COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

8^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 28 JUIN 2018

N° 2018/ 395

N° RG 16/05177

N° Portalis DBVB-V-B7A-6JUR

SAS CAPPA & FILS

C/

Compagnie d’assurances ALLIANZ IARD

SAS ETABLISSEMENTS PIC

SAS GINOUVES GEORGES

SAS PETROGARDE

SAS LIEBHERR FRANCE

SAS JURAFILTRATION

SA CIE D’ASSURANCES GENERALI

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Jean françois ABEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE

— M^e Christophe COUTURIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e B C, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

— M^e Didier NOURRIT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

— M^e Katia VILLEVIEILLE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de FREJUS en date du 14 Mars 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 13006283.

APPELANTE

SAS CAPPA & FILS

dont le siège social est […]

représentée par M^e Alexandra BOISRAME, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

et assistée de M^e Nathalie AMILL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN,

INTIMÉES

Compagnie d’assurances ALLIANZ IARD

dont le siège social est […]

représentée par M^e Jean françois ABEILLE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Sylvain PONTIER, avocat au barreau de MARSEILLE

SAS ETABLISSEMENTS PIC

dont le […]

représentée par M^e Christophe COUTURIER, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SAS GINOUVES GEORGES

dont le siège social est […]

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SAS PETROGARDE

dont le siège social est […]

représentée par M^e Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SAS LIEBHERR FRANCE

dont le siège social est […]

représentée par M^e B C, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

SAS JURAFILTRATION

dont le siège social est […]

représentée par M^e Didier NOURRIT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

SA CIE D’ASSURANCES GENERALI INTIMEE

dont le siège social est […]

représentée par M^e Katia VILLEVIEILLE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 27 Mars 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame Anne DUBOIS, Conseiller, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Valérie GERARD, Président de chambre

Madame Françoise PETEL, Conseiller

Madame Anne DUBOIS, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Z A.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Juin 2018 prorogé au 28 Juin 2018.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Juin 2018,

Signé par Madame Valérie GERARD, Président de chambre et Madame Z A, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS :

Le 25 octobre 1995, la SAS Cappa & Fils, ayant une activité de terrassement, transport et travaux publics, a acheté auprès de la SAS Etablissements Pic une pelle Liebherr type R912 HD SL n° 480-345 au prix de 1.350.720 francs (205.916 euros).

La pelle, qui, depuis son acquisition a présenté de nombreux dysfonctionnements ayant nécessité différentes réparations dont une réfection importante du moteur le 31 juillet 2007, a subi une nouvelle panne moteur en janvier 2011.

Une expertise judiciaire a été confiée à M. X par ordonnance de référé du 16 mai 2011 puis rendue commune à l’égard de :

la SAS Liebherr, constructeur de la pelle.

La SAS Jurafiltration, fournisseur des filtres à carburant de la pelle

les SAS Ginouves Georges (assurée par Générali) et SAS Petrogarde (assurée par Allianz), fournisseurs de carburant.

Dans son rapport déposé le 31 janvier 2013, l’expert a conclu que la dégradation du moteur ayant conduit en janvier 2011 aux dommages constatés sur la cylindrée, provient de trois éléments conjugués :

• le carburant employé, dont la qualité n’est pas remise en cause, qui ne correspond pas aux exigences édictées par le constructeur SAS Liebherr, pour ce type de motorisation,

• la présence d’une filtration dont le seuil de filtration ne correspond pas à celui préconisé par le constructeur,

• la pompe d’injection ne répondant pas aux préconisations du constructeur en rapport au moteur D904,

• avec comme élément aggravant, le fonctionnement du moteur dépourvu de rondelles pare-flamme.

Il a précisé que la remise en état de la pelle nécessite le remplacement du moteur pour un coût estimé de 37.053,07 euros, évalué le préjudice subi par la SAS Cappa & Fils à 113.900 euros sous réserve de justifier des périodes nécessitant l’utilisation de ce type de pelle et relevé une estimation de frais de gardiennage de 13.096,20 euros fournie par la demanderesse laissée à l’appréciation du tribunal.

La SAS Cappa & Fils a alors assigné en responsabilité contractuelle la SAS Etablissements Pic, la SAS Ginouves Georges, la SAS Petrogarde, la SAS Liebherr et la SAS Jurafiltration devant le tribunal de commerce de Fréjus par actes des 30 septembre, 1^er et 3 octobre 2013.

Par acte du 24 octobre 2013, la SAS Ginouves Georges a appelé la compagnie d’assurance Allianz et la compagnie Swisslife en intervention forcée.

Par jugement du 14 mars 2016, ce tribunal, après s’être déclaré compétent :

• a débouté la SAS Cappa & Fils de ses demandes, fins et conclusions à l’encontre de la SAS Jurafiltration, de la SAS Ginouves Georges et de la SAS Liebherr,

• l’a déboutée de ses demandes, fins et conclusions et l’a enjointe à mieux se pourvoir,

• l’a condamnée à payer la somme de 1.000 euros à la SAS Jurafiltration, la SAS Ginouves Georges, la SAS Liebherr et la SAS Etablissements Pic au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• l’a condamnée aux dépens.

La SAS Cappa & Fils a interjeté appel par acte du 21 mars 2016.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 5 septembre 2016 et tenues pour intégralement reprises, elle demande à la cour de :

• confirmer le jugement déféré en ce qu’il s’est déclaré compétent,

• le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau,

• condamner solidairement et in solidum la SAS Etablissements Pic, la SAS Ginouves Georges, la SAS Petrogarde, la SAS Liebherr et la SAS Jurafiltration à lui payer les sommes suivantes :

• coût de la remise en état du moteur : 37 053.07 euros

• vidange du réservoir de carburant, rinçage des canalisations, et plein de carburant de consommation courante conforme à la motorisation de la pelle, à parfaire

• frais de gardiennage :

• pour la période du 20.02.2011 au 19.02.2012 : 13 096.20 euros

• du 20.02.2012 jusqu’à enlèvement de la pelle : 30 euros /jour, à parfaire

• préjudices de jouissance :

• pour la période du 19.01.2011 au 19.05.2016 : 6 700 x 64 mois 428 800.00 euros

• du 20.05.2016 jusqu’à réparation de l’engin : 6 700 euros / mois, à parfaire

• frais d’assistance à expertise (factures Cabinet d’expertise A.A.M. E.) 2 828.00 euros

• total à parfaire : 481.777,27 euros

• les condamner solidairement et in solidum à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

• les condamner solidairement et in solidum à lui payer les entiers dépens de l’instance, comprenant le coût des trois procédures de référé ayant conduit aux ordonnances des 16 mai 2011, 28 novembre 2011, 24 septembre 2012, ainsi que le coût de l’expertise de l’expert judiciaire Elie X, ceux d’appel distraits au profit de Maître Alexandra Boisrame,

• débouter les défendeurs de toutes autres demandes plus amples ou contraires.

Dans ses dernières écritures déposées et notifiées le 9 novembre 2017 et tenues pour intégralement reprises, la SAS Etablissements Pic demande à la cour de :

• confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

• dire et juger qu’elle n’a commis aucune faute pouvant engager sa responsabilité,

• débouter la SAS Cappa & Fils de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, à son encontre,

• à titre reconventionnel,

• condamner la SAS Cappa & Fils au règlement des frais de gardiennage, à savoir la somme de 72.352 euros pour la période du 20 février 2011 au 23 août 2016, à parfaire à la date de l’enlèvement de la pelle, sur la base d’un montant de 30 euros par jour à compter du 23 août 2016 jusqu’à la date de la signification de la décision à venir,

• la condamner au paiement des frais d’enlèvement de la pelle et de destruction, à savoir la somme de 7.540 euros hors taxes,

• la condamner au paiement de la somme de 8.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

• la condamner au paiement des entiers dépens de l’instance, directement distraits au pro’t de la SCP Couturier et Associés.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 10 octobre 2017, et tenues pour intégralement reprises, la SAS Ginouves Georges demande à la cour de :

• confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

• au très subsidiaire,

• réduire, ainsi que conclu ci-dessus, les demandes de la SAS Cappa & Fils dirigées à son encontre,

• en tout état de cause :

• débouter les Etablissements PIC des fins de son appel incident,

• condamner la compagnie Générali à la relever et garantir éventuellement de toutes condamnations en principal, intérêts et frais à l’exception de la franchise contractuelle,

• condamner la SAS Cappa & Fils à lui payer, au titre de la procédure d’appel, une somme de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces derniers distraits au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence.

Dans ses dernières écritures déposées et notifiées le 10 octobre 2017 et tenues pour intégralement reprises, la SAS Petrogarde demande à la cour de :

• confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris.

• en tout état de cause :

• débouter les Etablissements PIC des fins de son appel incident,

• condamner la Compagnie d’assurances Allianz à relever et garantir éventuellement la société Pétrogarde de toutes condamnations en principal, intérêts et frais à l’exception de la franchise contractuelle,

• condamner la SAS Cappa & Fils à lui payer, au titre de la procédure d’appel, une somme de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel, ces deniers distraits au profit de la SELARL Lexavoué Aix-en-Provence.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 6 octobre 2016, et tenues pour intégralement reprises, la SAS Liebherr demande à la cour de :

• infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a débouté la SAS Cappa & Fils de ses demandes, fins et conclusions à son encontre,

• et statuant à nouveau,

• in limine litis,

• se déclarer territorialement incompétent pour connaître du présent litige,

• renvoyer la SAS Cappa & Fils à se pourvoir devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Colmar,

• prononcer la nullité de l’assignation du 1^er octobre 2013 délivrée à la SAS Liebherr pour défaut d’exposé de moyens de droit,

• à titre principal,

• constater le défaut de qualité et d’intérêt à agir de la SAS Cappa & Fils,

• constater la prescription des demandes formulées par la SAS Cappa & Fils à son égard,

• débouter la SAS Cappa & Fils de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

• subsidiairement,

• confirmer que la responsabilité de la SAS Liebherr ne saurait être engagée,

• débouter la SAS Cappa & Fils de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions,

• débouter la société SAS Etablissements PIC de l’intégralité de ses demandes, fins et prétentions dirigées à son encontre,

• en tout état de cause,

• condamner la SAS Cappa & Fils au paiement de la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens qui seront distraits au profit de Maître B C.

Dans ses dernières écritures déposées et notifiées le 29 juillet 2017 et tenues pour intégralement reprises, la SAS Jurafiltration demande à la cour de :

• confirmer le jugement en ce qui concerne les relations entre la SAS Cappa & Fils appelante, et la SAS Jurafiltration, intimée.

• débouter la SAS Cappa & Fils de toutes ses demandes en ce qu’elles sont dirigées à son encontre,

• la condamner, ou qui mieux les devra, aux dépens et à payer à la concluante la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées le 13 juillet 2017 et tenues pour intégralement reprises, la compagnie Generali demande à la cour de :

• à titre principal,

• confirmer la décision dont appel,

• dire et juger que la SAS Cappa & Fils ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d’un manquement contractuel de la société Ginouves à l’origine de son préjudice,

• la débouter de l’ensemble ses demandes fins et prétentions en ce qu’elles sont dirigées à son

• encontre, à titre subsidiaire,

• la débouter de l’ensemble de ses demandes indemnitaires insuffisamment justifiées.

• à titre infiniment subsidiaire,

• si la décision dont appel devait être réformée, laisser à la charge de la société Ginouves la somme de 4.000 euros correspondant à la franchise contractuellement prévue.

• en tout état de cause.

• condamner la SAS Cappa & Fils, ou qui mieux devra, à verser à la société Generali la somme de 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures déposées et notifiées le 28 juillet 2016 et tenues pour intégralement reprises, la compagnie Allianz IARD demande à la cour de :

• Confirmant en toutes ses dispositions le jugement entrepris,

• Dire et juger que non seulement Pétrogarde a délivré à la requérante un produit conforme à ce qui a été stipulé et exempt de vice,

• Au surplus, dire et juger qu’aucun défaut de conseil ne saurait être reproché à Pétrogarde compte tenu notamment de l’absence de renseignements fournis par la requérante,

• Dire et juger que les dysfonctionnements rencontrés par la pelle litigieuse trouvent leurs origines dans un ou des vice(s) inhérent(s) au bien lui-même et non à l’utilisation du carburant Biofioul K9

• En conséquence,

• Débouter la requérante des fins de ses demandes en ce qu’elles tendent à la condamnation de Pétrogarde,

• à titre subsidiaire,

• Faire application des plafonds et franchises applicables au contrat Pétrogarde / Allianz,

• Reconventionnellement condamner la requérante à lui payer une somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 27 février 2018.

***

*

SUR CE :

Sur l’incompétence territoriale :

Faisant valoir qu’aucune relation contractuelle ne la lie avec la SAS Cappa & Fils, que ni son siège social ni le lieu de la livraison effective de la pelle litigieuse ne se trouve dans le ressort du tribunal de commerce de Fréjus, et que celui-ci a donc retenu à tort sa compétence, la SAS Liebherr demande à la cour d’infirmer le jugement et de renvoyer les parties à se pourvoir devant la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Colmar où elle est domiciliée.

Mais aux termes de l’article 42 du code de procédure civile, la juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit à son choix la juridiction du lieu où demeure l’un d’eux. L’article 46 lui offre, en outre, d’autres options, selon la nature du litige, comme celle de saisir la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la prestation de service, en matière contractuelle.

La SAS Cappa & Fils ayant ainsi valablement opté pour la juridiction du lieu où demeurent plusieurs défendeurs, c’est à bon droit que le tribunal de commerce de Fréjus a retenu sa compétence.

Sur la nullité de l’assignation :

La SAS Liebherr excipe de la nullité de l’assignation à défaut d’exposé des moyens de droit imposé par l’article 56 du code de procédure civile, en soutenant que la SAS Cappa & Fils n’est pas à même de démontrer la nature ni le fondement des relations contractuelles sur lesquelles elle prétend pouvoir se baser pour l’attraire en justice.

Cependant, nonobstant le fait que l’intimée ne justifie ni même n’invoque l’existence d’un grief, l’acte introductif d’instance vise expressément les articles 1134, 1147 et suivants du code civil et expose longuement, les faits reprochés à l’intimée en reprenant in extenso les conclusions du rapport d’expertise. En outre, la démonstration de la réalité des fautes invoquées ressortit au fond.

La nullité invoquée sera par conséquent écartée.

Sur la qualité à agir de la SAS Cappa & Fils :

La SAS Liebherr soutient que la SAS Cappa & Fils n’a ni qualité ni intérêt à agir à son encontre faute de justifier à quel titre et de quel droit elle se substituerait à la SAS Etablissements Pic au titre d’éventuels droits découlant du contrat de vente conclu entre cette dernière et elle-même.

Elle souligne qu’aucune pièce justificative n’est versée venant démontrer un quelconque droit de recours à son encontre.

Toutefois, dès lors que la SAS Cappa & Fils, subit la panne de la pelle dont elle est propriétaire et qu’elle reproche au constructeur de cette pelle d’avoir livré et installé une pompe à injection non conforme, elle dispose contre le fabricant ou le fournisseur d’une action directe.

Elle a donc intérêt et qualité à agir contre la SAS Liebherr et la fin de non recevoir soulevée de ces chefs doit être rejetée.

Sur la prescription :

La SAS Liebherr oppose la prescription décennale au titre du contrat de vente de la pelle intervenu en 1995 sur le fondement de l’article L110-4 du code de commerce en soulignant qu’aucun acte susceptible de suspendre ni d’interrompre cette prescription n’a été intenté à son encontre avant 2005.

Mais, en ce qui la concerne, l’appelante se fonde sur la livraison de pompe à injection non conforme, intervenue en dernier lieu en 2003.

L’intimée répond que la SAS Cappa & Fils ne démontre pas d’intervention fautive de sa part entre la livraison de la pompe en 2003 et le jour de l’assignation en référé en 2012 de sorte que son action en responsabilité est prescrite à son égard.

Cependant, décennale avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, la prescription prévue par l’article L110-4 du code de commerce a été réduite à cinq ans.

Et, selon l’article 26 de la loi précitée, les dispositions qui réduisent la durée de la prescription s’appliquent aux prescriptions à compter de l’entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

Ainsi, le délai de l’action en responsabilité intentée par la SAS Cappa & Fils, qui a commencé à courir à compter de 2003 et a été réduit à compter du 19 juin 2008, a expiré le 18 juin 2013.

L’assignation en référé, introduite en 2012, a donc interrompu la prescription par application de

l’article 2241 du code civil.

Cette fin de non recevoir doit par conséquent aussi être écartée.

Sur l’origine des dommages :

Après de nombreux dysfonctionnements ayant nécessité différentes réparations dont une réfection importante du moteur le 31 juillet 2007, la pelle acquise par la SAS Cappa & Fils a subi une nouvelle panne totale du moteur en janvier 2011.

L’expertise judiciaire a mis en évidence que :

*s’agissant du moteur :

le piston n° 2 présente une fusion sur le borde de chambre,

le piston n°1 a une trace de grippage prononcée sur la jupe,

les pistons 3 et 4 ont des dommages moins significatifs (amorces de grippage)

les cylindres du moteur présentent des traces de grippage très importantes, notamment sur le cylindre n°2,

les coussinets de bielles sont détériorés, notamment les coussinets n° 3,

le tourillon de vilebrequin n°3 présente des rayures conséquentes,

*s’agissant des injecteurs :

trois des corps d’injecteurs sont dépourvus de joints d’étanchéité,

sur le moteur, à l’emplacement des 4 corps d’injecteurs, les rondelles pare-feu sont absentes,

les têtes d’injecteur sont flambées,

*s’agissant de la filtration :

la filtration du lubrifiant et du carburant n’est pas de la marque Liebherr mais HIFI,

les références notées par la SAS Cappa ne répondent pas au seuil de filtration qui a été modifié en 2000 par le constructeur,

*s’agissant de la pompe à injection :

la pompe remplacée en 2003 par la société PIC a une puissance de 90 KW alors que le type de moteur D904 T qui équipe la pelle est donné pour fonctionner avec une pompe de 96 KW,

*s’agissant du carburant :

le carburant biofioul K9 employé par la SAS Cappa ne correspond pas au carburant de consommation courante préconisé par le constructeur pour le type de motorisation D 904 T.

L’expert a considéré que les désordres actuels sur le moteur ne sont pas liés à son âge mais à des éléments conjugués qui n’ont pas permis au moteur de fonctionner dans de bonnes conditions,

notamment sur le système d’injection sur lequel des manquements ont été des éléments aggravants ayant conduit en janvier 2011 aux dommages constatés sur la cylindrée, soit :

• le carburant employé qui ne correspond pas aux exigences édictées par le constructeur Liebherr, pour ce type de motorisation,

• la présence d’une filtration dont le seuil de filtration ne correspond pas à celui préconisé par le constructeur,

• la pompe d’injection ne répondant pas aux préconisations du constructeur en rapport au moteur D904,

• avec comme élément aggravant, le fonctionnement du moteur dépourvu de rondelles pare-flamme.

Sur la responsabilité de la SAS Etablissements Pic :

La SAS Cappa & Fils fait valoir que la SAS Etablissements Pic, concessionnaire de la SAS Liebherr, garagiste et réparateur de la pelle depuis l’achat et dernier intervenant sur la machine, est présumée responsable et qu’elle ne rapporte pas la preuve qui lui incombe, qu’elle n’a pas commis de faute.

Elle ajoute qu’elle a commis un manquement à son obligation de renseignement et de conseil.

L’intimée conteste sa responsabilité au motif que son obligation de résultat ne concerne que son intervention du 31 janvier 2007 consistant en la réfection du moteur comprenant la pose de segments pare-feu d’injecteurs ; que les dysfonctionnements ne sont apparus qu’un an après et la casse moteur 4 ans après.

Elle considère que la SAS Cappa & Fils ne démontre pas que le dommage subi trouve son origine dans la prestation fournie par le garagiste, d’autant que les 3 causes retenues par l’expert ne relèvent pas de son intervention.

Elle ajoute qu’elle n’assurait pas l’entretien régulier de la pelle puisque la société Electrodiesel intervenait presque tous les ans.

Elle souligne que l’appelante doit être considérée comme acheteur professionnel de sorte que l’obligation d’information n’existe que dans la mesure où la compétence de l’acheteur ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des caractéristiques techniques des biens livrés.

Mais la SAS Cappa & Fils est essentiellement une entreprise de terrassements, transports et travaux publics et ne peut donc être qualifiée d’acheteur professionnel.

Par ailleurs, en 2003, l’intimée a installé une pompe à injection d’une puissance de 90 KW non conforme au moteur D904 T qui équipe la pelle et qui est donné pour fonctionner avec une pompe de 96 KW. Or, non seulement elle ne pouvait ignorer les caractéristiques de la pelle, étant à la fois concessionnaire Liebherr, garagiste et réparateur de l’engin de l’appelante, mais en plus, elle devait vérifier le matériel qu’elle installait quand bien même elle a reçu par erreur une mauvaise pompe.

D’autre part, l’expert a relevé que les dysfonctionnements sur l’injection apparus en juillet 1996, ont perduré jusqu’en août 2007, date de la réfection du moteur.

Lors de cette réparation, la SAS Etablissements Pic n’a effectué aucun contrôle sur le système d’injection.

La machine a par la suite rencontré de nouveau des désordres sur l’injection sans qu’aucun élément néfaste au bon fonctionnement du moteur n’ait été modifié.

Contrairement à sa thèse, la SAS Etablissements Pic est intervenue après la réfection du moteur en 2007, comme l’établissent les courriers échangés notamment en mars 2008 et juin 2008.

A la lettre du 25 juin 2008 de la SAS Cappa & Fils lui demandant si elle pensait vraiment qu’il n’y avait aucun risque sur la durée de vie du moteur alors que malgré le remplacement du turbo et le remplacement des injecteurs, il continuait de consommer beaucoup plus d’huile que la normale, elle a répondu « je persiste et je pense qu’il n’y a aucun risque sur la durée de ce moteur. »

L’expert judiciaire relève pourtant que la destruction du moteur en 2011 aurait pu être évitée si la SAS Etablissements Pic ne s 'était pas limitée à une réponse rassurante.

Comme il le souligne justement, l’intimée, en sa qualité de vendeur, réparateur et concessionnaire de la marque devait assurer la maintenance de la pelle. Or, depuis sa mise en service, la pelle a été confrontée à des désordres récurrents sur le système d’injection sans que la Sté Pic n’y apporte une solution définitive, expliquant que le moteur a toujours fonctionné avec des éléments contraires aux

préconisations du constructeur.

Elle a ainsi remplacé les pistons et segments en 2007 sans faire réaliser au préalable une épreuve des culasses, alors pourtant qu’elle se justifiait compte tenu du remplacement du joint de culasse, des coussinets de bielle et du turbo. Il aurait été au contraire judicieux, selon l’expert, de proposer un devis de remplacement du moteur en échange standard avec réfection du système d’injection.

Ainsi, le moteur ayant été remis en état par la SAS Etablissements Pic en 2007, pour un montant de 12.052,93 euros, il est anormal et prématuré qu’en janvier 2011 le moteur soit à remplacer.

L’expert souligne à cet égard valablement que la concessionnaire s’est contentée d’intervenir sur les désordres sans au préalable en déterminer l’origine, ce qui a conduit à nouveau à la rupture du moteur en janvier 2011.

Enfin, le 19 janvier 2011, elle est la dernière à être intervenue sur le moteur et a déposé les injecteurs pour contrôler les taux de compression. Lors de cette opération, elle devait s’assurer de la présence ou non des rondelles pare flammes, et dans le cas où elles auraient été manquantes, et sachant l’importance d’un tel manquement, le technicien aurait dû le préciser sur sa fiche d’intervention.

Or, comme l’a relevé l’expert judiciaire, le document d’intervention ne mentionne pas l’absence de rondelles pare feu. L’intimée ne peut donc affirmer que la pelle a fonctionné sans rondelles entre le 13 janvier 2011, date à laquelle la SAS Cappa & Fils a fait intervenir la société Electrodiesel sur les injecteurs et le 19 janvier 2011, date de sa propre intervention.

L’absence des rondelles pare feu sur les 4 corps d’injecteurs a créé un espace neutre plus conséquent et a modifié la hauteur de l’injecteur ayant une incidence sur la combustion et la vaporisation ainsi décalée du carburant. Le carburant non pulvérisé s’est déposé sur les parois des cylindres et a donc affaibli considérablement le film d’huile, jusqu’au fonctionnement à sec, (grippage sur les parois des cylindres). Le changement thermique anormalement haut au niveau du cordon de feu, au cours du fonctionnement à sec, a détérioré la matière des pistons, notamment le piston 2,et a entraîné sa fusion et l’arrachement de morceaux de métal sur la tête du piston.

Il importe peu que la pelle ait été redémarrée uniquement pour être hissée sur un porte engin, moteur tournant, pour son acheminement au sein des ateliers PIC, l’utilisation du moteur sans les rondelles pare feu sur quelques mètres ayant suffi à provoquer sa détérioration.

C’est d’ailleurs en raison de cette casse du moteur que la SAS Etablissements Pic n’a pas voulu prendre en charge, que la procédure a été lancée par la SAS Cappa & Fils.

Par conséquent en dépit de ses dénégations, la responsabilité de la SAS Etablissements Pic doit être retenue en sa qualité de réparateur ayant manqué à son obligation de résultat, en tant que professionnel ayant manqué à son obligation de renseignement et de conseil et en qualité de dernier intervenant responsable de l’absence de rondelle pare flamme ayant conduit à la destruction du moteur.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur la responsabilité de la SAS Liebherr :

L’appelante considère que la SAS Liebherr a certes une responsabilité limitée mais indéniable pour avoir livré et installé une pompe à injection non conforme de 90 KW au lieu de 96 KW en 2003.

Il sera liminairement observé que le constructeur a seulement livré la pompe qui a été installée en 2003 par son concessionnaire, la SAS Etablissements Pic.

Par ailleurs, bien que l’expert judiciaire ait effectivement relevé que cette pompe à injection de 90 KW a eu une incidence certaine sur le rendement et le fonctionnement du moteur, il a néanmoins retenu qu’elle n’est pas à l’origine des désordres sur la cylindrée.

Il a ainsi conclu que l’imputabilité technique de la SAS Liebherr, qui en a financé le coût de remplacement dans le cadre de sa garantie, se limite aux différences de pompe d’injection sur la pelle neuve.

Par conséquent, la responsabilité de l’intimée ne peut être retenue dans la panne moteur de janvier 2011.

La SAS Cappa & Fils sera par conséquent déboutée de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la SAS Liebherr.

Sur la responsabilité de la SAS Jurafiltration :

La SAS Cappa & Fils reproche à la SAS Jurafiltration un manquement à son devoir de conseil et de renseignement faute de lui avoir indiqué la référence à commander pour chaque référence constructeur et pour avoir continué à lui fournir l’ancien filtre en dépit de la modification du seuil de filtration par Liebherr en 2003.

Elle déduit des conclusions de l’expert judiciaire, qui a pourtant écarté sa responsabilité, qu’il appartenait à l’intimée de l’informer des modifications opérées par le constructeur en 2000 afin de lui permettre de s’assurer que les filtres commandés étaient toujours conformes et que de fait les certificats de conformité délivrés initialement n’étaient plus valables.

Cependant, la SAS Jurafiltration rappelle à juste titre que l’appelante assure elle-même l’entretien et les réparations courantes de son parc d’engins composés de 6 pelles, 3 chargeurs, 2 tracto-pelles et 1 rouleau compresseur, qu’elle achète donc directement le matériel et les consommables à divers fournisseurs et en assure le montage et l’installation.

Elle ajoute à bon escient qu’elle est un fournisseur régulier mais non exclusif de la SAS Cappa & Fils à qui elle livre les filtres que sa cliente choisit sur son catalogue et dont elle mentionne elle-même les références dans ses commandes groupées pour l’ensemble de son parc, sans préciser à quelles machines elles sont destinées et sans informer ses fournisseurs de la modification de son parc d’engins.

Elle souligne à bon droit qu’elle a dûment inscrit dans son catalogue toutes les modifications de

filtres selon les préconisations du fabricant qui, au demeurant, a maintenu les deux références du filtre, version 20 microns et version 7 microns, et que l’appelante lui a bien commandé les deux références du filtre litigieux.

Ignorant dès lors sur quels engins la SAS Cappa & Fils installe les filtres qui figurent sur son catalogue, et le filtre litigieux n’ayant pas été retiré de la circulation et restant adapté à différents engins de chantier dont l’appelante est propriétaire, la SAS Jurafiltration ne peut se voir imputer le manquement au devoir de conseil et de renseignement qui lui est reproché.

La SAS Cappa & Fils sera par conséquent déboutée de son action en responsabilité à son encontre.

Sur la responsabilité des SAS Ginouves Georges et Petrogarde :

Il n’est pas discuté que ces deux sociétés ont fourni à la SAS Cappa & Fils du carburant Biofuel K9, dont la qualité n’est pas en cause, mais n’est pas préconisé pour le moteur D904 T monté sur la pelle qui doit fonctionner uniquement avec du carburant de qualité commerciale.

L’appelante en déduit un manquement à leur obligation de conseil et de renseignement en considérant que, alors qu’elle les a expressément interrogés sur ce point, elles ont confirmé, par courrier du 29 août 2003, que leur biofioul K9 était conforme aux exigences de Liebherr, ne présentait aucune anomalie en cours d’utilisation et qu’elle pouvait donc continuer à l’utiliser.

Il faut liminairement observer que la fiche technique du biofioul K9 indique expressément que l’utilisation du carburant nécessite de vérifier au préalable les préconisations du motoriste.

D’autre part, il s’avère qu’après un nouveau dysfonctionnement des injecteurs en février 2003, la SAS Liebherr a fait procéder à des analyses d’huiles moteur et gazoil et adressé les résultats à la SAS Cappa & Fils.

C’est ainsi qu’ayant reçu de la SAS Cappa & Fils les divers courriers relatant les avaries survenues sur le matériel les 21, 22 et 25 juillet 2003 et contenant en annexe les copies des analyses d’huiles et carburants effectuées par le service après vente de Liebherr, et s’étant vue demander le 21 juillet 2003 de contacter le chef d’atelier des Ets Pic, la SAS Ginouves Georges a répondu à l’appelante le 29 août 2003 :

« M. Y, chef d’atelier des Ets Pic, nous a confirmé comme l’indique à l’évidence les résultats d’analyses, que nos produits sont tout a fait conformes aux exigences de Liebherr, et qu’ils ne présentent aucune anomalie en cours d’utilisation.

Nous ne pouvons donc que vous conseiller de continuer à utiliser les catégories de produits initialement proposées (…) ».

C’est donc en fonction des résultats d’analyse du service après vente de la SAS Etablissements Pic que le fournisseur de carburant a donné cette réponse.

Ainsi, dans la mesure où les sociétés Ginouves Georges et Petrogarde, spécialistes en combustibles et non de la motorisation de la pelle, ont, comme il leur avait été demandé, pris contact avec le concessionnaire de la marque Liebherr, et étudié l’analyse du fuel effectuée par le fabricant de la pelle, elles n’ont pas manqué à leur obligation d’information et de conseil qui ne pouvait porter que sur les spécificités du carburant fourni et non sur les caractéristiques de la machine.

Sur l’indemnisation :

=> sur les frais de gardiennage :

L’appelante réclame l’indemnisation des frais de gardiennage qui lui sont facturés par la SAS Etablissements Pic depuis le 20 février 2011, quand bien même elle ne les a pas encore réglés.

Ces frais découlant de la casse moteur dont est responsable la SAS Etablissements Pic, cette dernière doit être condamnée à en assumer le coût, soit la somme totale de 72.352 euros du 20 février 2011 au 23 août 2016, à parfaire à la date de l’enlèvement de la pelle sur la base d’un montant de 30 euros à compter de la signification de la présente décision.

=> sur le coût de remise en état du moteur :

le coût de la remise en état du moteur ayant été évalué par l’expert judiciaire à 37.053,07 euros (annexe 53 du rapport), la SAS Etablissements Pic sera condamnée au paiement de cette somme.

=> sur le préjudice de jouissance :

La SAS Cappa & Fils sollicite également un préjudice de jouissance découlant de l’impossibilité de se servir de la pelle, qu’elle évalue à 6.700 euros par mois et réclame de ce chef la somme de 428.800 euros pour la période du 19 janvier 2011 au 19 mai 2016 puis à compter de cette date, la somme de 6.700 euros par mois jusqu’à la réparation de l’engin.

Elle soutient qu’elle n’a pu procéder à la location d’un matériel de remplacement compte tenu des frais de transport élevés pour les locations de ce type de machines, de la difficulté de déplacer de tels engins et de planifier la durée d’intervention de ceux-ci.

Elle précise qu’elle a donc été contrainte de renoncer à certains chantiers ou certains postes d’intervention et qu’elle a dû vendre son semi-remorque et licencier une partie de ses chauffeurs pour éviter le dépôt de bilan comme le confirme la simple consultation de ses bilans qui établissent un chiffre d’affaires HT de 932.000 euros en 2010 et de 272.000 euros en 2015.

Si elle se contente de procéder par affirmations sans rapporter la preuve de refus de certains chantiers et du lien de causalité directe entre la vente de matériels et le licenciement de personnel et la baisse de son chiffre d’affaires, il n’en demeure pas moins que l’immobilisation de sa pelle depuis plus de 7 ans, lui cause un indéniable préjudice de jouissance.

Au regard des pièces produites aux débats, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer son préjudice à la somme de 187.600 euros.

=> sur les frais d’assistance à expertise :

Les frais d’assistance à expertise de 2.828 euros dont l’appelante réclame le paiement sont justifiés par les deux notes d’honoraires des 10 mai 2012 et 17 janvier 2013 à hauteur de 1.405,12 euros et 1.422,88 euros.

La SAS Etablissements Pic sera ainsi condamnée à payer la somme de 2.828 euros de ce chef.

Sur les demandes reconventionnelles de la SAS Etablissements Pic :

=> sur le frais de gardiennage :

La SAS Etablissements Pic demande le paiement des frais de gardiennage de la pelle soit la somme totale de 72.352 euros du 20 février 2011 au 23 août 2016, à parfaire à la date de l’enlèvement de la pelle sur la base d’un montant de 30 euros à compter de la signification du présent arrêt.

Sa prétention est fondée dès lors que l’engin est immobilisé chez elle depuis le 20 février 2011.

La compensation entre les sommes respectivement dues par chacune des parties au titre des frais de gardiennage sera par conséquent ordonnée.

=> sur les frais d’enlèvement et de destruction de la pelle :

La SAS Etablissements Pic fait valoir que la SAS Cappa & Fils ne s’est jamais souciée de la récupération de son engin qui se trouve en état d’épave, et faute de demande présentée par la propriétaire à ce sujet, elle sollicite sa condamnation au paiement de la somme de 7.540 euros hors taxes au titre des frais d’enlèvement et de destruction de la pelle.

Cependant, outre le fait qu’elle ne rapporte pas la preuve de l’état d’épave de la machine dont elle avait au demeurant la charge, elle n’établit pas qu’elle a demandé à l’appelante de récupérer l’engin, immobilisé en raison de la casse moteur et dont le sort dépendait de la présente procédure.

Elle sera donc déboutée de ce chef.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La SAS Etablissements Pic qui succombe, supportera les entiers dépens de première instance et d’appel et sera condamnée à payer à la SAS Cappa & Fils la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité ne commande pas de faire application au profit des autres parties intimées.

***

**

PAR CES MOTIFS

la cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a exclu la responsabilité de la SAS Etablissements Pic, condamné la SAS Cappa & Fils aux dépens et à payer 1.000 euros à la SAS Etablissements Pic, la SAS Liebherr, la SAS Jurafiltratio et la SAS Ginouves Georges et Petrogarde, au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Le réformant de ces chefs,

DIT que la SAS Etablissements Pic est responsable du sinistre survenu au moteur de la pelle de la SAS Cappa & Fils,

LA CONDAMNE à payer à la SAS Cappa & Fils les sommes de :

• 37.053,07 euros au titre de la remise en état du moteur,

• 187.600 euros au titre du préjudice de jouissance,

• 72.352 euros du 20 février 2011 au 23 août 2016, au titre des frais de gardiennage, à parfaire à la date de l’enlèvement de la pelle sur la base d’un montant de 30 euros à compter de la signification de la présente décision,

• 2.828 euros au titre des frais d’assistance à expertise,

CONDAMNE la SAS Cappa & Fils à payer à la SAS Etablissements Pic la somme de 72.352 euros du 20 février 2011 au 23 août 2016, au titre des frais de gardiennage, à parfaire à la date de l’enlèvement de la pelle sur la base d’un montant de 30 euros à compter de la signification du présent

arrêt,

ORDONNE la compensation entre les sommes respectivement dues par la SAS Cappa & Fils et la SAS Etablissements Pic au titre des frais de gardiennage,

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile au profit des SAS Liebherr, SAS Jurafiltration, SAS Ginouves Georges et SAS Petrogarde,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Etablissements Pic à payer à la SAS Cappa & Fils la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

REJETTE le surplus des demandes,

CONDAMNE la SAS Etablissements Pic aux entiers dépens distraits conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT