COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 01 mars 2018

2^e Chambre

Rôle N° 15/00348

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 18 décembre 2014 enregistré au répertoire général sous le n° 12/07674.

APPELANTS Monsieur Daniel B représenté par M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX- EN-PROVENCE, assisté et plaidant par M^e Hubert B, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Lionel L, avocat au barreau de PARIS

SAS UNIVERS PHARMACIE immatriculée au RCS de COLMAR sous le numéro B 444 735 484, demeurant […] 68000 COLMAR représentée par M^e Maud DAVAL-GUEDJ, avocat au barreau d’AIX- EN-PROVENCE, assistée et plaidant par M^e Hubert B, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Lionel L, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE Madame Martine T représentée par M^e Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, assistée et plaidant par M^e Marc B, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Isabelle B, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR L’affaire a été débattue le 22 janvier 2018 en audience publique. Conformément à l’article 785 du code de procédure civile, Madame AIMAR, présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 01 mars 2018

ARRÊT Contradictoire, Prononcée par mise à disposition au greffe le 01 mars 2018, Signé par Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu les articles 455 et 954 du code de procédure civile,

Vu le jugement contradictoire du 18 décembre 2014 rendu par le tribunal de grande instance de Marseille première chambre civile,

Vu l’appel interjeté le 14 janvier 2015 par Monsieur Daniel B et la SAS Univers Pharmacie,

Vu les dernières conclusions de Monsieur Daniel B et de la SAS Univers Pharmacie, appelants en date du 16 février 2017,

Vu les dernières conclusions de Madame Martine T, intimée en date du 12 juin 2015,

Vu l’ordonnance de clôture en date du 22 décembre 2017,

SUR CE, LA COUR, Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties,

Il sera simplement rappelé que :

Monsieur Daniel B, pharmacien, se présente comme ayant mis au point un certain nombre de méthodes (plan de circulation spécifique, une enseigne, une signalétique, des outils de communication, des étiquettes et produits spécifiques … ) en vue d’aider les pharmaciens à optimiser les conditions d’exploitation de leurs officines et indique avoir développé un concept dans lequel tout est construit autour du mot « UNIVERS » et a ainsi créé une marque verbale UNIVERS PHARMACIE déposée le 31 octobre 2001 et un logo déposé le 28 octobre 2002.

Il exploite cette marque et ce logo au travers la société Univers Pharmacie qui est titulaire d’une licence d’exploitation, un réseau de pharmaciens adhérents.

Il a également déposé le 16 avril 2007 à l’lNPl, sous le numéro 3495534, la marque « UNIVERS PARAPHARMACIE » dans les classes de produits et services suivantes :

- 5 Produits pharmaceutiques et vétérinaires ; produits hygiéniques pour la médecine ; aliments pour bébés, désinfectants ; bandes, culottes ou serviettes hygiéniques ; herbes médicinales ; tisanes ;

- 10 Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents artificiels ; articles orthopédiques ; bas pour les varices ; biberons; tétines de biberons; prothèses, fauteuils à usage médical ou dentaire ; mobilier spécial à usage médical, coutellerie chirurgicale, chaussures orthopédiques ;

- 35 Publicité, diffusion de matériel publicitaire (tracts, prospectus, imprimés, échantillons), organisation d’expositions à buts commerciaux ou de publicité ; location de temps publicitaire sur tout moyen de communication ; de pharmaciens adhérents.

- 44 Soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux.

Il exploite également cette marque et le logo UNIVERS PARAPHARMACIE par l’entremise de la société Univers Pharmacie et un portail internet réservé aux professionnels.

Il a par ailleurs déposé la marque UNIVERS le 11 février 2010 sous le numéro 3712270 dans les classes 3, 5, 16, 17, 35, 39 et 42.

Madame Martine T, pharmacienne depuis 1989 exploite une officine de pharmacie sous l’enseigne Pharmacie De Bonne Font au Muy 83 490.

Depuis le mois de mai 2011 elle exploite également une activité accessoire de parapharmacie via un site de vente en ligne à l’adresse www.universpara.com.

Elle est également titulaire des noms de domaine suivants : www.universpara.fr , www.universpara.info, www.inverspara.net et www.universpara.org.

Reprochant à Madame Martine T de contrefaire sa marque UNIVERS PARAPHARMACIE, par ces noms de domaines, Monsieur Daniel Buchinger et la société Univers Pharmacie ont, selon acte d’huissier du 19 juin 2012 fait assigner Madame Martine T devant le tribunal de grande instance de Marseille en contrefaçon de cette marque et concurrence déloyale et réparation du préjudice en résultant.

Suivant jugement contradictoire du 18 décembre 2014 dont appel, le tribunal a :

- déclaré nulle pour défaut de distinctivité la marque verbale UNIVERS PARAPHARMACIE déposée le 16 avril 2007 par Monsieur B,
- débouté Monsieur B et la société Univers Pharmacie de l’intégralité de leurs demandes en contrefaçon et en concurrence déloyale,
- condamné Monsieur B et la société Univers Pharmacie à verser à Madame T la somme de 1.500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,
- mis l’intégralité des dépens in solidum à la charge de Monsieur B et de la société Univers Pharmacie avec droit de recouvrement au profit des avocats de la cause.

En cause d’appel Monsieur Daniel B et la société Univers Pharmacie, appelants, demandent au visa des articles L 711-2, L 713-2, L 713-3, L 716-1, L 716-3, L 716-14 et L 716-15 du code de la propriété intellectuelle, et 1382 ancien du code civil, dans leurs dernières conclusions en date du 16 février 2017 de :

— infirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille du 18 décembre 2014 en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,
- 'constater’ la contrefaçon de la marque UNIVERS PARAPHARMACIE,
- ordonner à Madame Martine T de cesser d’utiliser les noms de domaine: www.universpara.com,www.universpara.fr,www.universpara.info,ww w.universpara.net, www.universpara.org, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de 8 jours après la signification de l’arrêt à intervenir,
- ordonner à Madame Martine T de libérer au profit de Monsieur Daniel B, les noms de domaine www.universpara.com www.universpara.info, www.universpara.net, wwvv.universpara.org, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de 8 jours après la signification de l’arrêt à intervenir,
- condamner Madame Martine T à payer à Monsieur Daniel B la somme de 50.000 euros en réparation du préjudice né des actes de contrefaçon,
- autoriser Monsieur Daniel B à publier des extraits de I’arrêt à intervenir sur quatre publications de son choix, que Madame Martine T

devra payer, dans la limite de 8.000 euros sur présentation de la facture acquittée par l’appelant,
- 'constater’ les actes de concurrence déloyale de Madame Martine T,

— condamner Madame Martine T à payer à la société UNIVERS PHARMACIE la somme de 200.000 euros en réparation du préjudice né des actes de concurrence déloyale,
- débouter Madame Martine T de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- condamner Madame Martine T à payer à Monsieur Daniel B et à la société Univers Pharmacie la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel, en application de I’article 700 du Code de Procédure Civile,
- condamner Madame Martine T aux dépens de première instance et d’appel, lesquels seront recouvrés conformément à I’artiche 699 du Code de procédure civile, distraits au profit de SCP Cohen – Guedj – Montero – Daval – Guedj Avocats associés près la Cour d’Appel d’Aix en Provence qui en ont fait l’avance.

Madame Martine T, intimée, s’oppose aux prétentions des appelants, et demande au visa des dispositions du livre VII du Code de la Propriété intellectuelle, de l’article 10 bis, alinéa 2 de la Convention d’Union pour la protection de la propriété industrielle, l’article 9 du Code de Procédure Civile, les articles 1315, 1382 et 1383 du Code Civil, dans ses dernières écritures en date du 12 juin 2015 de :

— confirmer le jugement déféré, à titre subsidiaire,
- 'constater’ que Monsieur B n’établit pas que la marque française "UNIVERS PARAPHARMACIE’ n° 3 11595 534 a fait l’objet d’une exploitation effective et sérieuse pendant une durée de cinq années ininterrompues,
- dire et juger que la marque française « UNIVERS PARAPHARMACIE » n° 3 495 534 n’a fait l’objet d’aucune exploitation effective et sérieuse depuis son enregistrement,
- prononcer en tout état de cause, la déchéance et droits détenus par Monsieur Daniel B sur la marque française « UNIVERS PARAPHARMACIE » n°3 495 534 pour l’ensemble des produits et services désignés en classe 5,10, 35 et 44 visés par l’enregistrement, en application de l’article L 714-5 du Code la Propriété intellectuelle,

à titre très subsidiaire,

— dire et juger qu’aucun acte de contrefaçon de la marque française : 'UNIVERS PARAPHARMACIE’ n° 3 495 534 n’est caractérisé ni n’a été commis par Madame Martine T,
- dire et juger que Madame Martine T n’a commis aucun acte de concurrence déloyale au préjudice de la société Univers Pharmacie,
- dire qu’en tout état de cause, que Monsieur B et la société Univers Pharmacie n’apportent aucune preuve du prétendu préjudice de contrefaçon et de concurrence déloyale allégués ;

- en conséquence, débouter Monsieur B et la société Univers 'Parapharmacie’ de l’intégralité de leurs demandes ;

à titre encore plus subsidiaire,

— dire et juger que Monsieur B et la société Univers Pharmacie n’établissent ni la réalité ni le quantum du préjudice invoqué,

en conséquence,
- débouter Monsieur B et la société Univers Pharmacie de l’intégralité de leurs demandes,
- réduire les prétentions de Monsieur B et la société Univers Pharmacie à des sommes purement symboliques,

en tout état de cause,

— condamner solidairement Monsieur B et la société Univers Pharmacie à payer à Madame Martine T, la somme de 15.000 au titre de l''article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens de l’instance distraits au profit de maître Françoise Boulan, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit

Sur la validité de la marque UNIVERS PARAPHARMACIE,

*sur sa distinctivité

L’article L. 711- 2 du Code de la Propriété Intellectuelle dispose : Le caractère distinctif d’un signe de nature a constituer une marque s’apprécie à l’égard des produits ou services désignés.

Sont dépourvus de caractère distinctif :

a) Les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ; b) Les signes ou dénominations pouvant servir a désigner une caractéristique du produit ou du service, et notamment l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique, l’époque de la production du bien ou de la prestation de service ; c) Les signes constitués exclusivement par la forme imposée par la nature ou la fonction du produit, ou conférant à ce dernier sa valeur substantielle.

Le caractère distinctif peut, sauf dans le cas prévu au c, être acquis par l’usage.

L’article L 714-2 du même code précise que est déclaré nul par décision de justice l’enregistrement d’une marque qui n’est pas conforme aux dispositions de l’article L 711-1 à L 711-4.

Monsieur Daniel B et la société Univers Pharmacie font valoir que l’encrage du mot UNIVERS autour duquel tout le concept est construit permet à tous d’identifier immédiatement le réseau ;

Que la marque UNIVERS PARAPHARMACIE est une marque évocatrice distinctive ; que l’utilisation du mot UNIVERS dans la parapharmacie est inexistante ; que ce mot n’est ni banal, ni usuel pour décrire les produits de parapharmacie ;

Que ce mot UNIVERS fait référence à l’Espace et aux systèmes planétaires ou galactiques et que c’est dans ce sens que la communication du réseau est orientée ;

Que ce mot n’est en aucun cas corrélé aux produits et services de parapharmacie désignés par la marque ;

Que la juxtaposition des mots UNIVERS et PARAPHARMACIE est inhabituelle dans sa structure et ne constitue pas une expression usuellement employée dans la langue française pour désigner de tels produits ou pour présenter leurs caractéristiques essentielles ;

Ils ajoutent que la dénomination UNIVERS PARAPHARMACIE n’est pas exclusivement nécessaire pour désigner les produits de parapharmacie, même si elle présente un caractère évocateur et soulignent que la marque ne vise pas que des produits mais concerne également des services identifiés dans les classes 35 et 44 : publicité soins d’hygiène et de beauté pour humains et animaux ;

Que cette marque revêt un caractère arbitraire qui permet d’identifier les produits et services et de se différencier des autres acteurs du marché.

Ils poursuivent en faisant valoir qu’en toute hypothèse l’usage constant et étendu de cette marque pendant plusieurs années permet de caractériser son caractère distinctif car elle est exploitée de façon continue et intense depuis son dépôt en 2007 car elle figure sur tous les produits UNIVERS PARAPHARMACIE qui sont distribués dans les pharmacies du réseau tout le territoire français, sur internet et en façade des parapharmacies UNIVERS PARAPHARMACIE, elle fait l’objet d’investissements publicitaires importants et continus par des campagnes promotionnelles, l’ensemble de la communication du réseau en ce compris la promotion de la marque représente un investissement annuel de 180.000 euros HT ;

Que cette marque est notoire à l’égard du public intéressé par les produits et services de parapharmacie notamment grâce aux campagnes menées par le réseau contre la grande distribution et à sa politique de prix juste.

Madame Martine T expose que Monsieur Daniel B a déposé 46 marques en France constituées pour l’essentiel de termes ou vocables parfaitement usuels et nécessaires dans le domaine de la santé, de la pharmacie et de la parapharmacie constitutives de marques de 'barrage'.

Elle fait valoir que le terme PARAPHARMACIE désigne l’ensemble de ces produits ainsi concernés par le dépôt de la marque.

Que le signe UNIVERS PARAPHARMACIE par la juxtaposition des termes génériques univers et parapharmacie fait référence à la catégorie générale et au genre dont relève les produits et services suivants :

— produits pharmaceutiques et vétérinaires,

— produits hygiéniques pour la médecine,

— désinfectants,

— bandes, culottes ou serviettes hygiéniques ;

— herbes médicinales,

— appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires,

— membres, yeux et dents artificiels ;

- articles orthopédiques ;

— bas pour les varices ;

— biberons ; tétines de biberons ;

— prothèses ;

— fauteuils à usage médical ou dentaire ;

— mobilier spécial à usage médical,

— coutellerie chirurgicale ;

— chaussures orthopédiques ;

— soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux. Que ce signe désigne un trait caractéristique de chacun des produits ou services désignés en ce qu’ils sont tous proposés au sein d’officines de pharmacies ou de boutiques spécialisées dans la parapharmacie ou l’appareillage médical ou paramédical.

Elle conteste le caractère distinctif de cette marque.

Ceci rappelé, le terme UNIVERS désigne selon les dictionnaires 'l’ensemble de ce qui existe’ de sorte que dans le langage courant pour un consommateur d’attention moyenne la marque UNIVERS PARAPHARMACIE désigne l’ensemble des produits relevant du domaine de la parapharmacie.

Que cette dénomination désigne ainsi les produits suivants tels que désignés dans le dépôt de la marque en classes 5, 10 et 44 :

'produits pharmaceutiques et vétérinaires, produits hygiéniques pour la médecine, désinfectants, bandes, culottes ou serviettes hygiéniques; herbes médicinales, Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, membres, yeux et dents articles ; articles orthopédiques; bas pour les varices ; biberons : tétines de biberons ; prothèses ; fauteuils à usage médical ou dentaire ; mobilier spécial à usage médical, coutellerie chirurgicale, chaussures orthopédiques ; Soins d’hygiène et de beauté pour êtres humains ou pour animaux', tels que désignés en classes 5, 10 et 44 dans l’enregistrement.

Que cette dénomination a un rapport étroit avec les produits et services désignés qui sont tous distribués dans les pharmacies ou boutiques spécialisées en parapharmacie de sorte que le public concerné ne peut percevoir immédiatement l’origine de ces produits.

Il s’ensuit que la juxtaposition de ces deux termes est dépourvue de tout caractère distinctif à l’égard des produits et services désignés alors que les appelants n’établissent pas le caractère notoire de la marque litigieuse, les modes d’exploitation de ce terme correspondant essentiellement par les pièces communiquées à titre de dénomination sociale ou nom commerciale et non de façon continue et sérieuse à titre de marque.

C’est en conséquence à bon droit que le tribunal a annulé la marque litigieuse et rejeté subséquemment l’action en contrefaçon de celle-ci.

Sur la contrefaçon,

La marque opposée au titre de la contrefaçon étant nulle, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté l’ensemble des demandes formées à ce titre.

Sur la concurrence déloyale,

La concurrence déloyale doit être appréciée au regard de la liberté du commerce ce qui implique qu’un signe ou un produit qui ne fait pas l’objet de droits de propriété intellectuelle, puisse être librement reproduit, sous certaines conditions tenant à l’absence de faute par la création d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle sur l’origine du produit, circonstance attentatoire à l’exercice paisible et loyal du commerce.

L’appréciation de la faute au regard du risque de confusion doit résulter d’une approche concrète et circonstanciée des faits de la cause prenant en compte notamment le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de la reproduction ou de l’imitation, l’ancienneté d’usage, l’originalité, la notoriété de la prestation copiée.

La société Univers Pharmacie fait valoir que l’usage du nom de domaine 'universpara’ par l’intimée n’a pour seul objectif que de profiter sans bourse délier, de l’image du réseau éponyme et d’en détourner sa clientèle.

Elle soutient que l’enseigne UNIVERS PHARMACIE est notoire dans le secteur pharmaceutique tant par l’importance de son réseau qui compte 161 affiliés, que par les nombreux combats menés face à la grande distribution dont la presse se fait régulièrement l’écho, que par les services innovants qu’elle offre aux consommateurs ;

Que l’imitation fautive de l’enseigne du réseau UNIVERS PHARMACIE en ce qu’elle fait naître une confusion dans l’esprit du public, entraîne la responsabilité civile de Madame Martine T.

Madame Martine T fait valoir l’absence de toute identité ou similarité entre la dénomination UNIVERS PHARMACIE et le vocable 'univerpara’ ce qui écarte tout risque de confusion ou comportement déloyal de sa part.

Elle conteste le caractère notoire en France allégué de cette dénomination et précise que seul le nom de domaine www.universpara.com est exploité.

Elle soutient qu’il ne peut lui être reproché l’utilisation au sein du nom de domaine litigieux et sur le site contesté du terme générique usuel UNIVERS largement utilisé dans le domaine des cosmétiques, de la santé, du médical et du paramédical, du bio et de la beauté par d’autres déposants, sur lequel la société Univers Pharmacie ne déteint aucun monopole.

Elle ajoute que la confusion alléguée d’une cliente n’est pas établie et qu’il n’est justifié par la société Univers Pharmacie d’aucun préjudice.

Ceci rappelé, l’usage par Madame T des termes génériques UNIVERS PARA ne peut à lui seul être constitutif d’un comportement déloyal, la société Univers Pharmacie ne détenant aucun monopole sur ceux-ci.

Il n’est pas démontré par ailleurs que cet usage ait entraîné un détournement de clientèle à son détriment, le seul exemple non probant cité n’étant pas de nature à justifier une quelconque confusion dans l’esprit de la clientèle.

A défaut d’établir l’existence de faits fautifs imputables à l’intimée, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté les demandes formées à ce titre.

Sur les autres demandes,

L’équité commande d’allouer à l’intimée la somme de 8.000 euros à la charge in solidum des appelants au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande formée à ce titre par les appelants.

Les dépens resteront à la charge in solidum des appelants qui succombent et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,

Rejette l’ensemble des demandes des appelants,

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Y ajoutant, Condamne in solidum les appelants à payer à l’intimée la somme de 8.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne in solidum les appelants aux entiers dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.