COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 23 AVRIL 2021

N° 2021/ 165

RG 18/18454

N° Portalis DBVB-V-B7C-BDME6

SCP DOUHAIRE & Y

C/

Z X

Copie exécutoire délivrée le 23 Avril 2021 à :

- M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 18 Octobre 2018 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/02741.

APPELANTE

SCP DOUHAIRE & Y, Commissaire à l’éxécution du plan de la société BUCKLER SECURITY SARL, demeurant […]

Représentée par M^e Guillaume FABRICE, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIME

Monsieur Z X, né le […] à Wergozewo, demeurant […] […]

Défaillant

*-*-*-*-*

Les parties ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

REPUTE CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2021,

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Z X a été engagé par contrat à durée indéterminée du 31 octobre 2012 à effet du 1^er novembre 2012 par la SARL Buckler Security en qualité d’agent de prévention et de sécurité, statut non cadre, niveau 3, échelon 1, coefficient 130, moyennant une rémunération brute mensuelle de 1433,43€ pour 151,67 heures.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité

Par lettre du 23 mai 2014 Z X a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur en ces termes :

' Depuis plusieurs mois j’ai effectué de nombreuses heures supplémentaires, cependant vous ne m’avez jamais réglé intégralement ces heures avec les majorations correspondantes, malgré mes réclamations. Vous reportez les heures supplémentaires sur les mois suivants et vous ne me fournissez pas du travail à hauteur de 151,67 heures, pour éviter de payer des heures supplémentaires avec les majorations légalement prévues. Je vous rappelle que mon contrat de travail prévoit une durée de travail mensuelle de 151,67 heures et lorsque vous n’avez pas de travail à me fournir vous avez l’obligation de me payer l’intégralité des heures contractuellement prévues. Je vous rappelle également que vous n’avez pas le droit d’affecter les heures supplémentaires sur les mois suivants en l’absence d’un accord de modulation du temps de travail. C’est pour ces raisons que je prends acte de la rupture de mon contrat de travail en raison des violations que vous avez commises. Je vous demande de me payer l’intégralité des sommes qui me sont dues et de me faire parvenir les documents sociaux'.

Z X a saisi le 4 décembre 2015 le conseil des Prud’hommes de Marseille d’une demande de requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, de demandes subséquentes, de rappels de salaire au titre d’heures supplémentaires, de rappels au titre de la contrepartie obligatoire en repos, de dommages et intérêts pour travail dissimulé et de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail.

Par jugement du 18 octobre 2018 le conseil des Prud’hommes, statuant en départage, a :

— mis hors de cause Maître Jean-Pierre Louis, es qualité de mandataire judiciaire de la SARL Buckler Security et Maître B Y, es qualité d’administrateur judiciaire de la même société, compte tenu de la clôture de la procédure collective par l’adoption d’un plan de continuation

— dit que Monsieur Z X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées

— dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’une démission

— condamné la SARL Buckler Security à verser à Monsieur Z X les sommes de nature salariale suivantes:

—  5.791,79 euros bruts en paiement des heures supplémentaires effectuées non rémunérées outre 379,18 euros bruts de congés payés afférents

—  2.465,82 euros bruts en paiement de la contrepartie obligatoire de repos, outre 246,58 euros bruts de congés payés afférents

— condamné la SARL Buckler Security à verser à Monsieur Z X la somme de nature indemnitaire suivante :

—  1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail

— débouté Monsieur Z X de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et de ses demandes indemnitaires au titre de la rupture du contrat de travail

— condamné Monsieur Z X à verser à la SARL Buckler Security une indemnité de 1.500 euros au titre du non-respect du préavis

— ordonné la compensation entre les sommes réciproquement dues

— ordonné à la SARL Buckler Security de remettre à Monsieur Z X les documents de fin de contrat rectifiés (attestation Pôle Emploi, certificat de travail et reçu pour solde de tout compte) conformes à la présente décision

— dit n’y avoir lieu à adjoindre à cette injonction de faire une astreinte

— condamné la SARL Buckler Security à verser à Monsieur Z X la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné la SARL Buckler Security aux entiers dépens de la présente procédure

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

La SCP Douhaire Y, commissaire à l’exécution du plan de la société Bukler Security a interjeté appel partiel du jugement par acte du 23 novembre 2018 en visant expressément les chefs du jugement ayant dit que Z X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et ayant condamné la SARL Buckler Security à lui verser les sommes de 5.971,79 € en paiement des heures supplémentaires outre 379,18 € de congés payés afférent, 2.465,82€ en paiement de la contrepartie obligatoire en repos, outre 246,58 € de congés payés afférents, 1000€ à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens et ordonné à la SARL Buckler Security de lui remettre les documents de fin de contrat rectifiés.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions transmises au greffe par RPVA le 11 février 2019 et signifiées à l’intimé le 8 février 2019, la SCP Douhaire et Y commissaire à l’exécution du plan de continuation de la société Buckler Security, appelante, demande de :

— constater la bonne foi de la société Buckler Sécurity

— constater que Monsieur X a été réglé des heures réellement effectuées selon les règles applicables au sein de la société

En conséquence,

— infirmer le jugement rendu le 24 octobre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/02741 en ce qu’il a considéré que Monsieur X a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et condamné la société Buckler Security à lui régler de prétendues heures supplémentaires et une indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail

— infirmer le jugement rendu le 24 octobre 2018 par le Conseil des Prud’hommes de Marseille sous le numéro 16/02741 en ce qu’il a débouté la société Buckler Security de la totalité de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 et condamné cette dernière aux entiers dépens de l’instance.

— condamner Monsieur X ou tout .autre succombant à lui verser la somme de 3.000 euros au visa de l’article 700 du Code de procédure civile

— condamner Monsieur X ou tout autre succombant aux entiers dépens d’appel et de première instance.

Z X n’a pas constitué avocat en cause d’appel.

Vu l’article 455 du code de procédure civile

Vu l’ordonnance de clôture du 8 avril 2021.

SUR CE

Dès lors que l’intimé est défaillant, la cour doit statuer sur le fond et ne faire droit aux prétentions et moyens de l’appelant que dans la mesure où il les estime réguliers, recevables et bien-fondés.

De principe la cour d’appel qui n’est pas saisie de conclusions par l’intimé doit pour statuer sur l’appel, examiner les motifs du jugement ayant accueilli les prétentions de cette partie en première instance

Sur les heures supplémentaires

En l’espèce l’intimé critique le jugement déféré en ce qu’il a fait droit à la revendication du salarié au titre des heures supplémentaires alors qu’en application de l’accord atypique de modulation du temps de travail du 20 juillet 2010, les heures dépassant la durée légale du travail ne sont pas des heures supplémentaires.

La modulation du temps de travail ne peut être mise en place que par une convention, un accord collectif étendu, une convention d’entreprise ou d’établissement.

A la date de l’accord en cause, qui se réfère pourtant à l’ancien article L3122-9 du code du travail abrogé par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l’article L3122-2 du code du travail prévoyait qu’un accord collectif d’entreprise ou d’établissement, à défaut une convention ou un accord de branche,

pouvait définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année.

L’ancien article L3122-9 du code du travail prévoyait pour sa part qu’une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement pouvait prévoir que la durée hebdomadaire de travail pouvait varier sur tout ou partie de l’année à condition que sur un an, cette durée n’excède pas un plafond de 1607 heures. La convention ou l’accord devait préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. De l’article L3122-11 qui s’ensuivait, la convention ou l’accord devait notamment fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail.

En application de l’article 45 de la loi n°2012-387 du 22 mars 2012 la mise en application postérieure à son entrée en vigueur, d’un accord collectif même conclu avant cette date, est opposable au salarié sans son accord individuel préalable.

Cependant l’accord atypique, dès lors qu’il n’est pas justifié qu’il soit bien conclu dans les règles de conclusion des accords collectifs avec des représentants ayant qualité pour ce faire, n’a ni la valeur juridique ni les effets d’un accord collectif de droit commun. Et si le salarié peut revendiquer les avantages qu’il prévoit, dès lors qu’il est assimilé à un engagement unilatéral de l’employeur, son contenu ne lui est pas opposable.

Pourtant conclu postérieurement à l’accord, le contrat de travail de M. X du 31 octobre 2012 ne fait pas état d’un dispositif de modulation du temps de travail dans l’entreprise et son article 4 relatif aux horaires de travail ne se réfère qu’à 'la durée du travail définie selon normes légales actuelles' pouvant être modifiée 'en fonction des impératifs législatifs et/ou conventionnels éventuels', la seule particularité résultant de l’acceptation d’effectuer son service tel que le définit l’article 7.01 de la convention collective, à savoir le travail les dimanches et jours fériés.

Même si l’intimé justifie avoir notifié l’accord auprès de la Direccte le 21 juillet 2010, il ne rapporte pas avoir procédé par voie d’affichage, les bulletins de salaire du salarié ne portent pas mention de la modulation du temps de travail et il ne peut se déduire de la seule contestation du salarié intimé la connaissance qu’il avait de cet accord. Il ne rapporte pas davantage sur sa mise en oeuvre, avoir en exécution du dit accord, porté à la connaissance des salariés le calendrier prévisionnel de la modulation des horaires pratiqués selon les périodes de faible, moyenne et forte activité, avant le 1^er novembre de l’année N-1, ni de son affichage.

Bien que l’intimé se réfère encore à l’annexe 1 de la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité qui dispose que 'en raison du caractère spécifique de la sécurité et de la continuité de ses obligations, les horaires de travail doivent déroger au régime général. Cette spécificité exclut la pénibilité du travail à la chaîne, autorise des temps de présence supérieurs à ceux accomplis dans les secteurs de la production.

Ainsi la durée de présence sur les lieux de travail, comprenant les heures de travail effectif et les heures de permanence, est modulée selon les probabilités de réduction de la durée légale du travail de manière, dans l’éventualité d’une réduction à 35 heures, de pouvoir encore effectuer 48 heures par semaine sans autorisation de l’inspecteur du travail', ces dispositions n’en constituent pas un support conventionnel.

En conséquence, faute pour l’intimé de justifier à la fois d’un fondement conventionnel conforme et d’une mise en oeuvre régulière de la modulation du temps de travail, l’intimé ne peut valablement se prévaloir du dispositif pour contester la qualification d’heures supplémentaires pour les heures dépassant la durée légale du travail et le salarié était fondé à prétendre au paiement de ces heures.

S’agissant de la reconnaissance d’heures supplémentaires par les premiers juges et de la

condamnation subséquente de l’employeur à des rappels de salaire, l’intimé qui rappelle qu’il appartient en premier lieu au salarié d’étayer sa demande par des éléments suffisamment précis en application de l’article L3171-4 du code du travail, remet en cause les décomptes qu’avait fourni le salarié et dont il verse en cause d’appel ceux correspondant aux mois de janvier à juin 2013.

Il prétend ainsi qu’il s’agit d’un relevé d’heures mensuel fourni pour les besoins de la cause, établi d’une seule traite avec le même stylo qui ne saurait en conséquence constituer un décompte constitué jour après jour. Mais dès lors que les décomptes présentent des éléments suffisamment précis des horaires auxquels le salarié prétend s’être soumis, ils mettent en mesure l’employeur d’y répondre et il lui appartient dès lors de fournir ses propres éléments justifiant de la durée du travail.

En l’occurrence la cour ne dispose que des décomptes de janvier à juin 2013 qui permettent de vérifier sur cette période que le salarié a satisfait à son obligation d’étayer sa demande sans que l’employeur n’apporte d’élément justificatif contraire. Pour le surplus, à savoir la période de juillet 2013 à avril 2014, aucun élément n’est produit.

Par ailleurs l’intimé fait valoir également des discordances entre les horaires de début et de fin de poste inscrits sur ces décomptes et la mention correspondante du nombre d’heures travaillées. Les décomptes produits vérifient effectivement que pour chacun des jours du mois, au nombre d’heures travaillées s’ajoutent + 1 ou +2 que ne vérifient pas les horaires de travail inscrits et ce à de nombreuses reprises, soit pour les 2 heures ajoutées, soit pour l’une des deux.

Cependant les premiers juges ont déjà procédé à une analyse précise et complète des décomptes horaires en vérifiant notamment la concordance entre les heures réclamées et celles qui résultaient des décomptes comme des bulletins de paie, pour ne retenir que celles qui étaient dûment étayées.

En conséquence, au vu des éléments fournis et des périodes pouvant être retenues, il doit être constaté, comme l’ont fait les premiers juges, l’accomplissement d’heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées mais d’infirmer le jugement quant à la créance du salarié qui doit être retenue à hauteur de 3746,46€ outre 374,64€ de congés payés afférents.

Sur le rappel de paiement de la contrepartie obligatoire en repos

L’intimé qui a visé expressément dans son appel la disposition du jugement ayant condamné la société Buckler Security à verser à M. X la somme de 2.465,82€ en paiement de la contrepartie obligatoire en repos, outre 246,58 € de congés payés afférents, ne présente aucun moyen au soutien de son appel, ni de prétention à l’infirmation de ce chef au dispositif de ses conclusions.

Il est en conséquence réputé avoir abandonné sa demande.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

L’intimé critique le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société à verser 1000€ de dommages et intérêts de ce chef au salarié en ce qu’aucune faute ne peut être retenue à son encontre, qu’il a régulièrement appliqué l’accord de modulation sans aucune contestation du salarié durant la relation contractuelle dont le salaire n’était pas minoré lors des périodes creuses et qu’aucune intention dissimulatrice n’a été relevée par le conseil des Prud’hommes qui a d’ailleurs débouté le salarié de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

Dès lors qu’un salarié recherche la responsabilité de son employeur pour exécution déloyale du contrat de travail, il lui incombe de préciser et d’établir les griefs au soutien de sa prétention d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Aux motifs de sa décision le conseil des Prud’hommes a fait droit à la prétention du salarié en

retenant les manquements de la société Buckler à ses obligations en matière de contreparties aux heures supplémentaires et l’application qu’il a fait d’un accord de modulation du temps de travail dont les dispositions n’étaient pas opposables au salarié, créant ainsi un sentiment d’insécurité en le faisant travailler bien au delà de la durée prévue à son contrat de travail, sans lui régler les sommes dues avec majoration au titre de ses heures supplémentaires. Sur le préjudice il retenait ce non paiement des sommes auxquelles le salarié pouvait prétendre ainsi que le fait de ne pas avoir pu bénéficier des repos compensateurs pour les heures dépassant le contingent.

En appel l’intimé qui s’en tient pour l’essentiel à nouveau à faire valoir l’application de l’accord de modulation, ne présente aucun moyen nouveau à l’appréciation de la cour.

Et c’est par des motifs pertinents qu’elle approuve que le conseil des Prud’hommes a fait exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée de ce chef.

Sur les dispositions accessoires

L’équité justifie de laisser à l’intimé la charge de ses frais irrépétibles en cause d’appel et de rejeter sa prétention à l’infirmation du jugement au titre des frais précédemment exposés en première instance.

En application de l’article 696 du code de procédure civile, il échet de mettre les dépens de première instance et d’appel à la charge de l’intimé qui succombe pour l’essentiel.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable

Confirme le jugement déféré dans les limites de l’appel sauf en ce qu’il a fixé à la somme de 5791,79€ le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 379,18€ de congés payés afférents

Statuant à nouveau dans cette limite, y ajoutant

Condamne la SCP Douhaire Y, es qualité de commissaire à l’exécution du plan de la SARL Buckler Security, à verser à Z X la somme de 3746,46€ de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 374,64€ de congés payés afférents.

Déboute la SARL Buckler Security, prise en la personne de la SCP Douhaire Y, es qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société, du surplus de ses demandes

Dit que la SCP Douhaire et Y supportera la charge de ses frais irrépétibles

Dit que la SCP Douhaire et Y à supporter les dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT