COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 11 DECEMBRE 2020

N° 2020/

Rôle N° RG 17/13839 – N° Portalis DBVB-V-B7B-BA5P4

Société PROMOFLORA

C/

I X

Copie exécutoire délivrée

le :11/12/2020

à :

M^e Marion MENABE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Paul GUEDJ,

avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de DRAGUIGNAN en date du 06 Juillet 2017 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 15/00131.

APPELANTE

SASU PROMOFLORA, demeurant […]

représentée par M^e Marion MENABE de la SCP MENABE-AMILL, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

Madame I X, demeurant […]

comparante en personne, assistée de M^e Paul GUEDJ, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Annabelle BOUSQUET, avocat au Barreau d’Aix-en-Provence

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 Octobre 2020, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Solange LEBAILE, Conseillère, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre

Monsieur Thierry CABALE, Conseiller

M^me Solange LEBAILE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Caroline POTTIER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2020.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Décembre 2020

Signé par Madame Christine LORENZINI, Présidente de Chambre et M^me Suzie BRETER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Suivant contrat à durée indéterminée, Madame I X a été embauchée par la société Promoflora à compter du 10 mai 2010 en qualité de maquettiste. Le 1^er septembre 2014, le médecin du travail a rendu l’avis suivant : 'inapte : définitivement à son poste. Danger immédiat. L’état médical actuellement constaté ne permet pas de préciser les capacités restantes à ce jour'.

Le 14 octobre 2014, elle a été licenciée pour faute grave.

Contestant son licenciement, estimant avoir été victime d’un harcèlement moral et sollicitant un rappel de salaire pour non-respect de la classification conventionnelle, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes de Draguignan qui, par jugement en date du 6 juillet 2017, a :

— condamné la Sas Promoflora à lui payer les sommes suivantes :

* 6387 euros à titre d’indemnité de préavis,

* 638,70 euros au titre des congés payés sur préavis,

* 3981,23 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 1703,20 euros au titre de vingt quatre jours d’indemnité de congés payés en deniers ou quittance,

* 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Madame X du surplus de ses demandes,

— condamné le Sas Promoflora aux dépens.

Le 18 juillet 2017, soit dans le délai légal, la société Promoflora a relevé appel.

L’employeur demande la réformation du jugement en ce qu’il a écarté l’existence de la faute grave et en ce qu’il l’a condamné au paiement des indemnités de préavis, des congés payés sur préavis, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de vingt-quatre jours d’indemnités de congés payés et un article 700 du code de procédure civile.

Il demande à la cour, statuant à nouveau de :

— dire que Madame X a commis une faute grave en travaillant pour le compte de la société J, société concurrente, au mois de septembre 2014, et en tout état de cause, avant la rupture de son contrat de travail,

— dire que le licenciement pour faute grave repose sur une cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

— débouter Madame X de l’ensemble de ses demandes d’indemnité de préavis et de congés payés sur préavis ainsi que d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— à titre subsidiaire, réformer la décision concernant l’indemnité conventionnelle de licenciement et allouer à la salariée à ce titre, la somme de 1763,73 euros selon le décompte de l’employeur, conformément à son salaire réel mensuel brut moyen, fixé à la somme de 1991,67 euros et non pas à la somme de 2129 euros bruts mensuels,

En tout état de cause,

— constater que Madame X a été intégralement remplie de ses droits en ce qui concerne les congés payés,

— débouter Madame X de sa demande de paiement de la somme de 1703,20 euros correspondant à vingt quatre jours d’indemnisation de congés payés,

— confirmer le jugement critiqué sur l’ensemble des autres demandes présentées par Madame X,

— condamner Madame X à lui payer la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens,

— dire que, dans l’hypothèse ou à défaut de règlement des condamnations prononcées par la décision à intervenir, l’exécution forcée devra être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier, le montant des sommes retenues par l’huissier par application de l’article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 n°96/1080 (tarif huissier) devront être supportées par le débiteur en sus de l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d’appel.

L’employeur soutient que :

— sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail, s’agissant de la demande de reclassification, il appartient à la salariée qui revendique le statut de cadre niveau 3.2 de rapporter la preuve des fonctions prétendument exercées ; elle se contente d’indiquer qu’elle dispose d’un diplôme d’arts et techniques et d’un diplôme d’expression plastique et qu’elle aurait créé plusieurs maquettes ; les fonctions occupées ne sauraient correspondre à la classification revendiquée ; son contrat de

travail spécifie en son article 12 que le contrôleur et/ou le superviseur répartiront de manière équitable le travail quotidien en fonction de la charge individuelle en cours et de la spécificité des ventes arrivées et que les réalisations de la salariée seront contrôlées et validées quotidiennement par le correcteur et/ ou le superviseur ; la salariée était très souvent corrigée par la responsable de production comme en atteste Madame Y; à titre d’exemples, la salarié oubliait les traits de coupe, effectuait des décalages de vernis ou oubliait de supprimer des traits avant flashage ; Monsieur Z, directeur commercial confirme qu’il a très souvent corrigé le travail de la salariée dont les fonctions exercées correspondaient à celles de simple exécutante ; la jurisprudence invoquée par la salariée ne saurait en toute hypothèse s’appliquer puisqu’elle a alloué des dommages et intérêts complémentaires à un salarié dont la procédure disciplinaire conventionnelle n’avait pas été respectée ; concernant la demande de dommages et intérêts pour la prétendue violation de l’obligation de sécurité et de résultat, la salariée soutient avoir été victime de harcèlement moral notamment de la part de Madame Y alors qu’en réalité, cette dernière ne faisait que relever les erreurs commises par la salariée et lui imposait logiquement de recommencer ; Monsieur A qui atteste en faveur de la salariée a été licencié en 2014 et a instrumentalisé son licenciement pour se faire embaucher par la société J ; Madame B qui atteste également pour elle, a démissionné de son poste en 2014 pour rejoindre la même société ; ces deux personnes n’ont travaillé que quelques semaines avec Madame X ; la déléguée du personnel n’a jamais été alertée de quelque agissement que ce soit au préjudice de la salariée ; le certificat médical produit n’établit pas l’existence d’un harcèlement moral en lien avec son activité professionnelle ; contrairement à ce que soutient la salariée, Monsieur C ne l’a jamais poursuivi en voiture ; la déclaration de main courante de la salariée à ce propos est incohérente ; les demandes de la salariée ne sont que la réponse à l’action judiciaire en concurrence déloyale entreprise à l’encontre du nouvel employeur de Madame X ;

— sur les demandes liés à la rupture du contrat de travail, s’agissant de la prétendue nullité du licenciement, en l’absence de démonstration de l’existence d’un quelconque harcèlement moral, cette demande sera rejetée ; concernant les demandes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a mis en place, suite à l’avis d’inaptitude définitive du médecin du travail, une procédure de recherche de reclassement qui n’ayant pas abouti, a entraîné le licenciement ; parallèlement, Monsieur C ayant découvert des fautes graves, a légitimement poursuivi une procédure disciplinaire ; concernant son obligation de reclassement, suite à l’avis d’inaptitude, il a immédiatement écrit au médecin du travail afin d’obtenir ses préconisations afin d’effectuer un reclassement effectif au sein de la société ; en réponse, le médecin du travail a précisé qu’il n’était pas possible de présenter les capacités restantes de la salarié pour un poste de travail au sein de l’entreprise ; il n’était donc pas en mesure de présenter quelque poste que ce soit ; il a communiqué le registre du personnel ; concernant la faute grave, il a eu connaissance de ce que la salariée avait commis des agissements graves et a découvert, après vérification que Madame X travaillait chez un concurrent direct, depuis au mois le 11 septembre 2014, alors qu’elle était toujours sa salariée ; en conséquence, il a convoqué la salariée à un entretien préalable auquel elle ne s’est pas présentée ; il n’était pas tenu de décider une mise à pied conservatoire ; il produit l’attestation de Madame D qui atteste avoir constaté la présence de Madame X dans les locaux de la société J, en septembre 2014, et avoir eu cette dernière comme interlocutrice pour la réalisation des maquettes ; Madame E atteste qu’une maquettiste prénommée I lui a indiqué, le 19 septembre 2014, travailler depuis une quinzaine de jours pour la société J, information qui lui a été confirmée par le gérant ; Madame E l’a également informé de ce que les maquettistes de la société J utilisaient les nuanciers de la société Promoflora ; le fait que Madame E soit revenue sur son attestation, ne remet pas en cause le fait qu’elle a bien vue la salariée dans les locaux de la société J ; il verse aux débats les conclusions de cette dernière dans le cadre de l’action en concurrence déloyale, dans lesquelles elle reconnaît avoir embauché Madame X ; contrairement à ce qu’a considéré le conseil de prud’hommes, il ne saurait exister un doute sur la réalité de la faute grave;

— sur les conséquences de la rupture, s’agissant du rappel de salaire du 1^er au 14 octobre 2014, il ressort de la lecture du bulletin de paie d’octobre 2014 que son salaire a bien été maintenu durant

cette période ; concernant l’indemnité de préavis, elle n’est pas due dans le cadre d’un licenciement pour faute grave ; en toute hypothèse, la salariée a subi une inaptitude en raison d’une maladie professionnelle ; s’agissant de l’indemnité compensatrice de congés payés, le bulletin d’octobre 2014 mentionne que la salariée avait acquis vingt quatre jours qu’elle avait pris par anticipation de sorte que son solde était à zéro ; ces congés par anticipation ont été pris du 3 au 28 février 2014 comme le démontre la pièce 21 versée aux débats ; concernant l’indemnité conventionnelle de licenciement, cette demande correspond en réalité à l’indemnité spéciale de licenciement de l’article L1226-14 du code du travail ; la salariée licenciée pour faute grave n’a pas droit à cette somme ; en toute hypothèse, Madame X ne pouvant bénéficier du statut de cadre, elle ne peut obtenir l’indemnité conventionnelle revendiquée.

Par dernières conclusions en date du 28 août 2020, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens et prétentions, Madame X demande à la cour de :

— confirmer partiellement le jugement entrepris,

— dire qu’elle n’a pas commis de faute grave,

En conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Promoflora à lui payer les somme suivantes :

* indemnité compensatrice de préavis : 6387 euros,

* indemnité compensatrice de préavis sur congés payés : 638,70 euros

* indemnité compensatrice de congés payés (solde 24 jours) 1703,20 euros,

* indemnité de licenciement 3981,23 euros,

— infirmer partiellement le jugement entrepris,

En conséquence,

A titre principal,

— constater la nullité du licenciement intervenu,

— condamner la société Promoflora à lui payer la somme de 30000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement,

A titre subsidiaire,

— constater l’absence de mesures prises par l’employeur pour la reclasser,

— constater l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement,

— condamner la société Promoflora à lui payer la somme de 20000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En tout état de cause,

— condamner la société Promoflora à lui payer les sommes suivantes :

* rappel de salaire du 1^er avril au 14 octobre 2014 : 499 euros bruts,

* rappel de salaire pour non-respect de la classification conventionnelle : 14677,44 euros,

* dommages et intérêts pour exécution irrégulière du contrat de travail : 9600 euros nets,

* dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat : 9600 euros nets,

* dommages et intérêts pour violation de la convention collective : 3000 euros nets,

* dommages et intérêts pour violation de l’obligation légale de reprise du paiement des salaires : 1000 euros nets,

— dire que l’ensemble des condamnations seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de saisine de la 'juridiction de céans', avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil,

— ordonner la rectification du certificat de travail avec une date de sortie au 15 janvier 2015,

— la condamner au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens.

La salariée fait valoir que :

— sur les rappels de salaire, s’agissant du non respect de la convention collective, la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française lui est applicable ; les premiers juges ont reconnu qu’elle remplissait la condition de formation visée par la convention collective applicable ; elle élabore des maquettes en exemplaire unique qui constituent de véritables créations ; elle n’exécute pas un simple travail d’usine comme un exécutant et relève de la catégorie cadre et Madame Y de celle de cadre supérieur ; concernant le rappel de salaire du 1^er au 14 octobre 2014, elle a bien été payée durant cette période mais sur la base d’un calcul erroné;

— sur la contestation du licenciement, à titre principal, son licenciement est nul ; le jugement entrepris doit être annulé pour les multiples erreurs de droit ; l’avis d’inaptitude conclut à un danger immédiat ; le lien de causalité entre le harcèlement moral et l’avis d’inaptitude est très clair ; le conseil de prud’hommes a inversé la charge de la preuve ; l’employeur n’a pas démontré que Madame X n’était pas harcelée ; l’existence de ce harcèlement est attestée par de nombreuses attestations ; le docteur F, psychiatre a constaté qu’elle présentait un 'trouble anxieux dépressif réactionnel' dans l’entreprise et a, de ce fait, prolongé à plusieurs reprises, l’arrêt de travail ; son employeur a eu un comportement d’homme harceleur en dehors de l’entreprise ; Monsieur G reconnaît l’avoir suvi en voiture ; l’intention de ce dernier était de la harceler en voiture le soir ; elle a déposé une main courante ; la prétendue faute grave n’existe pas ; le jugement entrepris a rejeté l’attestation de Madame E car celle-ci a reconnu avoir rendu service à son nouvel employeur et a de nouveau, attesté en ce sens ; s’agissant des nombreuses erreurs alléguées, elle n’a aucun dossier disciplinaire ou avertissement ; par courrier recommandé en date du 30 avril 2015, la salariée a contesté avoir travaillé pour un concurrent et a souligné qu’aucune action judiciaire n’avait été entreprise à son encontre ; la rupture de son contrat de travail doit s’analyser en un licenciement nul qui ouvre doit à une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois ; à titre subsidiaire sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur est tenu à une obligation de moyens renforcée s’agissant du reclassement mais il ne lui a pas envoyé de courrier pour lui proposer les nouveaux postes de travail sur les mois de septembre et octobre 2014 ; le registre du personnel démontre que durant cette période, trois salariés ont été embauchés quand ces postes auraient dû lui être proposés;

l’employeur prétend à tort que, sur la base de la réponse du médecin du travail, il ne pouvait pas lui proposer de poste ; s’agissant de la faute grave, l’employeur soutient sans l’établir qu’elle aurait travaillé pour la société J ; elle n’a aucun dossier disciplinaire ; l’employeur n’a pas respecté la procédure de licenciement disciplinaire en omettant de prononcer sa mise à pied à titre conservatoire ; s’agissant du préjudice subi, elle a vécu une dépression psychologique importante et était chargée de famille ;

— sur l’inexécution du contrat de travail, l’indemnité compensatrice de congés payés doit être versée même lorsqu’une faute grave est invoquée ; l’employeur a manqué à son obligation de paiement du salaire ;

— sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité de résultat , les témoins attestent des faits de harcèlement de sa hiérarchie ; elle en a informé verbalement son employeur mais aucune mesure n’a été néanmoins prise pour assurer la protection de sa santé ; l’avis d’inaptitude définitive démontre la violation par l’employeur de son obligation de prévention des risques psychosociaux ;

— sur la violation de la convention collective, l’absence de respect par l’employeur du salaire minimum conventionnel doit être réparé par l’allocation de dommages et intérêts ;

— sur le préjudice moral, l’existence des conditions brutales de son licenciement résulte des faits suivants : son employeur avait connaissance dès le 1^er septembre 2014 de son état de santé fragile en raison du 'danger immédiat' mentionné sur l’avis d’inaptitude, il invoque une prétendue faute grave parce qu’elle ne s’est pas arrêtée en voiture pour le saluer et il la prive de sa dignité en l’accusant de faits inexistants ;

— sur les dommages et intérêts pour violation de l’obligation légale de reprise du paiement des salaires, le jugement entrepris doit être réformé pour absence de motivation sur ce point ;

— sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, qu’en application de l’article 68 de la convention collective applicable, elle a droit à un préavis de trois mois ainsi qu’aux congés payés correspondant ;

— sur l’indemnité compensatrice de congés payés, elle a droit aux vingt quatre jours de congés payés non pris mentionnés sur le bulletin de paie d’octobre 2014 ;

— sur l’indemnité conventionnelle de licenciement, aux termes de l’article 69 de la convention collective applicable, elle a droit à une indemnité de 3981,23 euros.

L’ordonnance de clôture date du 8 octobre 2020.

MOTIFS :

Sur la reclassification :

La salariée revendique l’application de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française, convention dont il n’est pas sérieusement contesté par l’employeur qu’elle est la convention collective applicable en dépit des indications portées sur le contrat de travail et sur les bulletins de paie qui mentionnent la convention collective nationale des commerces de gros.

Alors que le contrat de travail liant les parties, mentionne que la salariée est engagée en qualité de maquettiste et précise que le contrôleur et/ou le superviseur répartiront de manière équitable le travail quotidien, que les réalisations seront contrôlées et validées quotidiennement par le correcteur

et/ou le superviseur, la salariée qui revendique la classification au niveau cadre échelon 3.2 selon la grille de classification des emplois de cette convention qui mentionne au titre des caractéristiques 'prise en charge de missions à partir d’orientation : exigeant l’élaboration de solutions impliquant la définition de moyens à mettre en oeuvre, mettant en jeu une responsabilité de résultat, faisant une part importante aux qualités personnelles : créativité, autorité, décision, jugement…' et à qui il appartient d’apporter la preuve des fonctions prétendument exercées, se limite à produire deux diplômes qui selon elle, seraient les diplômes requis pour pouvoir prétendre à la classification revendiquée, éléments néanmoins inopérants à démontrer la réalité des fonctions exercées. En conséquence, Madame X sera déboutée de rappels de salaire au titre de la requalification et de sa demande de dommages et intérêts pour non violation de la convention collective, le jugement entrepris étant confirmé sur ces points.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L 1154-1 du même code, la salariée doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, et il incombe à l’employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée produit quatre attestations dont celle de Madame L B qui indique avoir assisté à plusieurs reprises à des 'scènes excessives de Mademoiselle M Y' qui avait 'des comportements très agressifs', sans plus de précision, envers la salariée, qui hurlait en permanence dans le bureau des maquettistes, qui traitait les salariés de 'cas sociaux’ et qui après avoir demandé un matin à Madame X de sortir du bureau pour s’expliquer, lui avait hurlé dessus au point que la salariée était revenue en pleurs. De son coté, Monsieur N A atteste avoir vu un jour la salariée revenir en larmes d’un entretien informel avec Monsieur O C. Dans son attestation, Madame P Q écrit que Madame Y exerçait une certaine pression sur Madame X à son retour de congé maternité, que cette dernière avait signalé cette agressivité à plusieurs reprises à son responsable sans que celui-ci ne réagisse. Quant à Monsieur R S, il indique sans plus de précision sur les circonstances, avoir constaté des rapports assez tendus entre la salariée et Madame D, commerciale en région. Madame X verse aux débats également une déclaration de main courante en date du 13 septembre 2014 dans laquelle elle indique que le 10 septembre 2014 alors qu’elle circulait sur la commune de Le Muy, elle a croisé Monsieur C à bord d’un véhicule qui n’a cessé de lui faire des signes de la main en étant très agressif, a essayé de la bloquer à deux reprises puis l’a suivie pendant plusieurs kilomètres et un sms de Monsieur C rédigé en ces termes : ' Bonjour I, Très surpris de vous croiser au Muy! Aurais aimé vous saluer et prendre de vos nouvelles Salutations O', message dont il ne résulte pas que celui-ci l’aurait suivie ou tenté de la bloquer sur la route. Enfin la salariée produit plusieurs arrêts maladie pour la période du 13 mai au 30 août 2014 mentionnant un trouble anxieux dépressif réactionnel, en rapportant les dires de la salariés.

Alors que ces éléments pris dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’un harcèlement, l’employeur verse aux débats une attestation de Madame M Y qui indique avoir assuré l’intégration et la formation de la salariée qui ne connaissait pas le logiciel utilisé et avoir constaté à plusieurs reprises le manque de précision de cette dernière : oubli de traits de coupes, décalages de vernis, oublis de suppression de traits avant 'flashage'… erreurs qui entraînaient du retard et du travail supplémentaire pour elle-même. Elle précise que l’insuffisance des résultats de la salariée nuisait à la bonne marche de l’entreprise, salariée qui au surplus, n’appréciait pas de devoir corriger ces anomalies, se montrait constamment contrariée et s’opposait à rectifier son travail ; dans cette même attestation, Madame Y affirme avoir entretenu des relations cordiales avec la salariée qu’elle est allée visiter lors de la naissance de son enfant et qu’elle a à plusieurs reprises véhiculée y compris pour des déplacements privés, et considère que les accusations portées par la salariée à l’encontre de Monsieur C sont ' incompréhensibles et déplacées'. L’existence d’une part, d’une bonne ambiance de travail et d’autre part d’erreurs récurrentes de Madame X est confirmée par l’attestation de Monsieur T Z qui les expliquent notamment avec une certaine bienveillance, par sa maîtrise imparfaite de la langue française. Madame U H affirme que, dans sa mission de déléguée du personnel, elle n’a jamais été sollicitée par Madame X ; il est ainsi démontré l’absence de harcèlement moral et le simple exercice du pouvoir de direction de l’employeur.

Il y a donc lieu de débouter Madame X de sa demande de dommages et intérêts pour nullité du licenciement et pour violation de l’obligation de sécurité, le jugement entrepris étant confirmé sur ce dernier point.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement en date du 14 octobre 2015 est rédigé en ces termes :

'Madame,

Je fais suite à l’entretien préalable fixé au 8 octobre 2014 au sein de l’entreprise auquel vous ne vous êtes pas déplacé.

Je vous rappelle que suite à votre arrêt maladie en date du 17 mars 2014 jusqu’au 31 août 2014, j’ai reçu le 3 septembre 2014 un avis d’inaptitude définitive à votre poste de travail avec danger immédiat.

J’ai interrogé le médecin du travail afin d’envisager les possibilités de reclassement au sein de l’entreprise vous concernant.

Par courrier en date du 9 septembre 2014 le médecin du travail devait indiquer que votre état médical ne permettait pas de retenir de capacités restantes pour un poste dans notre entreprise.

Par conséquent et malgré nos tentatives, votre reclassement est impossible ce qui nous a contraint à envisager de vous licencier pour ce motif.

De surcroît nous avons appris en cours de procédure que vous aviez postulé pour un nouvel emploi auprès d’une entreprise concurrente.

Après vérifications, il s’avère que vous travailliez effectivement chez J depuis le 11 septembre 2014 votre véhicule ayant été aperçu sur le parking de cette société à plusieurs reprises et un témoin ayant confirmé vous avoir rencontré sur le site.

Je vous rappelle qu’en dépit de la procédure de recherche de reclassement qui avait été mise en oeuvre suite à votre avis d’inaptitude définitive, vous étiez toujours liée à notre société par contrat de travail.

Nous avons évoqué ce grief dans le cadre de la convocation à entretien préalable en date du 30 septembre 2014 afin de pouvoir recueillir vos explications sur ce point ; or, vous ne vous êtes pas présentée à cet entretien et nous avons eu par la suite la confirmation des faits reprochés.

Vos agissements constituent un grave manquement à vos obligations contractuelles qui nous contraignent à vous notifier votre licenciement pour faute grave...'.

Concernant la faute grave, l’employeur produit l’attestation de Madame V E en date du 2 octobre 2014, salariée depuis le 29 septembre 2014 par la société Pormoflora qui affirme qu’elle a 'été reçue le vendredi 19 septembre par Monsieur H, dans son bureau de l’entreprise J située Zac des Ferrières à Le Muy (83490) en vue d’un recrutement au poste de maquettiste. Après un entretien, Monsieur H, intéressé par ma candidature, m’a fait visiter les locaux de son entreprise puis emmené dans le bureau des maquettistes. Là, il m’a installé auprès d’une maquettiste prénommée 'I’ et m’a demandé de rester en observation. Puis il est parti. Cette maquettiste m’a affirmé travailler depuis peu dans cette entreprise (une quinzaine de jours). M. H, que j’ai revu plus tard m’a quant à lui, affirmé que cette employé travaillait depuis une douzaine d’année avec lui...'. Néanmoins, dans une deuxième attestation en date du 7 avril 2015 produite par la salariée, Madame E revient sur ses déclarations concernant la présence de Madame I chez J en indiquant que sa première attestation lui avait été demandé comme 'un service personnel' par la société Promoflora. Par conséquent l’employeur ne démontre par la réalité du grief invoqué à l’appui de son licenciement pour faute grave.

S’agissant des recherches de reclassement, l’employeur justifie du respect de son obligation de tentative de reclassement dès lors qu’il résulte des éléments d’appréciation qu’il a effectué des recherches de reclassement sur une durée suffisante au regard de la taille et de l’effectif de l’entreprise, de manière concrète, loyale et sérieuse, en se conformant aux préconisations du médecin du travail qu’il a interrogé trois jours après l’avis d’inaptitude et qui lui a confirmé par courrier du 9 septembre 2014, qu’il ne pouvait pas préciser les capacités restantes de la salariée pour un poste dans l’entreprise.

En conséquence, le licenciement pour faute grave doit être requalifié en un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité de préavis et les congés payés y afférents :

En application des dispositions de l’article L1226-4 du code du travail, la salariée ayant été licenciée pour inaptitude non professionnelle, sera déboutée de sa demande d’indemnité de préavis et de congés payés y afférents, le jugement entrepris étant infirmé sur ces points.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

Le licenciement de Madame X pour faute grave ayant été requalifié en licenciement pour cause réelle et sérieuse, cette dernière à droit à une indemnité conventionnelle de licenciement.

Il résulte de ce qui précède que la convention collective applicable est la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française.

La salariée ayant été déboutée de sa demande de reclassification, elle ne peut prétendre à l’application des dispositions de l’article 69 mais à celles de l’article 50 de la convention collective applicable et par voie de conséquence à un préavis de deux mois et non de trois. Le salaire devant être pris en compte étant celui de 1991,67 euros, l’employeur sera condamné au paiement d’une somme de 2902,85 euros nets, le jugement étant infirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts pour prejudice moral lié aux conditions brutales de la rupture :

La salariée ne justifie pas de l’existence ni de l’étendue d’un préjudice distinct découlant des circonstances dans lesquelles est intervenu son licenciement qui, au vu des éléments fournis, n’a pas été brutal, vexatoire ou humiliant. La salariée sera donc déboutée de toute demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le maintien du salaire :

Alors que la reclassification n’a pas été retenue, il ressort de la lecture du bulletin de paie d’octobre 2014 que la salariée a bien été réglée des salaires dûs pour la période du 1^er au 14 octobre 2014 de sorte qu’elle sera déboutée de sa demande en paiement de rappel de salaires pour cette période ainsi que de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l’obligation légale de reprise du paiement des salaires.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés :

L’employeur verse aux débats le bulletin de paie de février 2014 qui établit que la salariée a bénéficié de vingt quatre jours de congés pris par anticipation pour la période du 3 au 28 février de sorte que la demande d’indemnité compensatrice de congés payés sera rejetée ainsi que de dommages et intérêts pour inexécution loyale du contrat de travail.

Sur les intérêts légaux :

En application des dispositions de l’ancien article 1153-1 du code civil, actuellement l’article 1231-7 du même code, les dommages et intérêts alloués porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Sur la capitalisation :

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts échus conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la demande de rectification du certificat de travail :

Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’ordonner la rectification du certificat de travail tel que sollicité par la salariée.

Sur les frais irrépétibles:

En considération de l’équité, il y a lieu d’allouer à Madame X la somme de 1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Sur les dépens:

La Sasu Promoflora, qui succombe en partie, supportera la charge des entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière prud’homale et par mise à disposition au greffe:

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau sur le tout pour une meilleure compréhension et y ajoutant,

Requalifie le licenciement de Madame I X pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Condamne la Sasu Promoflora à payer à Madame I X les sommes suivantes :

—  2902,85 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

—  1000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne la capitalisation des intérêts échus conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

Déboute les parties pour le surplus,

Condamne la Sasu Promoflora aux entiers dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LA PRESIDENTE