COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-6

ARRÊT AU FOND

DU 09 SEPTEMBRE 2021

N° 2021/340

N° RG 19/02707

N° Portalis DBVB-V-B7D-BDZRS

X, Y, J H-I

C/

Société LA CPAM DES ALPES MARITIMES

SA BPCE ASSURANCES

Organisme REUNION DES ASSUREURS MALADIE (RAM) COTE D’AZUR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Odile H

— M^e Pascal ALIAS

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 21 Janvier 2019 enregistrée au répertoire général sous le n° 17/04939.

APPELANT

Monsieur X, Y, J H-I

né le […] à […]

de nationalité Française,

demeurant […]

représenté et assisté par M^e Odile H, avocat au barreau de TOULON, postulant et plaidant.

INTIMEES

Société LA CPAM DES ALPES MARITIMES,

Signification de conclusions 07/02/2020 à personne habilitée anciennement RAM COTE D’AZUR,

demeurant […]

Défaillante.

SA BPCE ASSURANCES

Intimée et appelante à titre incident,

demeurant […]

représentée par M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, postulant et assistée par M^e Annie VELLE, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Jocelyn MOLLARD, avocat au barreau de LYON, plaidant.

Organisme RÉUNION DES ASSUREURS MALADIE (RAM) COTE D’AZUR

Assignée le 18/04/2019, signification de conclusions en date du 13/08/2019 à personne habilitée,

demeurant Immeuble Aéro-Pôle, […], […]

Défaillante.

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Avril 2021 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président

Madame Anne VELLA, Conseillère

Madame Fabienne ALLARD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Charlotte COMBARET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Juin 2021, puis prorogé au 09 Septembre 2021.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2021,

Signé par Monsieur Jean-Wilfrid NOEL, Président et Madame Charlotte COMBARET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS & PROCÉDURE

Le 06/06/2014 à Nice, M. H-I circulant à pied a été blessé à la main par la chute de sa motocycette sur le bitume': son auriculaire droit a été écrasé et il en a été amputé le 19/06/2014.

Le 27/01/2013, il avait souscrit un contrat « garantie des accidents de la vie'»'auprès de la SA BPCE Assurances. Cette dernière ne conteste pas son droit contractuel à indemnisation.

Missionné en qualité d’expert amiable, le docteur Z a déposé le 15 juin 2015 son rapport.

Par ordonnance du'13/09/2016, le juge des référés du TGI de Toulon a condamné la SA BPCE Assurances à régler une provision de 60000 ' à M. H-I.

Par acte d’huissier de justice des 26 et 28/09/2017, M. H-I a assigné la SA BPCE Assurances en liquidation du préjudice corporel subi, au contradictoire de la RAM Côte d’Azur.

Par jugement du 21/01/2019, le TGI de Toulon a condamné la SA BPCE Assurances':

— à payer, après déduction de la provision de 60.000 ', une somme de 238.416,19 ' à M. H-I en réparation de son préjudice corporel,

— au paiement d’une somme de 1.500 ' par application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens de l’instance';

— a ordonné l’exécution provisoire à hauteur de la moitié des indemnités allouées, à l’exclusion de la condamnation prononcée au titre des frais irrépétibles.

La SA BPCE Assurances a réglé à M. H-I un montant de 119.230,60 '.

Le TGI de Toulon a ainsi fondé sa décision :

' certains des postes de préjudice dont M. H-I demande réparation ne relèvent pas du périmètre de la garantie contractuelle souscrite (qui est purement facultative)'; ainsi en va-t-il des dépenses de santé actuelles, des frais divers, dépenses de santé futures, déficit fonctionnel temporaire total)';

' perte de gains professionnels futurs':

— M. H-I est plongeur-scaphandrier, la perte de l’auriculaire a diminuié sa capacité de préhension sous-marine';

— cependant, il a travaillé comme plongeur-scaphandrier après l’accident, et jusqu’en 2017. À ce moment, il a été réorienté par son employeur vers des tâches plus administratives et moins risquées';

— le revenu de référence est évalué en moyenne à 57153 '

— le tribunal retient le principe d’une perte de chance de 50'% de gagner un revenu de 57153 ' chque année (la SA BPCE Assurances développe également, certes à titre subsidiaire, l’idée d’une perte de chance) et l’applique aux années post-consolidation'(arrérages échus)

— s’agissant des arrérages à échoir, le premier juge met en oeuvre la capitalisation sur la base d’un salaire 2018 qui ne tient pas compte de réintégrations de revenus au titre de congés payés. Le premier juge retient 14738 ' auxquels il applique une perte de chance de 50'%, soit une somme de 7369,26 ' qui sert d’assiettre de calcul avec un prix de l’euro de rente viagère de 26,926 pour unn homme de 33 ans (barème GP 2016)';

' incidence professionnelle':

— M. H-I calcule son incidence professionnelle en croisant son revenu 2013 (63528 '), le taux de déficit fonctionnel permanent de 10'% et le prix de l’euro de rente temporaire (28,960 pour un homme jusqu’à l’âge de 67 ans, selon barème GP 2016, auquel il convient en appel de substituer le barème GP 2018)': il aboutit à un montant de 183195,17 '.

— la SA BPCE Assurances refuse ce mode de calcul et préfère proposer une somme de 20000 '.

Par déclaration du 15 février 2019 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestées, M. H-I a interjeté appel du jugement du TGI de Toulon du 21 janvier 2019.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières conclusions en réplique d’appelant et d’intimé sur appel incident, notifiées par RPVA le 5 novembre 2019, M. H-I demande à la cour de':

— réformer le jugement querellé du 21 janvier 2019 en ce qu’il condamne la SA BPCE Assurances à verser à M. H-I la somme de 298.461,19 ', sous déduction de l’indemnité provisionnelle d’un montant de 60.000 ', soit un restant dû de 238.461,19 ',

— fixer l’indemnisation des postes de préjudices soufferts par M. H-I comme suit :

— Dépenses de santé actuelles & Frais divers : 414,33 ' ;

— Dépenses de santé futures : 1.701,25 ' (à parfaire)

— Assistance par tierce personne : 1.200,00 '

— Souffrances endurées : 3/7 : 8.000,00 ' ;

— Préjudice esthétique : 3/7 : 8.000,00 ' ;

— Préjudice d’agrément : 10.000,00 ' ;

— Déficit Fonctionnel Temporaire : 2.080,00 ' ;

— Déficit Fonctionnel Permanent : AIPP : 10% : 21.000,00 ' ;

— Incidence Professionnelle, I.P : 202.172,57 ' ;

— Perte de Gains Professionnels Futurs, P.G.P.F : 836.024,25 ' ;

— Total : 1.090.591,37 '

— condamner, dans la limite du plafond contractuel de garantie, la SA BPCE Assurances à verser à M. H-I la somme de 1.090.591,37 ', sous déduction de l’indemnité provisionnelle versée d’un montant de 60000 ', outre l’exécution provisoire ordonnée par le jugement de première instance, soit 119.230,60 ' : soit un restant dû de 921.360,77 '';

— débouter la SA BPCE Assurances de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la SA BPCE Assurances à verser à M. H-I la somme de 2.500,00 ' au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— assortir l’ensemble des condamnations des intérêts au taux légal à compter de l’acte valant mise en demeure, courrier LRAR réceptionné le 15 avril 2016, pour les sommes dues contractuellement en vertu d’une obligation au paiement d’une somme d’argent, conformément à l’article 1231-6 nouveau du code civil,

— prononcer la capitalisation desdits intérêts, conformément à l’article 1343-2 nouveau du code civil,

M. H-I observe en particulier que':

' périmètre de la garantie contractuelle due': certains postes classiques tels que dépenses de santé actuelles, frais divers et déficit fonctionnel temporaire ont été malicieusement évincés de la liste des garanties figurant en page 7 d’un contrat présenté comme très avantageux. Or, une clause d’exclusion ne saurait être implicite (article L.113-1 du code des assurances). La Cour examinera les termes du contrat et statuera de manière motivée sur les exclusions de garanties, frappées de nullité, dont la société BPCE tente de se prévaloir, en application des dispositions des articles L 113-1 du code des assurances et 1103 du code civil (art.1134 ancien), afin de condamner la société BPCE à garantir son assuré pour les postes « DEPENSES DE SANTE ACTUELLES & FRAIS DIVERS» ; DEPENSES DE SANTE FUTURES » ; « DEFICIT FONCTIONNEL TEMPORAIRE »';

' perte de gains professionnels futurs': M. H-I a tenté de reprendre son emploi de plongeur scaphandrier et l’a de fait tenu jusqu’en fin d’année 2015. Ce dont il résulte que la période de calcul du revenu de référence correspond aux années 2012, 2013, 2014 et 2015. Au vu des avis d’imposition versés aux débats, le revenu de référence moyen sur ces quatre années est de 57.153 '. En 2016, M. H-I a effectué quelques missions pour une entreprise d’intérim, ses revenus ont chuté à 15.705,00 ', soit une PGPF échue annuelle de 41.448,00 '. En 2017, le niveau des revenus du travail s’est redressé, M. H-I ayant signé le 01/12/2016 un nouveau contrat de travail avec une société TRASOMAR, pour une rémunération annuelle de 36.888,00 ', dorénavant placée sous le signe d’une certaine stabilité. Soit une PGPF échue annuelle de 20.265,00 '. Soit un montant d’arrérages échus de

41.448,00 ' + 20.265,00 ' = 61.713,00 '. Ce delta de 20.265,00 ' représente l’arrérage annuel à prendre en considération pour le calcul de la PGPF à échoir. M. H-I retient un prix de l’euro de rente temporaire de 28,689, de 34 à 67 ans, barème GP 26/04/2016) et obtient un montant de 581.382,58 '. Soit une PGPF totale de 61.713,00 ' + 581.382,58 ' = 643.095,58 '. Ce montant ne saurait être réduit au moyen d’un recours à la notion de perte de chance';

' perte des droits à retraite': l’assiette des cotisations de M. H-I a été réduite du montant de la PGPF allouée’de sorte que sont la perte des droits à retraite sera liquidée par application d’un coefficient de 30'% sur l’assiette, soit 643.095,58 ' x 30'% = 192.928,67 '.

' incidence professionnelle':

— elle est expressément admise et dûment motivée par le docteur Z';

— les docteurs C et Boudard admettent que l’usage de la main droite est sévèrement diminué en termes de puissance et d’habileté';

— ses collègues Le Métayer et D E confirment sa baisse de moral et sa perte de compétitivité';

— son expertise de scaphandrier plongeur spécialisé dans les travaux sous-marins de précision est dorénavant inutilisable et il a dû abandonner le métier qui le passionnait pour un travail de bureau plus adapté mais moins bien rémunéré';

— M. H-I demande enfin à la cour d’objectiver le chiffrage de ce poste de dommage en intégrant des paramètres tels que l’âge, le déficit fonctionnel permanent et le niveau de revenu. Soit en l’occurrence le revenu de référence 2013 (63258 ', soit le plus élevé) x 10'% DFP x 31,960 (prix de l’euro de rente viagère pour un homme de 30 ans jusqu’à l’âge de 67 ans selon barème GP 2018) = 202.172,57 '.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée et d’appelante à titre incident n°2 notifiées par RPVA le 4 février 2020, la SA BPCE Assurances demande à la cour de':

— confirmer le jugement quant aux seuls postes de préjudices susceptibles d’être indemnisés dans le cadre de la garantie contractuelle de la Société BPCE Assurances ;

— réformer le jugement déféré au titre des indemnités allouées en faveur de M. H-I et liquider les préjudices de la victime selon les bases suivantes :

I. Préjudices Patrimoniaux :

I.1. Préjudices Patrimoniaux Temporaires :

— dépenses de santé actuelles : débouté

— frais divers : débouté

— tierce personne temporaire : 149,50 '

I.2. Préjudices Patrimoniaux Permanents :

— dépenses de santé futures : débouté

— perte de gains professionnels futurs :

' à titre principal : débouté

' à titre subsidiaire, sur le fondement d’une perte de chance fixée à 40 % :

arrérages échus : 24.685,20 '

arrérages à échoir : 143.270,20 '

— incidence professionnelle : 20.000 '

I I. Préjudices extra-patrimoniaux :

I I .1. Préjudices extra-patrimoniaux temporaires :

— déficit fonctionnel temporaire : débouté

— souffrances endurées : 5.000 '

I I . 2. Préjudices extra-patrimoniaux permanents :

— déficit fonctionnel permanent : 21.000 '

— préjudice esthétique permanent : 5.000 '

— préjudice d’agrément : 5.000 '

— en tout état de cause, juger que l’indemnité globale revenant à M. H-I sera fixée dans la limite du plafond de garantie à hauteur de 1.000.000 ', et ce, avant toute déduction des règlements d’ores et déjà intervenus au titre de l’indemnisation des préjudices de la victime ;

— déduire des indemnités dues à M. H-I les provisions réglées par la SA BPCE Assurances pour un montant s’élevant à une somme de 60.000 ' ;

— déduire des indemnités dues à M. H-I les indemnités réglées d’un montant de 119.230,60 ' au titre de l’exécution des causes du jugement déféré ;

— condamner M. H-I à restituer à la SA BPCE Assurances tout éventuel excédent d’indemnisation perçu ;

— débouter M. H-I dans sa demande tendant à ce qu’il soit jugé que les indemnités qui lui seront allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 11 avril 2016 et juger que les intérêts courront à compter de la date de l’arrêt à intervenir ;

— allouer à M. H-I la somme de 1.500 ' par application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— statuer ce que de droit s’agissant des dépens de l’instance d’appel.

La SA BPCE Assurances fait valoir que':

' périmètre de la garantie contractuelle':

— l’octroi de la garantie ne résulte pas de l’absence de clause d’exclusion de garantie car cette dernière n’a vocation à s’appliquer que si le préjudice relève de la garantie contractuelle. Si elle n’en relève pas, l’absence de clause d’exclusion est nécessairement sans effet'; en l’occurrence, la garantie contractuelle ne prévoit les préjudices indemnisés que de façon limitative';

— de façon générale, le montant des primes d’assurance acquittées par l’assuré est directement assis sur l’étendue des risques couverts, et les principes d’indemnisation en présence d’un tiers responsable ne s’appliquent pas de plein droit lorsque l’indemnisation a un fondement contractuel';

— la force obligatoire du contrat doit prévaloir s’agissant du périmètre de la garantie contractuelle (Civ.2, 7 février 2019, 17-31.414)';

' perte de gains professionnels futurs':

— une partie des documents produits par la M. H-I n’est pas traduite en français (lettres de mission, feuilles de paie)'et n’est donc pas exploitable'; M. H-I perçoit à présent un salaire brut mensuel de 4.079,00 '';

— M. H-I ne produit aucune attestation de refus d’embauche lié à son handicap'; il a d’ailleurs repris son travail comme plongeur scaphandrier comme avant l’accident, y compris en cours d’année 2016 pour le compte d’entreprises d’intérim'; aucun avis d’inaptitude de la médecine du travail n’a été rendu qui justifie réellement le reclassement professionnel de M. H-I au sein de la SARL TRASOMAR sur un poste administratif'; le docteur Z ne connaît manifestement pas la situation professionnelle exacte de M. H-I qui n’a jamais été salarié et ne risque donc pas d’être licencié, et il ne connaît pas non plus les tâches que M. H-I accomplissait dans le cadre de son travail'; l’impossibilité de reprendre ses tâches de plongeur (et même de soudeur) off-shore n’est pas démontrée'; la demande de PGPF doit être rejetée';

— à titre subsidiaire, il est envisageable de recourir à la notion de perte de chance (car les missions off-shore n’ont aucune pérennité et peuvent ne pas être renouvelée) ;

— s’agissant du chiffrage de la PGPF, la SA BPCE Assurances adhère au raisonnement de M. H-I concernant la fixation du revenu de référence à 57.153,00 ' et celle de l’arrérage annuel à 20.265,00 ''; la période des arrérages à échoir doit prendre en compte la circonstance que le salaire de 4.079,00 ' bruts versé par la SARL TRASOMAR correspond à un montant net de 3.620,90 ' en juin 2018 (les montants inférieurs de juillet et août ne sont pas représentatifs car M. H-I a pris des congés)';

— le chiffrage de la PGPF pondéré par la perte de chance s’établit comme suit':

' arrérages échus': 60.713,00 ' x 40'% (perte de chance) = 24.685,20 '

' arrérages à échoir’à compter du 01/01/2019 : l’arrérage annuel n’est plus de 57153 ' – 36888 ' = 20.265,00 ', mais de 57153 ' – (3620,90 ' x 12= 43580,80 ') = 13702,80 ' x 26,14 (prix de l’euro de rente temporaire pour un homme âgé de 34 ans jusqu’à 67 ans, selon BCRV 2018) = 358175,50 ' x 40'% (perte de chance) = 143270,20 '

' total des arrérages': 24.685,20 ' + 143270,20 ' = 167955,40 '

' perte des droits à retraite':

— la charge de la preuve de la perte des droits à retraite incombe à celui qui l’invoque';

— en l’occurrence, M. H-I ne démontre pas que la survenance de l’accident a réduit sa durée de cotisation ou le montant de sa pension de retraite ;

— la demande doit être rejetée.

' incidence professionnelle':

— la SA BPCE Assurances conteste le mode de chiffrage préconisé par M. H-I, en ce qu’il tend à faire réindemniser des préjudices pécuniaires déjà réparés sous l’angle de la PGPF';

— la SA BPCE Assurances soutient que l’incidence professionnelle ne saurait être dédommagé qie de faço forfaitaire.

* * *

Assignée à personne habilitée le 7 février 2020 par acte d’huissier contenant dénonce de l’appel, la caisse primaire d’assurance-maladie des Alpes-Maritimes n’a pas constitué avocat. Par courrier du 19 juin 2020 adressé au président de chambre de la cour d’appel, elle a indiqué que la caisse primaire d’assurance-maladie du Puy-de-Dôme est en charge de l’activité recours contre tiers relatif aux travailleurs indépendants et à leurs ayants-droits, affiliés au sein d’une caisse primaire d’assurance-maladie. Elle a communiqué le montant de ses débours définitifs, soit 11.131,20 ' au titre des dépenses de santé actuelles, compte arrêté au 3 décembre 2020.

* * *

Assignée à personne habilitée le 18/04/2019 par acte d’huissier contenant dénonce de l’appel, la RAM Côte d’Azur n’a pas constitué avocat.

* * *

La clôture a été prononcée le 6 avril 2021.

Le dossier a été plaidé le 20 avril 2021 et mis en délibéré au 24 juin 2021. le délibéré a été prorogé au 09/09/2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nature de la décision rendue':

L’arrêt rendu sera réputé contradictoire, conformément à l’article 474 du code de procédure civile.

Sur le périmètre de la garantie contractuelle due par la SA BPCE Assurances :

L’élaboration du contrat d’assurance relève de la liberté contractuelle, tant que celle-ci n’a pas pour but ou pour objet de porter atteinte ou de contourner l’ordre public de

direction ou de protection de l’une des parties.

Entre l’assuré et l’assuré, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le fait qui a produit l’extinction de son obligation.

Il incombe par conséquent à l’assuré de prouver que le dommage au titre duquel il demande réparation entre dans le périmètre de la garantie due par l’assureur. Une fois cette preuve rapportée, c’est en revanche à l’assureur qu’il incombe de prouver que la garantie n’est pas due par suite de l’applicabilité d’une clause d’exclusion de la garantie. La démonstration par l’assuré de l’absence de clause d’exclusion de la garantie ne démontre pas par elle-même que la garantie invoquée entre dans le périmètre du contrat d’assurance souscrit par l’assuré.

En d’autres termes, l’absence de clause d’exclusion n’est pas un mode de preuve pertinent de l’acquisition d’une garantie. Alors que l’acquisition de la garantie constitue toujours la condition préalable du jeu d’une clause d’exclusion.

Ce principe ne contredit en rien la règle rappelée à juste titre par M. H-I selon laquelle une clause d’exclusion ne se présume pas.

En l’occurrence, l’article 7 des conditions générales du contrat comportent une liste, nécessairement exhaustive, des PRÉJUDICES INDEMNISÉS': «'En cas de dommages corporels entraînant une atteinte à l’intégrité physique et psychique (AIPP) ou une hospitalisation dans un service de chirurgie au moins égale au seuil d’intervention indiqué dans vos conditions particulières, les préjudices indemnisés après consolidation sont :

- les frais de logement adapté

- les frais de véhicule adapté

- l’assistance permanente et temporaire par tierce personne

- les pertes de gains professionnels actuels et futurs

- l’incidence professionnelle

- le déficit fonctionnel permanent

- les souffrances endurées

- le préjudice sexuel

- le préjudice esthétique permanent

- le préjudice d’agrément

Ces postes s’entendent selon la définition du droit commun.

Les dommages corporels sont indemnisés dans la limite prévue au tableau des plafonds d’indemnisation des garanties des accidents de la vie de la page 10'».

Il s’ensuit que les postes de la nomenclature Dintilhac étrangers à la liste de l’article 7 des conditions générales n’entrent pas dans le périmètre de la garantie due par la SA BPCE Assurances.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes indemnitaires de M. H-I fondées sur les postes suivants':

— dépenses de santé actuelles,

— frais divers,

— déficit fonctionnel temporaire,

— dépenses de santé futures.

Sur l’étendue du préjudice corporel’subi par M. H-I :

Données médico-légales':

Aucune critique médicalement fondée n’est formulée contre le rapport d’expertise médicale du docteur Z, missionné en qualité d’expert amiable. Ce rapport, déposé le 15/06/2015, constitue une base valable d’évaluation du préjudice corporel subi.

En relation directe avec l’accident du 06/06/2014, M. H-I a présenté un traumatisme majeur de l’auriculaire de la main droite ayant déterminé in fine une amputation, ainsi qu’une fracture du bord mésial de l’incisive latérale supérieure gauche.

Le bilan lésionnel est caractérisé par une amputation de l’auriculaire droit chez un droitier, un moignon douloureux, un collage dentaire sur la 21 et un retentissement psychologique ayant entraîné des problèmes conjugaux.

Les conclusions médico-légales’du docteur Z sont les suivantes :

' accident du 06/06/14

' arrêt temporaire des activités professionnelles':'06/06/2014 ' 08/07/2014

' date de consolidation : 06/06/2015

' souffrances endurées : 3/7, prenant en compte un retentissement psychologique

' déficit fonctionnel permanent': 10 % compte-tenu du moignon douloureux (barème Concours Médical)

' préjudice esthétique : 3/7

' incidence professionnelle : nécessité d’envisager un reclassement du fait de la pénibilité et de la dangerosité de la pratique du métier de plongeur inhérent à cette amputation. En effet, il travaille souvent en eaux troubles sans visibilité « au toucher » et manipule plus difficilement ses instruments de travail. Ce handicap s’accompagne d’un risque de licenciement pour inaptitude et ajoute un sentiment de risque et de pénibilité à la pratique de son métier.

' préjudice d’agrément pour la pratique du tennis

' prise en charge des soins dentaires.

' frais futurs :

' éventuelle confection d’une prothèse de l’auriculaire à visée esthétique et également fonctionnelle. M. H-I recule cette éventualité car il lui semble qu’elle ne sera pas exploitable dans son métier qui se passe en eaux troubles et exige donc une sensibilité que la prothèse ne lui donnera pas et qu’il risquera d’accrocher

' nécessité de changement du collage lorsqu’il changera

' possibilité de survenue d’une nécrose pulpaire de la 21 avec nécessité d’implantation d’une couronne céramo-métallique qui serait à renouveler tous les 15 ans en moyenne

' frais d’aménagement du logement et/ou du véhicule : néant

' tierce personne : 30 minutes/jour du 14/06/14 au 18/06/14, et 30 minutes/jour du 21/06/14 au 08/07/14

Données chronologiques :

Date de naissance': 12/09/1984

Date du fait générateur : 06/06/2014

Date de la consolidation': 06/06/2015

Date de la liquidation': 09/09/2021

Date du départ en retraite': 12/09/2049

Durée en années de la période avant consolidation : 1,000

Durée en années de la période consolidation / liquidation': 6,265

Age’lors du fait générateur : 29

Age’lors de la consolidation : 30

Age’lors de la liquidation : 36

Age’lors du départ en retraite : 65

Sur l’indemnisation du préjudice corporel’de M. H-I :

Le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable ne s’était pas produit, sans qu’il n’en résulte pour elle ni perte ni profit.

L’évaluation doit intervenir au vu des diverses pièces justificatives produites, de l’âge de la victime au moment de l’accident (29 ans), de la consolidation (30 ans), de la

présente décision (36 ans) et de son activité (plongeur-scaphandrier), afin d’assurer la réparation intégrale du préjudice et en tenant compte, conformément aux articles 29 et 31 de la loi du 5 juillet 1985, de ce que le recours subrogatoire des tiers payeurs s’exerce poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu’ils ont pris en charge, à l’exclusion de ceux à caractère personnel, sauf s’ils ont effectivement et préalablement versé à la victime une prestation indemnisant de manière incontestable un tel chef de dommage.

Par ailleurs, conformément à l’article 31 de la loi du 5 juillet 1985 dans sa version issue de la loi du 21 décembre 2006, dès lors que le droit à indemnisation de la victime est limité dans une proportion donnée, son droit de préférence sur la tête du tiers responsable justifie que le préjudice corporel, évalué poste par poste, soit intégralement réparé pour chacun des ces postes dans la mesure de l’indemnité laissée à la charge du tiers responsable, le payeur n’exerçant son recours que sur le reliquat.

L’évaluation du dommage doit être faite au moment où la cour statue. Nécessaire au chiffrage des indemnités réparant des préjudices futurs, la capitalisation s’effectuera, selon des paramètres connus au jour de la liquidation et grâce au barème de capitalisation publié par la Gazette du Palais le 28/11/2017, dont l’application est sollicitée par M. H-I. Il s’agit là d’une appréciation souveraine des juges du fond.

Le juge ne se prononce que sur ce qui est demandé. Il ne peut allouer à la victime une somme supérieure au montant demandé, ou inférieure au montant admis par le responsable.

Sous le bénéfice de ces observations, le préjudice corporel de M. H-I doit être évalué comme suit.

[…]

a) préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Dépenses de santé actuelles (DSA)': rejet

Ce poste de dommage ne relève pas de la garantie contractuelle souscrite.

Frais divers (FD)': rejet

Ce poste de dommage ne relève pas de la garantie contractuelle souscrite.

Assistance par tierce personne temporaire': 216,00 '

Il est constant que les frais de tierce personne temporaire constituent un poste distinct du poste frais divers de la nomenclature Dintilhac. Ce poste correspond à l’aide périodique nécessaire pour que la victime puisse accomplir les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité et sa dignité, suppléer sa perte d’autonomie.

Les dépenses de tierce personne temporaire que la victime a supportées sont nées directement et exclusivement de l’accident. En application du principe de la réparation intégrale et quelles que soient les modalités choisies par la victime, le tiers responsable est tenu d’indemniser le recours à cette aide humaine indispensable qui ne saurait être réduit en cas d’aide familiale ni subordonné à la production des justificatifs des dépenses effectuées.

Le docteur Z qui avait omis ce poste a complété son rapport sur ce point, et précise que les besoins de tierce personne avant consolidation représentent 0,50 heure / jour du 14 au'18/06/2014 et’du 21/06 au'08/07/2014, soit 12 heures.

La nécessité de la présence auprès de la victime d’une tierce personne est discutée tant au regard de sa durée que de son coût':

— la SA BPCE Assurances entend s’en tenir aux 12 heures admises par l’expert, M. H-I sollicite deux heures par jour pendant les 30 jours retenus au titre de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles';

— M. H-I et la SA BPCE Assurances s’opposent sur un taux horaire qu’ils estiment respectivement à 20 ' et 13 '.

Eu égard à la nature de l’aide requise et du handicap qu’elle est destinée à compenser, des tarifs d’aide à domicile en vigueur dans la région, l’indemnisation se fera sur la base d’un taux horaire moyen de 18 ', le nombre d’heures de tierce personne restant fixé aux 12 heures admises par le docteur Z.

L 'indemnité de tierce personne s’établit à 12 x 18 ' ='216,00 '.

b) préjudices patrimoniaux permanents après consolidation

Dépenses de santé futures : rejet

Ce poste de dommage ne relève pas de la garantie contractuelle souscrite.

Perte de gains professionnels futurs (PGPF)': 272.907,00 '

Ce poste est destiné à indemniser la victime de la perte ou de la diminution directe de ses revenus à compter de la date de consolidation, consécutive à l’invalidité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du fait dommageable. Cette perte ou diminution des gains professionnels peut provenir soit de la perte de son emploi par la victime, soit de l’obligation pour elle d’exercer un emploi à temps partiel à la suite du dommage consolidé. Ce poste n’englobe pas les frais de reclassement professionnel, de formation ou de changement de poste qui ne sont que des conséquences indirectes du dommage.

Adossé au montant du revenu antérieur à l’accident, le chiffrage de la perte de revenus annuels doit permettre’le calcul des arrérages échus payables sous forme de capital jusqu’à la décision fixant l’indemnisation du préjudice, et le calcul des arrérages à échoir à compter de cette date, capitalisés selon un euro de rente variant selon l’âge de la victime.

M. H-I justifie par la production de diplômes (certificat d’aptitude à l’hyperbarie, licence activités sportives spécialité métiers de la mer option activités subaquatiques et hyperbares), d’actes d’engagements, de bulletins de paie (payment advices), d’attestations de collègues (Le Métayer, D E), d’un superviseur (M. A) et de clients (M. B, société Naurex Ltd, BIH Ltd) de ce qu’il a contracté dès l’âge de neuf ans une passion pour la plongée sous-marine, qu’il a acquis des compétences dans cette discipline, qu’il en a fait un métier qu’il a souvent exercé à l’étranger (Afrique, notamment) et qu’il en a tiré des revenus conséquents. Un déni de réalité au demeurant compréhensible l’a déterminé dans un premier temps à ignorer les conséquences irréversibles de son état séquellaire. Il admet avoir réalisé peu à peu ' fin

2015 début 2016 ' que la qualité de ses gestes techniques régressait et que les offres de mission se raréfiaient. Son supérieur hiérarchique actuel, M. F G (SARL TRASOMAR) atteste le 08/03/2018 de façon très circonstanciée avoir personnellement constaté l’extrême difficulté de son collaborateur à utiliser une masse ou à tirer sur des bouts, et lui avoir proposé une évolution vers des fonctions administratives en fin d’année 2016. dans le cadre d’un CDI à temps plein rémunéré 3729 ' bruts par mois.

Le docteur Z, qui écarte tout état antérieur, souligne expressément la dangerosité d’une reprise du métier de plongeur à la suite de cette amputation. En effet, la capacité opérationnelle de la main droite est fortement dégradée en termes de capacité de préhension. Cet avis est corroboré par deux certificats médicaux des docteurs Boudard, chirurgien orthopédique de la main et du pied de Toulon, et du docteur C, qui retiennent une dévalorisation dans le métier de plongeur en raison de la dimintion d’un quart de la force de serrage de la main, l’auriculaire étant le doigt de verrouillage des prises. Le docteur Z retient aussi une moindre précision du geste et ajoute que M. H-I peut moins compter qu’avant l’accident sur la qualité de son toucher pour compenser le déficit de lumière à un certain niveau de profondeur.

L’avis du docteur Z est clair et motivé': la SA BPCE Assurances qui a par définition été personnellement et directement décisionnaire dans le choix de cet expert amiable n’est pas recevable à en contester à présent la compétence. Elle ne peut non plus relativiser l’état séquellaire de la SA BPCE Assurances au motif qu’il aurait tenté, fût-ce vainement, de reprendre son activité de plongeur jusqu’à fin 2015 et même avril 2016.

L’absence d’un avis d’inaptitude de la médecine française du travail s’explique par l’internationalité des missions off-shore confiées et ne signifie en rien que M. H-I reconverti depuis le 01/12/2016 dans des fonctions administratives au sein de la SARL TRASOMAR était apte à reprendre son activité antérieure. La SA BPCE Assurances indique elle-même dans ses dernières écritures que le cadre juridique des interventions off-shore de M. H-I n’était pas celui d’un contrat de travail de sorte que la procédure de licenciement pour inaptitude était sans objet. L’absence d’intervention de la médecine française du travail peut aussi s’expliquer par le fait que la SARL TRASOMAR est domiciliée à Monaco.

L’argument tiré du défaut de traduction en langue française de l’intégralité des actes d’engagement et bulletins de paie de M. H-I a une portée limitée. De même, l’absence dans le dossier de M. H-I de courriers de refus d’embauche fondés sur son handicap n’a-t-elle rien de très surprenant.

La cour constate la corrélation très nette entre l’accident et la baisse du revenu de M. H-I à compter de la consolidation en 2015 et surtout en 2016.

M. H-I ayant poursuivi son activité de scaphandrier plongeur jusqu’au 31/12/2015, il est justifié de déduire le revenu de référence de la moyenne des revenus déclarés à l’administration fiscale au titre des années 2012 (57491 '), 2013 (63258 '), 2014 (56354 ') et 2015 (51508 '), soit 57.153 '. La SA BPCE Assurances acquiesce quant à la méthode et quant aux montants.

En 2016, M. H-I n’a effectué que quelques missions ponctuelles': ses revenus d’activité ont chuté à 15.705,00 ', soit une PGPF échue annuelle de 41.448,00 '.

En 2017, le niveau des revenus du travail s’est redressé, M. H-I ayant réussi sa reconversion en signant le 01/12/2016 un contrat de travail avec la société TRASOMAR, pour une rémunération annuelle nette de 36.888,00 ', dorénavant placée sous le signe d’une certaine stabilité. Soit une PGPF échue annuelle de 20.265,00 '.

En 2018, les mérites professionnels de M. H-I ont été reconnus et son salaire porté à 4.079,00 ' bruts mensuels (soit +9,4'% par rapport au salaire d’embauche de 3729 ' le 01/12/2016). Le bulletin de paie du mois d’août 2018 mentionne un revenu net fiscal cumulé de 28276,33 ' depuis le 01/01/2018, soit 3.534,54 ' par mois ou 42.414,00 ' par an. Soit une PGPF échue annuelle de 57.153,00 ' – 42.414,00 ' = 14.739,00 '.

En 2019, les données sont mêmes': la PGPF échue annuelle est de 14.739,00 '.

En 2020, les données sont toujours les mêmes': la PGPF échue annuelle est 14.739,00 '.

En 2021, année de la liquidation, les données sont encore les mêmes’mais la partie échue de la PGPF est affectée d’un coefficient de pondération de 0,687. La PGPF échue annuelle est de (57153 ' – 42414 ' = 14739 ') x 0,687 = 10125 '.

Jusqu’à la liquidation, la perte de ces sommes est une quasi-certitude qui ne laisse guère de place à la notion de perte de chance.

Montant des arrérages échus': 116 054 '

Année Revenu perdu Revenu perçu Arrérage annuel échu Arrérage cumulé échu

2016 57 153 ' 15 705 ' 41'448 ' 41'448 '

2017 57 153 ' 36 788 ' 20'265 ' 61'713 '

2018 57 153 ' 42 414 ' 14'739 ' 76'452 '

2019 57 153 ' 42 414 ' 14'739 ' 91'190 '

2020 57 153 ' 42 414 ' 14'739 ' 105'929 '

2021* 39 264 '* 29 139 '* 10'125 '* 116'054 '

* Application d’un coefficient de proratisation de 0,687 aux données de l’année 2021

Au-delà de la liquidation, entre l’âge de 36 et 50 ans, l’aléa du futur justifie d’admettre le principe d’une perte de chance de ne pas perdre 14 739 ' par an (le chiffre de 10 125 ' de 2021 n’étant pas représentatif puisque proratisé). La cour fixe la probabilité de cette perte de chance à 80'%.

Montant des arrérages à échoir': 156 853 '

14.739,00 ' (arrérage annuel) x 13,303 (prix de l’euro de rente temporaire pour un homme âgé de 36 ans à la liquidation jusqu’à l’âge de 50 ans selon barème GP 28/11/2017) x 80'% (coefficient de perte de chance) = 156.853,00 '.

Après l’âge de 50 ans, en revanche, comme relevé par le premier juge, l’excellente condition physique qu’implique le poste a pour corollaire la quasi-certitude de ne se voir plus proposer aucune mission et de devoir anticiper une reconversion à l’instar de M. H-I. Aucune somme ne sera allouée.

Total des arrérages : 116 054 ' + 156 853 ' = 272 907 '

L’indemnité due pour ce poste de dommage doit être chiffrée à 272.907,00 '.

Aucune pension d’invalidité ne vient s’imputer sur ce montant.

Perte des droits à retraite':

Pour chiffrer le montant de la perte qu’il estime avoir subie, M. H-I applique un taux de 30'%, sur l’assiette que représente la PGPF. Cependant, il ne justifie pas avoir jamais cotisé à une quelconque caisse de retraite située sur le territoire national'' le cadre juridique dans lequel s’inscrivent ses lettres d’engagement et ses payment advices apparaissant relever du droit britannique (sociétés Naurex, société BIH UK, en particulier) ou monégasque (société 2A Intérim Recrutement, SARL TRASOMAR). La demande ne peut qu’être rejetée.

Incidence professionnelle (IP)': 40.000,00 '

Ce chef de dommage a pour objet d’indemniser non la perte de revenus liée à l’invalidité permanente de la victime mais les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle en raison, notamment, de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d’une chance professionnelle, de l’augmentation de la pénibilité de l’emploi qu’elle occupe imputable au dommage, ou de l’obligation de devoir abandonner la profession exercée au profit d’une autre en raison de la survenance de son handicap ' ou de devoir abandonner toute profession avec la perte d’identité sociale qui en résulte, ou enfin de la perte des droits à retraite que la victime va devoir supporter en raison de son handicap.

L’incidence professionnelle est indemnisée en fonction de l’analyse de chacune des composantes de ce poste et non à compter d’une perte annuelle de revenus ou d’un taux donné de déficit fonctionnel permanent. Pour autant, elle ne saurait être non plus forfaitaire comme soutenu par la SA BPCE Assurances.

Pendant les mois postérieurs à l’accident et même après consolidation, M. H-I a tenté de réintervenir dans le cadre de travaux sous-marins': ayant perdu force et dextérité de la main droite, voyant son gant de sécurité glisser en permanence sur sa main, il a alors éprouvé l’accroissement important de la pénibilité des conditions de travail, à telle enseigne qu’il a fini par abandonner pour un emploi de bureau le métier qu’il aimait et pour lequel il s’était formé,. La circonstance que les bulletins de paie édités par la SARL TRASOMAR le désignent toujours comme scaphandrier ne doit pas être surinterprétée.

Les séquelles de la main droite dont M. H-I reste atteint ont une incidence dans la sphère professionnelle en ce qu’elles limitent l’éventail des postes auxquels il est susceptible de postuler. La dévalorisation sur le marché du travail est d’autant moins contestable qu’il ne bénéficie d’aucune garantie absolue et inconditionnelle de maintien de l’emploi et que la transition professionnelle et la mobilité géographique sont des données inhérentes aux carrières professionnelles contemporaines.

La méthode de calcul proposée par M. H-I est fondée sur une corrélation entre le salaire et l’état séquellaire, prenant pour postulat de départ que la rémunération est le seul instrument objectif de mesure des paramètres bouleversés par l’accident. La pénibilité, les chances d’évolution professionnelles et l’intérêt porté aux tâches professionnelles ont indiscutablement une valeur économique au sein de la relation de travail qui existe avant un accident. Pour autant, il ne peut être considéré qu’elles constituent la mesure de la rémunération. En conséquence, le coût de l’atteinte portée à ces paramètres en cas de séquelles en partie ou totalement invalidantes ne peut être mesurée à l’aune de la rémunération, elle même corrélé à un pourcentage d’état séquellaire fondé sur le déficit fonctionnel permanent ou un taux d’invalidité.

Par ailleurs, l’impact des séquelles sur la rémunération relève du poste perte de gains, l’incidence professionnelle ayant pour seule vocation d’indemniser les incidences périphériques du dommage dans la sphère professionnelle, c’est à dire hors perte de gains.

Enfin, le taux du déficit fonctionnel permanent ne peut être la mesure mathématique de l’impact des séquelles dans la sphère professionnelle si on considère que toute évaluation forfaitaire est proscrite et que le juge doit s’attacher à rechercher de manière concrête l’incidence de ces dernières afin de réparer tout le préjudice mais seulement celui-ci.'

Il en résulte que si le juge doit tenir compte de la nature des séquelles pour déterminer leur impact dans la sphère professionnelle, il ne saurait les corréler directement aux gains perçus, manqués ou espérés.

M. H-I était âgé de 30 ans à la consolidation et avait donc plus de la moitié de sa vie professionnelle devant lui. L’incidence professionnelle sera évaluée à la somme de 40.000 '.

Aucune pension d’invalidité ne vient s’imputer sur ce montant.

II. PRÉJUDICES EXTRA-PATRIMONIAUX

a) préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation)

Déficit fonctionnel temporaire (DFT)': rejet

Ce poste de dommage ne relève pas de la garantie contractuelle souscrite.

Souffrances endurées (SE)': 8.000,00 '

Ce poste prend en considération les souffrances physiques et psychiques et les troubles associés supportés par la victime. Ce dommage est évalué à 3 / 7 par l’expert, qui évoque le retentissement de l’amputation d’un doigt sur cannabis vie de couple. Les conclusions du docteur Z sont corroborées par les certificats médicaux des docteurs Foissac et C que produit M. H-I. Eu égard à la spécificité de la douleur physique et morale concomitante ' et consécutive ' à une amputation, le montant de l’indemnité sera porté à la somme de 8.000,00 '.

b) préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation)

Déficit fonctionnel permanent (DFP)':'21.000,00 '

Ce poste d’indemnité accordé par le premier juge n’est critiqué en cause d’appel par aucune partie.

Préjudice esthétique permanent (PEP)':'8.000,00 '

Ce poste de dommage cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique à compter de la consolidation.

Évalué par l’expert judiciaire à 3 / 7, le préjudice esthétique consécutif à l’amputation d’un doigt tient à l’absence d’un doigt mais aussi à la présence d’un moignon rouge très disgrâcieux, et visible par tous en permanence. Par ailleurs, la victime n’a nulle obligation de mitigation de son préjudice pour soulager son débiteur': la réticence de M. H-I à envisager la confection d’une prothèse auriculaire ne saurait donc lui être reprochée ni lui valoir une dépréciation du chiffrage du dommage.

Ce poste de dommage doit être indemnisé à hauteur de'8.000,00 '.

Préjudice d’agrément (PA)':'7.000,00 '

Ce poste de dommage vise exclusivement l’impossibilité ou la difficulté pour la victime à poursuivre la pratique d’une activité spécifique sportive ou de loisir. Le préjudice d’agrément ne peut être indemnisé distinctement de la gêne dans les actes de la vie courante, déjà indemnisée au titre du déficit fonctionnel, que si la victime justifie de la pratique antérieure d’une activité sportive ou de loisir exercée régulièrement avant l’accident et dont elle a été privée des suites de celui-ci.

Il est constant que le préjudice d’agrément est constitué par l’impossibilité pour la victime de continuer à pratiquer une activité spécifique sportive ou de loisirs dans les mêmes conditions. Ce poste inclut en effet la limitation de la pratique antérieure. Ceci ne saurait être mis en cause par la nature contractuelle des garanties dans la mesure où, aux termes de l’article 7 des conditions générales, les postes qui en telèvent la garantie asserur s’entendent selon la définition droit commun.

L’expert admet que l’état séquellaire de M. H-I contre-indique la pratique du tennis. M. H-I produit sa carte de membre du club SPIN France ainsi qu’une attestation de sa présidente qui souligne l’excellence de son niveau sportif et le fait qu’il était encadrant bénévole, ce qui constitue un marqueur certain de son appétence pour le tennis.

Les parties proposent respectivement 5000 et 10.000 '. Le chiffrage du premier juge est adapté à la situation d’un homme jeune âgé de 30 ans à la consolidation, et manifestement sportif, ,et sera confirmé.

* * *

Le préjudice corporel subi par M. H-I et garanti par la SA BPCE Assurances s’établit ainsi à la somme de 357.123,00 '. Soit, après imputation de la somme de 179.230,60 ' déjà réglée à titre provisionnel, une somme de 177.892,40 ' lui revenant.

Sur le point de départ du taux de l’intérêt légal :

La créance de M. H-I n’était pas liquide à la date du 15 avril 2016. Conformément à l’article 1231-7 du code civil, la somme de 177.892,40 ' allouée à M.

H-I produira intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt.

Sur la demande de capitalisation des intérêts au taux légal':

Conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil, les intérêts échus dus au moins pour une année entière produiront intérêts au taux légal.

Sur les demandes annexes':

Les dispositions du jugement relatives aux dépens et aux frais irrépétibles alloués à la victime doivent être confirmées.

La SA BPCE Assurances qui succombe partiellement dans ses prétentions supportera la charge des entiers dépens d’appel et ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

L’équité commande d’allouer à M. H-I une indemnité de 2.500,00 ' ' au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

hormis sur le montant de l’indemnisation de la victime et les sommes lui revenant.

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

Dit que la somme due par la SA BPCE Assurances à M. H-I au titre de la garantie contractuelle «'Accidents de la Vie'» s’élève à la somme de 357.123,00 ' (trois cent cinquante sept mille cent vingt trois euros), sur laquelle s’impute la somme de 179.230,60 ' (cent soixante dix neuf mille deux cent trente euros et soixante cents) déjà réglée à titre provisionnel.

Condamne la SA BPCE Assurances à payer à M. H-I la somme de de 177.892,40 ' (cent soixante dix sept mille huit cent quatre vingt douze euros et quarante cents).

Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière produiront intérêts au taux légal.

Condamne la SA BPCE Assurances à payer à M. H-I la somme de 2.500,00 ' sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles qu’il a exposés en cause d’appel.

Condamne la SA BPCE Assurances aux entiers dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT