COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-8

ARRÊT AU FOND

DU 06 MAI 2022

N°2022/.

Rôle N° RG 21/00544 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BGYWF

S.A.R.L. [3]

C/

URSSAF PROVENCE ALPES COTE D’AZUR

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Gilbert UGO

— M^e Clémence AUBRUN

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Pole social du Tribunal Judiciaire de Nice en date du 06 Janvier 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/00580.

APPELANTE

S.A.R.L. [3], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Gilbert UGO, avocat au barreau de GRASSE

INTIMEE

Etablissement URSSAF PROVENCE ALPES COTE D’AZUR, demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Clémence AUBRUN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE substitué par M^e Marine GERARDOT, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Mars 2022, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre, chargé d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller

M^me Catherine BREUIL, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Séverine HOUSSARD.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mai 2022

Signé par Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre et Madame Séverine HOUSSARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits – Procédure – Moyens et Prétentions des parties :

Dans le cadre de la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 mars 2016, l’union de recouvrement des cotisations de la sécurité sociale et d’allocations familiales Provence Alpes Côte d’Azur (ci-après désignée URSSAF) a adressé le 10 octobre 2016 à l’EURL [3] une lettre d’observation portant recouvrement de la somme de 63.477,00 euros en cotisations et contributions sociales et 5.579,00 euros de majorations de redressement complémentaire pour infraction de travail dissimulé, hors majorations de retard.

La société a en effet fait l’objet d’un procès-verbal de travail dissimulé dressé par la DIRRECTE sous le n° 2016/15 et adressé au procureur de la république. Au vu des informations reprises dans ce procès-verbal l’infraction de travail dissimulé a été relevée et les redressements suivants ont été notifiés :

1- travail dissimulé – dissimulation d’emploi salarié – défaut de déclaration préalable à l’embauche – taxation forfaitaire – M. [I] [G] : 22.314,00 euros,

2- annulations des réductions générales de cotisations suite au constat de travail dissimulé : 41.165,00 euros,

3- majorations de redressement (article L.243-7-7 du code de la sécurité sociale ) : 5.579,00 euros.

Une mise en demeure a été adressée à la société le 15 décembre 2016 pour la somme de 80.906,00 euros dont 63.477,00 euros de cotisations, 5.579,00 euros de majorations de redressement, et 11.850,00 euros de majorations de retard.

La société a saisi la commission de recours amiable par courrier du 23 décembre 2007, laquelle a statué par décision du 29 novembre 2017, notifiée le 23 décembre 2017.

La société a, le 10 mars 2017, puis le 18 janvier 2018, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Alpes-Maritimes de sa contestation à l’encontre des décisions implicite, puis explicite de cette commission.

Par jugement du 6 janvier 2021, le pôle social du tribunal judiciaire de Nice, remplaçant le tribunal saisi, a :

— déclaré la contestation recevable, à l’exception du moyen au fond,

— déclaré le moyen au fond irrecevable,

— rejeté la contestation et débouté la société [3] de ses demandes,

— condamné la société [3] à payer à l’URSSAF la somme de 80 906 euros représentant 63 477 euros en principal, 5 579 euros de majorations de redressement et 11.850 euros de majorations de retard, outre majorations de retard restant à courir jusqu’à parfait paiement sur les cotisations dues en principal,

— ordonné l’exécution provisoire,

— dit n’y avoir lieu à condamnation sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société [3] aux dépens.

Par acte du 13 janvier 2021, la société [3] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Par conclusions visées et développées oralement à l’audience, l’appelante demande à la cour de réformer le jugement déféré, d’annuler la mise en demeure ainsi que la décision de rejet de la commission de recours amiable du 21 décembre 2017, et de condamner l’intimée aux dépens.

Elle fait valoir essentiellement que :

— contrairement à ce qu’a soutenu URSSAF devant le premier juge et à ce qu’a retenu celui-ci, elle n’a jamais limité son recours devant la commission de recours amiable à la seule contestation de la procédure,

— l’article R.142-1 du code de la sécurité sociale n’impose pas au requérant de motiver son recours en distinguant les moyens de forme de ceux de fond,

— la procédure pénale était encore pendante lors du recours devant la commission, le principe selon lesquel le pénal tient le civil en l’état doit être appliqué,

— elle n’a pu faire ses observations sur le fond puisque l’URSSAF lui a refusé le contradictoire, se fondant sur un procès-verbal de gendarmerie dont elle-même n’avait pas connaissance,

— le droit au procès équitable institué par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme a été bafoué, l’URSSAF ayant utilisé des pièces de procédure pénale couvertes par le secret de l’enquête et de l’instruction, alors qu’elle-même n’avait pas accès à ces éléments,

— au fond, le tribunal correctionnel n’a retenu l’infraction de travail dissimulé que sur les mois de mai, juin, et novembre 2015, en vertu de l’autorité absolue de la chose jugée au pénal sur le civil, le redressement qui porte sur une période toute autre, se trouve erroné et doit donc être annulé.

Par conclusions visées et développées oralement à l’audience, l’URSSAF demande à la cour de confirmer le jugement déféré, et de condamner l’appelante à lui payer une somme de 2.000,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

L’organisme soutient en substance que :

— l’étendue de la contestation soumise à la commission de recours amiable détermine le périmètre du contentieux soumis à la juridiction, la société n’ayant contesté devant la commission que l’absence de communication du procès-verbal de travail dissimulé et le respect par l’organisme du principe du contradictoire, la contestation sur le fond du redressement dont la cotisante a saisi le tribunal doit être déclarée irrecevable,

— l’organisme n’a pas à communiquer au cotisant le procès-verbal de travail dissimulé, qui lui a été transmis conformément aux dispositions de l’article L.243-5 du code de la sécurité sociale, lequel prévoit les échanges entre les organismes amenés à relever les infractions de travail dissimulé,

— à titre subsidiaire, et au visa de l’article L.244-11 du code de la sécurité sociale, les cotisations ont été chiffrées au vu des éléments recueillis dans la procédure pénale, et des investigations réalisées par l’inspecteur du recouvrement, donnant lieu, en l’absence d’éléments permettant d’établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations et contributions sociales, à un chiffrage sur une base forfaitaire respectant les règles de prescription,

— l’instance pénale est relative à des infractions alors que la procédure civile est afférente au recouvrement de cotisations et contributions sociales, l’autorité de la chose jugée au pénal ne peut conduire à circonscrire la période donnant lieu à redressement.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs écritures déposées et soutenues oralement lors de l’audience.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur l’étendue de la contestation

Les parties ne discutent pas le fait qu’en application des dispositions combinées des articles R.142-1 et R.142-18 du code de la sécurité sociale, le tribunal judiciaire en sa formation spécialisée en matière sociale ne peut être saisi qu’après accomplissement de la procédure de recours amiable.

La saisine de la commission de recours amiable du 23 décembre 2016 porte exclusivement sur le refus opposé par l’URSSAF, selon lettre du 9 novembre 2016, de communiquer le procès-verbal de gendarmerie invoqué dans la lettre d’observation. La contestation de la mise en demeure a porté explicitement et exclusivement sur le non-respect des droits de la défense et la violation du droit à un procès équitable découlant du refus de l’organisme de communiquer le procès-verbal d’infraction.

C’est ainsi à juste titre que la commission de recours amiable a statué exclusivement sur la contestation sur la forme du redressement opéré découlant de la violation des droits de la défense et du principe du contradictoire du fait de l’absence de communication du procès-verbal établi par la DIRRECTE et des procès-verbaux d’audition des services de gendarmerie.

Aucune autre saisine de la commission de recours amiable portant sur le fond du redressement n’est intervenue dans le délai prescrit à peine de forclusion par la loi.

L’étendue de la saisine de la commission de recours amiable d’un organisme de sécurité sociale se déterminant au regard du contenu de la lettre de réclamation portée devant celle-ci, c’est à bon droit que le tribunal, constatant que la société n’avait fait valoir devant la commission aucun moyen de fond à l’encontre des chefs de redressement n’était pas recevable à les présenter en phase judiciaire.

Sur la procédure de redressement

Selon l’article R.243-59 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au litige :

I.-Tout contrôle effectué en application de l’article L. 243-7 est précédé, au moins quinze jours avant la date de la première visite de l’agent chargé du contrôle, de l’envoi par l’organisme effectuant le contrôle des cotisations et contributions de sécurité sociale d’un avis de contrôle.

Toutefois, l’organisme n’est pas tenu à cet envoi dans le cas où le contrôle est effectué pour rechercher des infractions aux interdictions mentionnées à l’article L. 8221-1 du code du travail. Dans ce dernier cas, si cette recherche n’a pas permis de constater de telles infractions et que l’organisme effectuant le contrôle entend poursuivre le contrôle sur d’autres points de la réglementation, un avis de contrôle est envoyé selon les modalités définies au premier alinéa.

(…)

III.-A l’issue du contrôle, les agents chargés du contrôle communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant contrôlé une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée et la date de la fin du contrôle. Ce document mentionne, s’il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle. Ces dernières sont motivées par chef de redressement. A ce titre, elles comprennent les considérations de droit et de fait qui constituent leur fondement et, le cas échéant, l’indication du montant des assiettes correspondant, ainsi que pour les cotisations et contributions sociales l’indication du mode de calcul et du montant des redressements et des éventuelles majorations et pénalités définies aux articles L. 243-7-2, L. 243-7-6 et L. 243-7-7 qui sont envisagés.

(…)

La lettre d’observations indique également à la personne contrôlée qu’elle dispose d’un délai de trente jours pour répondre à ces observations et qu’elle a, pour ce faire, la faculté de se faire assister d’un conseil de son choix.

Dans sa réponse, la personne contrôlée peut indiquer toute précision ou tout complément qu’elle juge nécessaire notamment en proposant des ajouts à la liste des documents consultés.

Lorsque la personne contrôlée répond avant la fin du délai imparti, l’agent chargé du contrôle est tenu de répondre. Chaque observation exprimée de manière circonstanciée par la personne contrôlée fait l’objet d’une réponse motivée. Cette réponse détaille, par motif de redressement, les montants qui, le cas échéant, ne sont pas retenus et les redressements qui demeurent envisagés.

IV.-A l’issue du délai mentionné au troisième alinéa du III ou des échanges mentionnés au III, afin d’engager la mise en recouvrement des cotisations, des majorations et pénalités faisant l’objet du redressement, l’agent chargé du contrôle transmet à l’organisme effectuant le recouvrement le procès-verbal de contrôle faisant état de ses observations, accompagné, s’il y a lieu, de la réponse de l’intéressé et de son propre courrier en réponse.

Le cas échéant, il communique également les observations ne conduisant pas à redressement mais appelant la personne contrôlée à une mise en conformité en vue des périodes postérieures aux exercices contrôlés, et exposant cette personne, si elle n’y procède pas, aux dispositions du deuxième alinéa du III du présent article.

(…)

Les dispositions du chapitre II du titre IV du livre Ier sont applicables aux observations de l’organisme ainsi qu’à l’avis de crédit, mentionnés respectivement aux deuxième et troisième alinéas du présent IV.

V.-Les documents mentionnés au présent article sont adressés à la personne contrôlée selon les modalités définies au troisième alinéa du I.

La lettre d’observation du 10 octobre 2016 précise l’objet du contrôle, à savoir la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l’article L.8221-1 du code du travail.

Elle porte mention des documents consultés à savoir notamment les procès-verbaux de travail dissimulé établis respectivement sous le n° 2016/15 par la DIRRECTE, et sous le n° 1295/2016/00131 par la police nationale.

Au rappel de ce que l’URSSAF n’est pas tenue de joindre la lettre d’observation le procès-verbal constatant le délit de travail dissimulé à l’origine du redressement litigieux, il y a lieu de retenir que la lettre d’observation précise l’ensemble des éléments sur lesquels les inspecteurs de recouvrement se sont fondés pour établir le redressement.

Ainsi il résulte des termes de cette lettre d’observation que :

« Dans un procès verbal n° 2016/15 du 1er février 2016, l’infraction de travail dissimulé a été relevée à l’encontre de la société par la DIRRECTE.

* Investigations gendarmerie

En effet, suite à un contrôle opéré le 28 novembre 2015, il a été constaté que M. [G] [I] [Y] né le 14 décembre 1947 était occupé à la préparation du pain. Il a déclaré à cette occasion être un ex employé est actuellement en retraite. Il indiquera être juste de passage pour donner un coup de main et avoir cessé d’exercer son activité depuis 2010 et ne pas être revenu travailler à la boulangerie depuis.

Suite à ce contrôle une déclaration préalable à l’embauche sera établie le 4 décembre 2015 pour une embauche fixée le 26 novembre 2015.

Les auditions de certains salariés de votre entreprise faite dans le cadre de cette procédure ainsi que celles réalisées par les services de police saisie par le parquet de [Localité 4] (procédure n° 01295/2016/00131 du 25 mai 2016) vont établir le fait que M. [G] vient, depuis qu’il est à la retraite, régulièrement remplacé les employés de la boulangerie lors de leurs absences aux fins de pouvoir arrondir ses fins de mois. Ces constats sont confirmés :

— par M. [G] en personne qui déclarera aux agents de police dans une audition du 13 mai 2016 être rémunérée en espèces pour des remplacements dans la boulangerie alors qu’il est à la retraite, sans pouvoir donner des dates exactes,

— par M. [C] [K], gérant de la société, qui déclarera aux agents de police dans une audition du 25 mai 2016 avoir régulièrement fait appel aux services de M. [G] en cas d’urgence, sans avoir établi de déclaration préalable à l’embauche. Il indiquera par ailleurs rémunérer M. [G] 85,00 euros la journée, en espèces. Cette rémunération journalière correspond à un équivalent temps plein rémunéré au SMIC en vigueur.

* Investigations URSSAF

Au regard des déclarations annuelles des salaires adressés à la Carsat, nous constatons que M. [G] est sorti de vos effectifs le 31 janvier 2010. En 2015, il a de nouveaux étais déclarés, du 26 au 28 novembre 2015, contre une rémunération de 206,00 euros. Entre ces deux périodes, aucune rémunération n’a été déclarée au profit de M. [G].

L’analyse administrative de votre compte employeur réalisé en nos locaux à partir de vos déclarations sociales au titre des années 2010 à 2015 corrobore le fait qu’aucune régularisation n’a été opérée par vos soins vis-à-vis de notre organisme, quant à l’emploi d’ouvrier boulanger occupé par M. [G] de février 2010 à novembre 2015.

Conclusions

Des deux procédures susvisées, la fraction de travail dissimulé et relevé sur la période du 1er janvier 2011 au 26 novembre 2015, période durant laquelle M. [G] a exercé régulièrement une activité professionnelle d’ouvrier boulanger, au sein de votre boulangerie, sans que les formalités sociales obligatoires aient été faites auprès de notre organisme.

Dès lors, compte tenu de ces éléments, nous procédons à une régularisation forfaitaire des cotisations à partir du SMIC mensuel applicable à un salarié à mi-temps, sur la période de l’infraction. »

Il en résulte que la lettre d’observation précisait de manière détaillée l’indication de la nature, du mode de calcul, et du montant des redressements envisagés, au visa de l’ensemble des observations et éléments recueillis au cours du contrôle, permettant à la cotisante de faire valoir ses observations conformément à l’article susvisé.

La société a du reste adressé à l’organisme un courrier du 24 octobre 2016, auquel URSSAF a répondu le 9 novembre en rappelant qu’aux termes des articles L.8271-8 du code du travail et L.243-7 du code de la sécurité sociale, les infractions de travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire, que les procès-verbaux établis en matière pénale ne sont pas des actes administratifs mais des actes procéduraux soumis aux dispositions de l’article 11 du code de procédure pénale à savoir le secret de l’enquête, l’organisme étant lui-même tenu par ce même secret et ne pouvant communiquer ces éléments. Il était précisé dans ce courrier qu’à défaut d’élément nouveau, l’intégralité de la régularisation opérée par la lettre d’observation était maintenue.

Il en résulte que c’est à bon droit que le premier juge a considéré que le moyen tenant à l’atteinte au principe du contradictoire devait être rejeté, et, en conséquence, le redressement confirmé.

Le jugement est en voie de confirmation en toutes ses dispositions.

L’équité conduit à allouer à l’URSSAF une somme de 1.500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La société [3] qui succombe supportera la charge des dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire,

— Confirme le jugement du 6 janvier 2021 dans toutes ses dispositions.

Y ajoutant,

— Condamne la société [3] à payer à l’URSSAF Provence-Alpes- Côte d’azur la somme de 1.500,00 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamne la société [3] aux dépens.

Le GreffierLa Présidente