COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 24 JANVIER 2020

N° 2020/ 35

Rôle N° RG 17/01399 – N° Portalis DBVB-V-B7B-745T

Y X

C/

GIE KAUFMAN & BROAD

Copie exécutoire délivrée

le : 24/01/2020

à :

M^e Céline SAMAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 20 Décembre 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F15/00148.

APPELANTE

Madame Y X

née le […] à […], demeurant […]

représentée par M^e Céline SAMAT, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Hervé DUPONT, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

GIE KAUFMAN & BROAD, demeurant […]

représentée par M^e Françoise BOULAN, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Valérie LE BRAS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Rebecca ABITON, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 14 Novembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thierry CABALE, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2020.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Janvier 2020

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et Madame Suzie BRETER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Madame Y X a été engagée par le Groupement d’Intérêt Economique Kaufman & Broad à compter du 1^er septembre 2003 selon un contrat de travail à durée indéterminée dont un avenant l’a faite passer le 1^er novembre 2005 d’un emploi d’assistance de direction à des fonctions d’attachée commerciale à temps plein moyennant une rémunération fixée à hauteur du Smic et de commissions à verser pour moitié à titre d’acompte lors de la signature de la réservation, le surplus lors de la signature de l’acte.

Le 16 février 2015, notamment aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulon qui par jugement du 20 décembre 2016 a condamné l’employeur à lui payer les sommes de 5660 euros au titre du maintien d’avance sur réservation et 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, a dit qu’elle était mal fondée en ses autres chefs de demande, l’en a déboutée, a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle et a condamné ce dernier aux dépens.

Le 20 janvier 2017, dans le délai légal, Madame X a relevé appel de ce jugement.

Par conclusions écrites du 4 mars 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Madame X demande à la cour de :

* confirmer le jugement entrepris en ce qu’i1 a rejeté sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de 1'employeur,

et statuant à nouveau

à titre principal :

— constater qu’elle rapporte la preuve de faits qui font présumer l’existence d’un harcèlement moral,

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs du GIE Kaufman & Broad,

— dire que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement nul,

à titre subsidiaire :

— constater qu’elle démontre l’existence de manquements graves,

— prononcer la résiliation judiciaire aux torts exclusifs du GIE Kaufman & Broad,

— dire que la résiliation judiciaire s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

dans les deux cas :

— fixer le salaire de référence des trois derniers mois précédant l’arrêt maladie de juin 2014 à la somme de 5413,32 euros,

— condamner le GIE Kaufman & Broad au paiement de la somme de 10 826, 64 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 1 082 euros de congés payés afférents,

— condamner l’employeur au paiement de la somme de 14 645,19 euros au titre de l’indemnité

conventionnelle de licenciement,

— le condamner au paiement de la somme de 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire sur l’année 2014 au titre des commissions et primes,

et statuant de nouveau :

— condamner l’employeur à lui payer la somme de 31 980 euros,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné le GIE Kaufman & Broad au paiement de la somme de 5 660 euros au titre des commissions du mois de février 2014,

en tout état de cause :

— dire qu’à titre d’indemnisation complémentaire, les sommes susvisées produiront intérêts de droit à compter de la demande en justice, soit le 17 février 2015, avec capitalisation, en application des articles 1153-1 et 1154 du code civil,

— condamner la société Kaufman & Broad au paiement de la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’ aux entiers dépens.

La salariée fait valoir:

— que la résiliation judiciaire est fondée en ce que l’employeur a exécuté le contrat de travail de mauvaise foi au regard des dispositions de l’article L 1222-1 du code du travail,

. qu’elle ne disposait d’aucun moyen sérieux pendant neuf mois pour exercer son activité et percevoir ses commissions dans le cadre du programme immobilier initialement 'Cours Victoria’ devant être édifié à Hyères, qu’une opération immobilière et de commercialisation ne pouvant s’envisager sérieusement qu’en l’état d’un permis de construire accordé, purgé de tout recours et donc devenu définitif, l’employeur a manqué de loyauté en lui laissant commercialiser un projet pour lequel un permis avait été obtenu et qui n’était pas abouti non pas du fait d’une simple adaptation résultant d’un changement de municipalité mais en raison de recours de tiers non purgés, que dès mars 2014, elle n’a pu assurer une présentation sérieuse du projet faute de plan définitif, de tarif et de délai de livraison, qu’elle a été en arrêt maladie du 18 au 25 juin 2014 puis a confirmé cette situation de blocage à sa direction par courrier du 28 juin 2014 demeuré sans réponse, qu’elle a été de nouveau en arrêt maladie du 8 juillet au 31 août 2014, qu’elle a manifesté son désarroi face à une situation anxiogène par mail du 19 septembre 2014, que les incertitudes liées au projet sont révélées par des lettres adressées à des réservataires par ou pour l’employeur ainsi que par des désistements de fin d’année 2014 et début d’année 2015, peu important que des personnes se soient montrées tout de même intéressées par un nouveau projet, que la demande du nouveau permis de construire a été déposée en mars 2015 et que celui-ci a été accordé le 28 juillet 2015 et ne pouvait être définitif qu’en octobre 2015, que le projet initial Cours Victoria a été remplacé par le projet Les Palmes d’Or qui n’a été livré qu’au premier trimestre 2018, soit deux ans après la livraison prévue pour le premier projet,

.qu’elle a travaillé dans une situation dégradante dans le bureau de vente faute de l’entretien nécessaire des toilettes chimiques en dépit de ses demandes orales auxquelles il n’a été répondu que par mail du 3 décembre 2014, qu’elle a signalé des retards pouvant aller jusqu’à deux mois dans le paiement de ses indemnités maladie et congés payés qui lui étaient indispensables pour compenser la perte de commissions,

— que la résiliation judiciaire doit produire les effets d’un licenciement nul dès lors qu’en l’espèce elle établit des faits qui permettent de présumer son existence, à défaut, d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au vu des manquements de l’employeur,

— que l’employeur ne s’oppose pas à la confirmation de la condamnation en paiement de la somme de 5660 euros au titre de commissions de février 2014 que ce dernier a réglée,

— qu’elle a perçu pour le projet Cours Victoria la somme de 10.627 euros, que la rétrocession de commissions suite à désistements à hauteur de 8633 euros n’a pas été réalisée puisqu’elle ne percevait plus de commissions, que globalement le manque à gagner de primes et commissions pour l’année 2014 est de 31.980 euros par rapport à la moyenne des trois dernières années.

Par dernières conclusions du 25 octobre 2019, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, l’employeur demande à la cour de :

— réformer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il rejeté la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur,

et statuant à nouveau,

à titre principal, sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs,

— dire et juger que le harcèlement moral allégué par Madame X n’est pas établi,

— dire et juger qu’aucun manquement suffisamment grave de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail ne lui est imputable,

— débouter en conséquence Madame X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner cette dernière à lui verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la même aux entiers dépens, ceux d’appel distraits au profit de la selarl Lexavoue Aix en Provence, représentée par Maître Françoise Boulan, avocat aux offres de droit;

à titre subsidiaire, sur les demandes de Madame X,

au titre de l’exécution de son contrat de travail :

— lui donner acte de ce qu’il s’en remet à son appréciation s’agissant du maintien exceptionnel de commission de 5.660 euros pour le mois de février 2014,

— débouter la salariée de sa demande de rappel de commissions pour l’année 2014 à hauteur de 31.980 euros

si, par extraordinaire, la cour d’appel faisait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts exclusifs,

— fixer le salaire de référence des douze derniers mois à la somme de 3.895,16 euros,

— fixer le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 7.790,32 euros outre 779,03 € de congés payés afférents,

— fixer le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 10.537,96 euros,

— dire et juger que la salariée ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité et de l’étendue de son préjudice,

— limiter en conséquence le montant des dommages et intérêts pour licenciement nul à six mois de salaire, soit la somme de 23.370,96 euros, ou le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à trois mois de salaire, soit la somme de11.685,48 euros,

en tout état de cause :

— débouter Madame X de sa demande de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’employeur fait valoir:

— que le projet Les Palmes d’Or n’a succédé au Cours Victoria, qui comptait déjà une quinzaine de réservations en janvier 2014, qu’en raison de demandes du nouveau maire qui entraînaient des modifications et réaménagements uniquement pour des commerces et logements sociaux sans effets sur la viabilité du projet dans son ensemble ni sur la poursuite de la commercialisation d’appartements et commerces avec peu de désistements définitifs, ce dont la salariée elle-même

était convaincue dans son courrier du 27 septembre 2014 informant sa Direction de l’existence d’acquéreurs pour certains appartements du nouveau projet et pour un commerce avant de finaliser une réservation d’appartement en janvier 2015 pour laquelle elle a été régulièrement commissionnée, qu’il n’a pas fait preuve de déloyauté ni en décalant pour des raisons extérieures à sa volonté un programme immobilier qui demeurait commercialisable avec une accélération peu après la demande de résiliation judiciaire par suite de l’obtention du permis de construire définitif et de la vente de tous les lots pour une livraison ayant eu lieu au cours du premier trimestre 2018, ni en ne maintenant pas un niveau de rémunération particulièrement élevé dans sa partie variable, qu’il a permis à la salariée

de conserver à un certain montant en lui laissant le bénéfice d’avances sur commissions dont la restitution était prévue par le contrat de travail, au point qu’en 2014 son salaire annuel brut a atteint 2,7 fois le smic annuel malgré une absence cumulée de quatre mois, non inclus les congés payés et la récupération du temps de travail, soit, sur huit mois de travail effectif, un salaire brut quasiment équivalent à ce que la salariée avait perçu en 2013,

— que delégers décalages dans le règlement d’indemnité et congés payés ne suffisent pas à justifier la résiliation judiciaire sollicitée,

— que la démonstration de la salariée sur une prétendue carence dans l’entretien des toilettes sur son lieu de travail ne résulte pas des éléments fournis et manque en éléments de faits notamment au plan temporel alors que pour sa part il n’a jamais été informé de tels dysfonctionnements qui n’ont pas été évoqués dans un mail du 3 décembre 2014 dans lequel la directrice des ventes se contente d’indiquer à la salariée que le prestataire interviendra à la demande de cette dernière faute d’ouverture du local en permanence,

— que les affirmations de la salariée sur l’établissement de faits laissant présumer un harcèlement moral s’accordent mal avec le caractère infondé des manquements qu’elle lui reproche, alors que le lien de causalité entre un tel harcèlement prétendu et son état de santé ne peut s’induire de certificats médicaux de deux médecins généralistes et d’un psychiatre établis cinq ans après les faits allégués, sans avoir personnellement procédé à des constatations et qui décrivent des troubles psychologiques pouvant découler de la grave maladie qui s’est déclarée au cours de l’année 2014,

— que, s’il s’en rapporte sur le versement d’une somme de 5660 euros, rien ne reste dû au titre de rappel de commissions pour l’année 2014 au cours de laquelle la salariée a perçu des avances sans avoir à les restituer à titre exceptionnel.

MOTIFS :

Sur le rappel d’avance sur réservation:

Au vu des éléments d’appréciation, le jugement doit être confirmé en ce qu’il condamne l’employeur, qui s’en rapporte sur ce point à l’appréciation de la cour, au paiement de la somme de 5660 euros au titre du maintien d’avance sur réservation correspondant au mois de février 2014, somme que la salariée indique avoir perçue.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail:

Au vu des éléments d’appréciation, la carence de l’employeur dans l’entretien de toilettes ne peut se déduire de l’inertie de ce dernier qui n’en a jamais été alerté et qui, dans un mail du 3 décembre 2014, ne fait que rappeler que le prestataire intervient sur demande faute d’ouverture permanente du local, une telle décision, justifiée par des raisons objectives, n’étant pas susceptible de caractériser un manquement fautif de la part de l’employeur notamment à son obligation de sécurité en matière de santé et de sécurité des travailleurs.

Si des retards de paiement ont bien existé tel que le concède l’employeur, il ressort des éléments d’appréciation que ces décalages, le plus souvent d’un mois et plus rarement un peu au-dessus, n’ ont porté que sur des congés payés, du maintien et du complément de rémunération fixe ou variable en nombre et dans des proportions peu importants.

Il ne se déduit pas des éléments produits par la salariée que la modification partielle du projet immobilier au cours de sa commercialisation, d’une part résulterait de la négligence de l’employeur dans l’accomplissement des formalités administratives, notamment en matière de dépôt et d’obtention de permis de construire, ou même d’une précipitation dans la pré-commercialisation du programme

avant que notamment les droits des tiers ne soient purgés, d’autre part, aurait eu, sur la poursuite des étapes de commercialisation du programme à partir du local spécialement dédié à sa publicité et présentation, des répercussions telles que durant un délai suffisamment important devant s’apprécier au regard des étapes successives d’une commercialisation de ce type de programme se comptant en années, la salariée, qui continuait à organiser son travail et à gérer son temps de travail avec l’autonomie qui lui était contractuellement et conventionnellement reconnue, et qui, au vu des courriers échangés, était en mesure de capter de la clientèle et de communiquer avec des clients toujours intéressés par le programme puisqu’ils étaient peu nombreux à renoncer à leur projet d’achat à la suite des informations données par l’attachée commerciale comme par l’employeur lui-même, aurait ainsi vu ses conditions et moyens de travail se dégrader au point de la placer objectivement dans une situation morale et matérielle compromettant sérieusement ses chances de réaliser les différentes étapes de ses missions commerciales afin de concrétiser la réservation puis la vente de lots dont un certain niveau n’aurait pu être atteint au point qu’il s’en serait suivi une baisse de rémunération variable qui n’aurait pu se compenser durant l’année 2014 puis au cours de l’année 2015 à partir de laquelle la commercialisation du programme modifié a pu s’accélérer, alors qu’il ressort des éléments d’appréciation que sa rémunération globale brute perçue en 2014, qui pouvait considérablement varier d’une année sur l’autre en fonction du potentiel des programmes eux-mêmes soumis aux aléas administratifs et commerciaux, a été très légèrement inférieure à celle obtenue au cours de la moins profitable des cinq années précédentes, avec une proportion de rémunération variable à peu près équivalente malgré des temps d’absences largement supérieurs, et a de fait été maintenue à une moyenne mensuelle supérieure à 3500 euros bruts, soit à un niveau confortable et même élevé au regard de sa classification d’ employé de niveau 3, échelon 1, coefficient 176 de la Convention collective de la promotion immobilière, ce qu’explique en partie le non-retrait d’avances sur commissions que l’employeur était contractuellement en droit de récupérer à la suite de quelques désistements.

Par ailleurs, en application des dispositions de l’article L 1152-1 du code de travail, «aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel».

En vertu de l’article L 1154-1 du même code, le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En tenant compte des éléments médicaux, soit des arrêts de travail au cours de l’année 2014, deux certificats établis en 2019 par deux médecins généralistes qui ont fait des constatations médicales en 2014 et par un psychiatre qui indique avoir reçu Madame X du début de l’année 2016 à fin de l’année 2017, si les faits, pris ensemble, matériellement établis par cette dernière, soit le paiement avec retard d’une partie de sa rémunération et une évolution du programme immobilier auquel elle était affectée à compter de l’année 2014 ayant eu des incidences sur son travail, laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral, les éléments de preuve apportés par l’employeur démontrent que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, puisqu’il en résulte, d’une part, que le paiement décalé d’une petite partie des congés payés et de compléments de rémunérations, qui n’étaient que la conséquence d’une gestion de la paie quelque peu défaillante, a été régularisé dans des délais raisonnables, d’autre part, que si l’exécution de ses missions par la salariée, qui au cours de la relation de travail n’a jamais alerté son employeur sur une situation de harcèlement en raison notamment d’un éventuel 'bore out', a été affectée par des aléas administratifs et commerciaux qui ne sont pas inhabituels dans la promotion immobilière, de tels changements n’ont pas eu pour objet ni pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel, étant observé que l’employeur, qui n’est pas contredit lorsqu’il met en exergue la concomitance entre la déclaration d’une grave maladie en 2014 et la situation psychologique évoquée par la salariée, critique à raison la substance même et la portée des éléments médicaux dont se prévaut Madame X dès lors qu’il est vrai que les deux certificats médicaux très laconiques n’établissent aucun lien entre des troubles psychologiques et un contexte professionnel que les praticiens auraient personnellement constaté, que le psychiatre qui indique avoir reçu la salariée près de deux ans après les faits, n’évoque aucune pathologie pouvant être mise en perspective avec des événements professionnels, et que les arrêts de travail ne sont pas plus précis sur la maladie dont souffrait la salariée sauf un arrêt du 8 juillet 2014 qui mentionne un ' syndrome douloureux polyarticulaire'.

En conséquence, au vu des éléments apportés de part et d’autre, l’existence d’un harcèlement moral ne peut être retenue, et, considérés ensemble, les comportements de l’employeur ne caractérisent pas des manquements suffisamment graves qui lui seraient imputables rendant impossible la poursuite du contrat de travail.

La salariée sera donc déboutée de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Les demandes indemnitaires, qui ne découlent que de la demande de résiliation judiciaire infondée, seront elles-mêmes rejetées.

Sur la demande en paiement d’une somme de 31.980 euros:

Par ailleurs, la salariée ne justifie pas de l’existence de sa créance à hauteur de 31.980 euros que ce soit à titre de rappel de rémunération variable, à défaut de preuve d’une contrepartie telle que prévue par le contrat de travail, notamment en son article 4, ou à titre de dommages et intérêts faute de démonstration d’un préjudice causé par un comportement fautif imputable à son employeur.

Sur les frais irrépétibles:

Le jugement entrepris sera confirmé en sa condamnation de l’employeur au paiement d’une somme de 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

En équité, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

Sur les dépens:

Il y a lieu à confirmation du jugement entrepris sur la condamnation de l’employeur aux dépens de première instance mais de dire que les dépens d’appel seront supportés par la salariée, distraits au profit de la selarl Lexavoue Aix en Provence, représentée par Maître Françoise Boulan, avocat aux offres de droit.

PAR CES MOTIFS:

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Confirme le jugement entrepris.

Y ajoutant,

Déboute les parties du surplus des demandes.

Dit n’y avoir lieu application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause

d’appel.

Condamne Madame Y X aux entiers dépens d’appel distraits au profit de la selarl Lexavoue Aix en Provence, représentée par Maître Françoise Boulan, avocat aux offres de droit.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE