COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9

ARRÊT AU FOND

DU 17 NOVEMBRE 2022

N° 2022/757

Rôle N° RG 21/13754 – N° Portalis DBVB-V-B7F-BIEPM

[X] [N]

C/

[Y] [H]

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

M^e MARTIN

M^e DE LAUBIER

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Juge de l’exécution de MARSEILLE en date du 19 Août 2021 enregistré (e) au répertoire général sous le n° 21/05085.

APPELANTE

Madame [X] [N]

née le 18 Février 1980 à [Localité 5]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 3]

représentée par M^e Chloé MARTIN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, substituée par M^e Alix BEAUQUIS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

INTIMEE

Madame [Y] [H]

née le 08 Janvier 1990 à [Localité 5], demeurant [Adresse 1]

comparante, assistée de M^e Renaud DE LAUBIER de la SARL DE LAUBIER AVOCATS, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidnat

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 15 Septembre 2022 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Dominique TATOUEIX, Magistrat honoraire, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Agnès DENJOY, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Dominique TATOUEIX, Magistrat honoraire

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Ingrid LAVALLEE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 Novembre 2022,

Signé par Madame Agnès DENJOY, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

Par ordonnance en date du 15 janvier 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de Marseille a :

— ordonné à [Y] [H] de cesser son activité de masseur kinésithérapeute installé [Adresse 4] et ce pendant une période de deux ans à compter de son départ du cabinet de [X] [N] intervenu le 11 janvier 2020 et jusqu’au 11 janvier 2022, sous astreinte de 150 € par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de l’ordonnance, astreinte portée à 250 € par jour de retard passé un délai de 30 jours à compter de la signification de l’ordonnance,

— interdit à [Y] [H] d’exercer la profession de masseur kinésithérapeute, directement ou indirectement, à une adresse située à moins de 10 km du cabinet de [X] [N] situé [Adresse 2] et ce pendant une période de deux ans à compter de son départ du cabinet de [X] [N] intervenu le 11 janvier 2020 et jusqu’au 11 janvier 2022, sous astreinte de 150 € par infraction constatée et par jour.

Par ordonnance de référé en date du 26 mars 2021, le Premier président de la cour d’appel d’Aix-en-Provence a rejeté la demande de [Y] [H] d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance du 15 janvier 2021.

Par exploit en date du 21 mai 2021, Mme [X] [N] a fait assigner Mme [Y] [H] devant le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Marseille aux fins de liquidation des astreintes.

Par jugement du 19 août 2021 dont appel du 28 septembre 2021, le juge de l’exécution du tribunal judiciaire de Marseille a :

— liquidé l’astreinte au titre du non-respect de la cessation d’activité à la somme de 2000 € et a condamné Mme [Y] [H] au paiement de cette somme ;

— liquidé l’astreinte pour les infractions constatées et liées à la réalisation d’acte dans le périmètre interdit à la somme de 1000 € et a condamné Mme [Y] [H] au paiement de cette somme ;

— Débouté Mme [X] [N] de sa demande avant dire droit tendant à enjoindre à [Y] [H] et à la caisse primaire d’assurance-maladie de communiquer les actes côtés de [Y] [H] et de sa remplaçante pour les soins réalisés après le 17 février 21 ainsi que de sa demande tendant à voir fixer une astreinte définitive jusqu’au 11 janvier 2022 à hauteur de 300 € par jour de retard ;

— Condamné Mme [Y] [H] au paiement d’une somme de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Le juge de l’exécution énonce en ses motifs :

— il résulte du PV de constat du 12 avril 2021 que [Y] [H] a toujours à cette date son cabinet à l’adresse du [Adresse 4] et l’argument selon lequel elle subissait une grossesse pathologique durant cette période et qu’elle était tenue d’une obligation de continuité des soins à l’égard de ses patients, notamment dans une période de crise sanitaire, ne constitue nullement un cas de force majeure justifiant la suppression de l’astreinte mais uniquement sa réduction,

— il est incontestable que [Y] [H] ne pouvait continuer à exercer son activité professionnelle indirectement, par l’intermédiaire de [O] [Z] comme elle le reconnaît,

— si [X] [N] ne produit aucune pièce au soutien de ses prétentions, alors que la charge de la preuve lui incombe, il ne peut être ignoré que [Y] [H] reconnaît qu’elle n’a pas respecté l’interdiction puisqu’elle a bien facturé des actes jusqu’au 29 mars 2021, de sorte qu’il n’est pas nécessaire de faire droit à la demande avant dire droit de communication des pièces,

— aucun élément produit aux débats ne justifie qu’une astreinte définitive soit ordonnée.

Vu les dernières conclusions déposées le 27 juin 2022 par Mme [X] [N], appelante, aux fins de voir réformer le jugement dont appel en ce qu’il a liquidé l’astreinte au titre du non-respect de la cessation d’activité à la somme de 2000 € et l’astreinte pour les infractions liées à la réalisation d’actes dans le périmètre interdit à la somme de 1000 € et en ce qu’il a rejeté la demande de fixation d’une astreinte définitive et statuant à nouveau, liquider la première astreinte à la somme de 22 250 € et la seconde à la somme de 57 300 € et fixer une astreinte définitive de 300 € par jour de retard pour chacune des deux obligations, outre condamnation de Mme [H] au paiement d’une somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles ainsi qu’aux entiers dépens.

Mme [X] [N] fait valoir :

— que Mme [H] n’a jamais respecté les termes de l’ordonnance du 15 janvier 2021 comme en attestent une plaque à l’extérieur du centre médical du 8 bd du Bosphore, l’adresse à laquelle celle-ci se domicilie sur les pages jaunes ainsi que sur le site de l’ordre des masseurs kinésithérapeute ou encore sur le site Ameli.fr,

— que l’ordonnance du 15 janvier 2021 dit clairement que Mme [H] ne peut exercer ni directement ni indirectement, ce qui rend inopérant l’argument tiré de ce qu’elle a dû prendre attache sur ce point avec l’ordre des infirmiers dont elle n’a obtenu de réponse que le 19 février 2021 et s’agissant de l’obligation de continuer des soins l’égard des patients, consciente que son engagement de non-concurrence prenait effet le 11 janvier 2020, elle aurait pu s’organiser en amont pour les rediriger vers un autre cabinet,

— que le fait pour Mme [H] de rediriger ses patients vers sa remplaçante constitue un exercice indirect de la profession dans le rayon visé par la clause, dont elle tire un profit important en violation de sa clause de non-concurrence dès lors que sa remplaçante lui reverse une redevance et Mme [H] ne justifie d’ailleurs pas de ses revenus,

— que Mme [H] ne peut invoquer un arrêt brutal de son activité dès lors qu’elle a signé son contrat de remplacement le 4 novembre 2016 en parfaite connaissance de cause, de sorte que rien ne justifie la réduction du montant de l’astreinte retenue par le premier juge,

— que compte tenu du contexte de l’affaire et de la résistance de Mme [H] ainsi que pour protéger Mme [N] d’une éventuelle violation à venir, il convient d’assortir les obligations d’une astreinte définitive.

Vu les dernières conclusions déposées le 9 août 2022 par Mme [Y] [H], intimée, aux fins de voir confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions et condamner Mme [N] au paiement d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Vu l’ordonnance de clôture du 28 juin 2022.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Mme [H] a déposé des conclusions le 9 août 2022, soit postérieurement à l’ordonnance de clôture prononcée le 28 juin 2022, sans solliciter la révocation de l’ordonnance de clôture aux termes de ces conclusions, or en application de l’article 803 du code de procédure civile, les demandes de révocation de l’ordonnance de clôture doivent être formées par conclusions, de sorte que les conclusions déposées le 9 août 2022 sont irrecevables.

Il ne peut donc être statué que sur les précédentes conclusions de Mme [H], déposées le 10 décembre 2021, lesquelles tendent à voir :

— Confirmer le jugement dont appel en ce que Mme [H] a rencontré des difficultés et a eu un comportement de bonne foi dans l’exécution de l’ordonnance de référé du 15 janvier 2022,

— Confirmer le montant de l’astreinte provisoire à une somme de 2000 € au titre de la cessation d’activité et une somme de 1000 € au titre de la réalisation date dans le périmètre identifié,

— Confirmer le jugement dont appel en ce qu’il déboute Mme [N] de sa demande de fixation d’une astreinte définitive,

— Rejeter l’ensemble des moyens et conclusions présentées par Mme [N],

— Condamner Mme [N] au paiement d’une somme de 3000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Mme [H] fait valoir qu’elle a rencontré des difficultés dans l’exécution de l’ordonnance de référé tenant à son état de grossesse pathologique qui lui interdisait d’assurer des soins de kinésithérapie, au fait qu’un masseur kinésithérapeute ne peut abandonner du jour au lendemain ses patients, notamment dans la période post-covid, de sorte qu’elle a conclu le 29 novembre 2020 un contrat avec une remplaçante, ce que n’interdisent pas les dispositions législatives applicables au masseur kinésithérapeute, date à laquelle elle a cessé son activité, ce que confirme sa déclaration de revenus qui fait état d’aucun revenu perçu en 2020, ajoutant qu’elle était dans l’obligation, en tant que masseur kinésithérapeute, d’avoir une domiciliation et faute d’en avoir encore une autre, les sites Internet ont fait apparaître l’ancienne.

Mme [H] a signé le 4 novembre 2016 avec Mme [N] un contrat d’assistant libéral prévoyant en son article 18 qu’en cas de rupture du présent contrat, l’assistant libéral s’interdit d’exercer sa profession, à titre libéral ou salarié, pendant une durée de deux ans sur un rayon de 10 km autour du cabinet du titulaire.

C’est donc en violation, en toute connaissance de cause, de la clause contractuelle de non-concurrence qu’à l’issue de la rupture du contrat le 11 janvier 2020, Mme [H] s’est installée au [Adresse 4], soit à environ 2 km du cabinet de Mme [N], obligeant cette dernière à saisir le juge des référés qui a ordonné à Mme [H] de cesser son activité à cette adresse.

Si Mme [H] est effectivement tenue, comme tout masseur kinésithérapeute, à une obligation de continuité des soins, elle ne peut se prévaloir à ce titre de son activité au [Adresse 4], exercée un effet dès le départ en violation de la clause contractuelle de non-concurrence.

Et c’est par ailleurs en violation de l’interdiction prononcée par l’ordonnance de référé du 15 janvier 2021 d’exercer sa profession à moins de 10 km du cabinet de Mme [N], directement ou indirectement comme l’a expressément fixé le juge des référés, que Mme [H] a poursuivi l’activité du cabinet sis [Adresse 4] en ayant recours à une remplaçante.

Mme [H] ne peut se prévaloir d’une réponse du conseil départemental de l’ordre des masseurs kinésithérapeutes évoquant la possibilité d’avoir recours à une remplaçante, qui méconnaît les termes de l’ordonnance de référé du 15 janvier 2021 interdisant l’exercice de la profession directement ou indirectement, condition dont il ne résulte pas du mail du conseil départemental de l’ordre des masseurs kinésithérapeutes du 19 février 2021 que celui-ci en ait d’ailleurs été informé par Mme [H].

Il y a donc lieu à liquidation de l’astreinte fixée pour chacune des deux obligations.

Toutefois, du fait de l’état de grossesse pathologique de Mme [H], des contraintes pratiques liées à l’obligation de continuation des soins qui pesaient en tout état de cause sur elle et compte tenu de l’enjeu du litige, l’astreinte assortissant l’obligation de cesser son activité au [Adresse 4] sera liquidée à la somme de 5000 € et l’astreinte assortissant l’interdiction d’exercer son activité, directement ou indirectement, à moins de 10 km du cabinet de Mme [N] sera liquidée à la somme de 3000 €.

Mme [N] sollicite la fixation d’une astreinte définitive mais la clause de concurrence n’a d’effet que jusqu’au 11 janvier 2022 et dans l’hypothèse d’une réformation de la décision de première instance, laquelle a rejeté une telle demande, l’astreinte définitive ne pourrait courir au minimum qu’à compter de la signification du présent arrêt, soit au-delà du 11 janvier 2022, de sorte que la demande se trouve privée d’objet.

PAR CES MOTIFS

La Cour, par arrêt contradictoire,

Vu l’article 803 du code de procédure civile,

Déclare irrecevables les conclusions de Mme [H] déposées le 9 août 2022 ;

Infirme le jugement dont appel mais seulement en ce qu’il a :

— liquidé l’astreinte au titre du non-respect de la cessation d’activité à la somme de 2000 € et a condamné Mme [Y] [H] au paiement de cette somme ;

— liquidé l’astreinte pour les infractions constatées et liées à la réalisation d’acte dans le périmètre interdit à la somme de 1000 € et a condamné Mme [Y] [H] au paiement de cette somme ;

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Liquide l’astreinte assortissant l’obligation de cesser son activité de masseur kinésithérapeute installé [Adresse 4] et ce pendant une période de deux ans à compter de son départ du cabinet de [X] [N] intervenu le 11 janvier 2020 et jusqu’au 11 janvier 2022 à la somme de 5000 € ;

Condamne en conséquence Mme [Y] [H] à payer à Mme [X] [N] la somme de 5000 € (cinq mille euros) ;

Liquide l’astreinte assortissant l’interdiction d’exercer la profession de masseur kinésithérapeute, directement ou indirectement, à une adresse située à moins de 10 km du cabinet de [X] [N] situé [Adresse 2] et ce pendant une période de deux ans à compter de son départ du cabinet de [X] [N] intervenu le 11 janvier 2020 et jusqu’au 11 janvier 2022 à la somme de 3000 € ;

Condamne en conséquence Mme [Y] [H] à payer à Mme [X] [N] la somme de 3000 € (trois mille euros) ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Y ajoutant,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Mme [Y] [H] à payer à Mme [X] [N] la somme de 2000€ (deux mille euros) ;

Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples ;

Condamne Mme [Y] [H] aux dépens qui seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE