ouvrage.

L’article 7.7 du contrat de franchise prévoit, notamment, que le franchiseur fournira le cahier des charges type, et le plan de prescription, établis à partir des normes spécifiques d’agencement « Histoire de Pains » au franchisé qui s’engage à remettre ces documents à son cabinet d’ingénierie ou à son architecte afin que ces derniers respectent les normes « Histoire de Pains » lors de leurs interventions, que « les travaux d’aménagement, de construction, de reconstruction ou de ravalement du local faisant l’objet du contrat seront établis après étude selon les règles définies par la collectivité locale et les normes retenues par le franchiseur et le maître d''uvre », que « le permis de construire ou la déclaration de travaux ainsi que les droits et devoirs qui y sont attachés, et notamment la maîtrise d’ouvrage sont entièrement à la charge du franchisé et ont été déposés en son nom auprès de la collectivité publique concernée », que « le franchisé, à cet égard, déclare bien connaître les obligations qui lui incombent en tant que maître d’ouvrage », et « s’oblige expressément à contracter une assurance dommages ouvrage… ».

Et il résulte des pièces produites par les intimées que, selon contrat signé le 19 février 2007, M. F Z a, en qualité de maître d’ouvrage, confié une mission de maîtrise d''uvre, ayant pour objet l’aménagement d’une boulangerie pâtisserie Histoire de […]

Le fait que certaines factures de travaux aient été adressées à la société Commerce Développement Franchise International ne saurait établir le rôle que lui imputent à cet égard les appelants.

Ces derniers, qui font valoir que les travaux, en particulier de couverture, ont été mal réalisés, que de nombreuses malfaçons, dont ils entendent justifier par la production de divers constats d’huissier, sont apparues, et que d’importants travaux de reprise ont été nécessaires, augmentant considérablement les frais financiers de l’entreprise, nuisant à son image et la privant de la jouissance normale du bien depuis l’ouverture jusqu’à début 2011, ne sont en tout état de cause pas fondés à rechercher la responsabilité du franchiseur à ce titre.

En ce qui concerne l’absence d’assistance, de formation et de communication, et plus généralement des services prévus au contrat, les appelants, qui paradoxalement reprochent à la société Commerce Développement Franchise International de s’être comportée comme maître d''uvre ainsi qu’il vient d’être dit, ne produisent aucun élément de nature à justifier de leurs allégations à cet égard.

Étant observé que les intimées versent pour leur part aux débats différents documents adressés par le franchiseur à ses franchisés, et en particulier aux époux Z, relatifs notamment à l’information sur le lancement de nouveaux produits, le plan de communication de diverses campagnes ou opérations commerciales, au cours des années 2009 et 2010, le défaut d’exécution de ses obligations par le franchiseur n’est pas établi et la résiliation du contrat ne saurait être prononcée aux torts de ce dernier.

En revanche, n’étant pas contesté que la SARL BMC a cessé de s’approvisionner auprès de la société Commerce Développement Franchise International et démontré par cette dernière, qui produit un procès-verbal de constat d’huissier établi les 19 mars et 29 mai 2011, que le commerce de boulangerie pâtisserie situé […] à Mont-de-Marsan était alors exploité par M. et M^me Z sous l’enseigne « Copaline », il ne peut qu’être constaté que le franchisé n’a pas respecté ses obligations contractuelles et que c’est donc bien à ses torts que devait être résiliée la convention de franchise signée le 31 juillet 2007.

Au regard de cette situation, la SA Commerce Développement Franchise International était fondée à considérer la rupture comme intervenant de plein droit, sans mise en demeure, conformément aux dispositions de l’article 19.1 du contrat, l’argumentation des appelants quant à une absence de mise en demeure préalable ne pouvant qu’être écartée.

Sur les sommes dues au titre des redevances :

Aux termes du contrat en son article 11.2, « le franchisé devra verser au franchiseur une redevance mensuelle de 4 % du chiffre d’affaires H.T. réalisé au cours du mois précédent et payable par prélèvement le 25 du mois suivant ».

Il était ainsi prévu que « la facturation sera établie mensuellement sur la base des déclarations de chiffre d’affaires, que le franchisé s’engage à fournir au franchiseur au plus tard le 10 de chaque mois, '., et fera l’objet d’une régularisation annuelle, sur la base du chiffre d’affaires figurant au bilan du franchisé. »

Aucun élément ne démontrant que, comme le prétendent les appelants, la société Commerce Développement Franchise International ait convenu de la caducité du contrat de franchise et renoncé à son application en ce qui concerne les redevances conventionnellement prévues, même si elle reconnaît s’être abstenue d’en réclamer le règlement antérieurement à novembre 2010, invoquant à cet égard les difficultés rencontrées par la SARL BMC dans le démarrage de son activité, il convient de retenir le principe de la créance du franchiseur sur ce point.

En ce qui concerne son montant, au vu des comptes annuels de la SARL BMC tels que précédemment évoqués faisant apparaître, aux 30 juin 2008, 30 juin 2009 et 30 juin 2010, un chiffre d’affaires de, respectivement, 179.793 euros, 360.862 euros et 440.471 euros, il convient de retenir pour les périodes considérées la somme totale de 39 245,04 euros.

Par ailleurs, il est produit par les appelants une attestation émanant de M. I J, directeur de bureau KPMG SA, société d’expertise comptable, aux termes de laquelle le chiffre d’affaires H.T. réalisé par la société BMC a été, pour la période du 1^er juillet 2010 au 28 février 2011, de 361 858,47 euros pour l’activité boulangerie/pâtisserie.

Aussi, y a-t-il lieu de retenir pour la période considérée un montant dû au titre des redevances contractuelles de 14 474,34 euros.

En conséquence, il convient, sans qu’il y ait lieu d’ordonner une quelconque production sous astreinte ou de recourir à une mesure d’expertise et sans qu’il soit besoin de rentrer dans le détail de l’argumentation des parties quant aux factures émises par le franchiseur, de fixer à la somme totale de 53 719,38 euros le montant des redevances dues par le franchisé à la date du 1^er mars 2011, date de résiliation du contrat de franchise.

Sur l’indemnité de résiliation :

Aux termes des dispositions de l’article 19.3 du contrat de franchise, dans l’hypothèse où le contrat serait rompu unilatéralement ou à ses torts par le franchisé, celui-ci devra payer au franchiseur une somme, destinée à compenser le manque à gagner de ce dernier, « égale à la moyenne des redevances dues au cours des 12 derniers mois par le franchisé au franchiseur, multipliée par le nombre de mois à courir jusqu’au terme prévu du contrat, cette somme ne pouvant être inférieure à 30 000 euros. »

Le terme initialement prévu de la convention étant le 30 juillet 2016, restaient donc à courir à la date de résiliation 65 mois.

S’agissant de la moyenne des redevances dues au cours des 12 derniers mois, soit du 1^er mars 2010 au 28 février 2011, il apparaît, au vu des documents produits et notamment de l’attestation dont il a été précédemment fait état pour la période du 1^er juillet 2010 au 28 février 2011 versée aux débats en cause d’appel mais aussi des résultats du premier semestre 2010 rapportés sur la période à prendre en considération du 1^er mars au 30 juin 2010, qu’elle s’élève à la somme de 1.695 euros.

Ainsi, la somme due à la société Commerce Développement Franchise International en application de l’article 19.3 précité est d’un montant de 110 175 euros.

Sur la clause de non-concurrence :

En son article 14, le contrat de franchise prévoit :

« Pendant la durée du contrat, le franchisé s’interdit (lui-même, son dirigeant de droit ou de fait et/ou son conjoint) de créer, participer ou s’intéresser directement ou indirectement, par lui-même ou par personne interposée, sauf accord préalable et écrit du franchisseur, à l’exploitation de tout point de vente dont l’activité serait concurrente de celle faisant l’objet de ce contrat et/ou à toute entreprise ou société concurrente du franchisseur, notamment en s’affiliant à un autre réseau de franchise concurrent.

Cette obligation de non-concurrence liera le franchisé pendant une durée de une année à compter de la cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, et ce dans un rayon de 20 kilomètres autour du point de vente exploité en vertu du présent contrat.

Le franchisé s’engage à ne pas porter directement atteint e au renom de la marque ou de l’enseigne et à la notoriété du franchiseur ou du réseau « Histoire de Pains » sous peine de poursuites judiciaires.

En cas de non-respect de l’une ou l’autre de ces obligations, le franchisé s’engage à payer au franchiseur, à titre de clause pénale, une somme de 150 000 euros sans préjudice des autres droits et recours du franchiseur. »

Il est établi par, notamment un constat d’huissier, et d’ailleurs non contesté que, sans en aviser la société Commerce Développement Franchise International, la SARL BMC a remplacé l’enseigne « Histoire de Pains » par l’enseigne « Copaline ».

Pour échapper à l’application de la clause précitée, les appelants invoquent tout à la fois sa nullité au motif d’un caractère disproportionné, le non-respect par le franchiseur de ses obligations ayant mené le franchisé à s’affilier au réseau « Copaline », et enfin le fait qu’il s’agit d’un changement d’activité, la SARL BMC ayant abandonné le créneau des terminaux de cuisson pour celui de la boulangerie artisanale, excluant ainsi toute concurrence.

Mais aucun de ces arguments ne saurait être retenu.

En effet, la nullité de la clause, limitée dans le temps et dans l’espace, est d’autant moins encourue que la violation reprochée est intervenue en cours de contrat, hypothèse envisagée au premier alinéa de l’article 14 suscité.

S’agissant des manquements du franchiseur dans l’exécution de la convention, ils ont été écartés et le franchisé ne saurait donc s’en prévaloir à ce stade.

Quant aux allégations selon lesquelles l’activité exercée sous l’enseigne « Copaline » serait différente de celle du franchiseur, elles ne sont étayées par aucun élément et ne sauraient sérieusement être retenues quand il résulte des pièces produites par les intimées que l’entreprise « Copaline » est une marque du groupe Nutrixo, meunerie et boulangerie, qui développe également d’autres enseignes comme « La Ronde des Pains », et constitue un réseau directement concurrent car 'uvrant sur le même secteur d’activité que « Histoire de Pains ».

Toutefois, s’il y a lieu, au regard de son indiscutable violation par le franchisé, d’appliquer la clause de non-concurrence, il reste que, qualifiée aux termes mêmes du contrat de clause pénale, son montant est, en vertu des dispositions de l’article 1152 du code civil dans sa rédaction applicable à la présente espèce, susceptible de modération comme l’ont à juste titre retenu les premiers juges, lesquels ont estimé que, correspondant à environ six ans et demi de redevances à payer par la SARL BMC, elle serait manifestement excessive au regard des revenus financiers enregistrés par ladite société.

Le montant des dommages-intérêts tel que fixé par le tribunal au titre de la violation de la clause de non-concurrence à la somme de 23 000 euros est confirmé.

Sur le trouble commercial :

De la même manière, l’appréciation faite par le tribunal du trouble commercial qu’il a évalué à la somme de 5.000 euros n’a pas lieu d’être remise en cause.

En effet, si le départ impromptu de la société BMC du réseau « Histoire de Pains » a nécessairement créé un trouble commercial et d’image pour le franchiseur et les membres de son réseau et si la désorganisation du réseau implique l’investissement dans la recherche d’un nouveau franchisé, le préjudice subi par la société Commerce Développement Franchise International de ce chef apparaît ainsi justement réparé, les intimées qui sollicitent l’allocation d’une somme de 50 000 euros ne justifiant pas, pour le surplus, du montant réclamé à ce titre.

Sur la déstabilisation du réseau « Histoire de Pains » :

Les intimées réclament une somme de 150 000 euros à titre de dommages-intérêts, faisant valoir que la SARL BMC a commis une faute indemnisable en participant activement à la déstabilisation du réseau entreprise par certains anciens franchisés qui ont tenté de se fédérer.

Cependant, la participation de l’appelante à ce mouvement organisé qu’elles qualifient de « véritable mutinerie » n’est pas même établie par la SA Commerce Développement Franchise International et M^e A X.

La demande formée à ce titre est donc rejetée et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la fixation de créance :

Compte tenu de la procédure de liquidation judiciaire dont fait désormais l’objet la SARL BMC, aucune condamnation en paiement ne saurait être prononcée à son encontre, et il convient en conséquence de fixer au passif de ladite procédure la créance de la SA Commerce Développement Franchise International, toutes autres demandes étant rejetées comme non justifiées, comme suit :

—  53 719,38 euros au titre des redevances à la date du 1^er mars 2011,

—  110 175 euros au titre de l’indemnité de résiliation,

—  23 000 euros au titre de la clause de non-concurrence,

—  5.000 euros pour trouble commercial.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne les condamnations prononcées à l’encontre de la SARL BMC,

L’infirme de ces chefs, et statuant à nouveau,

Fixe la créance de la SA Commerce Développement Franchise International, représentée par son liquidateur judiciaire, M^e A X, au passif de la liquidation judiciaire de la SARL BMC aux sommes de :

—  53 719,38 euros au titre des redevances dues au 1^er mars 2011,

—  110 175 euros au titre de l’indemnité de résiliation,

—  23 000 euros au titre de la clause de non-concurrence,

—  5.000 euros en réparation du trouble commercial,

Rejette toutes autres demandes,

Dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M^e A Y, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL BMC, aux dépens, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT