COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 08 SEPTEMBRE 2023

N° 2023/ 211

Rôle N° RG 19/14935 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BE5QN

[F] [K]

C/

SASU CLINIQUE [3]

Copie exécutoire délivrée

le :08/09/2023

à :

M^e Thomas MEULIEN, avocat au barreau de TOULON

M^e Audrey JURIENS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULON en date du 06 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 17/00539.

APPELANTE

Madame [F] [K], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Thomas MEULIEN, avocat au barreau de TOULON substitué pour plaidoirie par M^e François LLOVERA avocat au barreau de TOULON

INTIMEE

SASU CLINIQUE [3], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Audrey JURIENS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE et par M^e Mohamed CHERIF, avocat plaidant du barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 23 Mai 2023 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Monsieur Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Madame Gaëlle MARTIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023.

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 08 Septembre 2023,

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

Selon contrat à durée indéterminée du 6 novembre 2006, Mme [K] a été embauchée en qualité de psychologue clinicienne par la clinique [3], établissement psychiatrique privé.

Le 6 avril 2016, Mme [K] a été élue membre titulaire au CHSCT de la SAS Clinique [3].

Le 25 juillet 2017, Mme [K] a saisi le conseil des prud’hommes de Toulon d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la clinique fondée sur l’existence d’un harcèlement moral et d’une discrimination subis dans l’exercice de ses fonctions de psychologue depuis la fin de l’année 2015 mais aussi aux fins d’obtention des rappels de salaire au titre de l’évolution de sa position en cadre B.

Le 28 décembre 2017, Mme [K] a pris acte de la rupture de son contrat de travail.

A l’issue des débats devant le conseil de prud’hommes de Toulon, les demandes de Mme [K] étaient les suivantes':

''dire et entendre juger qu’elle devait bénéficier d’une valorisation de sa qualification professionnelle au statut cadre B à compter du 1 er février 2017/ la modification soudaine des conditions de prise en considération de son ancienneté professionnelle par la clinique [3] devant s’analyser comme une discrimination et une violation du statut protecteur attaché à sa qualité de membre titulaire du CHSCT depuis avril 2016';

''dire et entendre juger qu’à compter du mois de novembre 2015, elle a subi de nombreux agissements de nature porter atteinte à sa dignité et ayant considérablement altéré son état de santé, caractérisant un harcèlement moral au sens des articles L.1152-1 et suivants ' du code du travail (dénigrement et reproches injustifiés sur sa pratique professionnelle, alourdissement de sa charge de travail, perte de son autonomie, modification dans l’organisation de son travail et son emploi du temps également en violation de son statut de salariée protégée, fracture des serrures du mobilier de son bureau en méconnaissance des règles déontologiques)';

en conséquence';

''requalifier sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par madame [K] par lettre recommandée du 28 décembre 2017 en licenciement nul du fait d’une situation de harcèlement et d’une violation de son statut protecteur';

à titre principal';

''condamner la clinique [3] à lui payer les sommes suivantes':

—  7.319,36'€ bruts à titre de rappel de salaire de février à décembre 2017 (position cadre B ' coefficient 428)';

—  731,94'€ bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire';

—  286,19'€ bruts à titre de rappel de prime «'politique salariale'» de février à décembre 2017';

—  28,62'€ bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de prime';

—  94.559,50'€ bruts à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur de membre titulaire du CHSCT (30 mois de salaire)';

—  37.624,56 à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (12 mois de salaire)';

—  9.406,14'€ bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire)';

—  940,61'€ bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis';

—  32.397,98 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement';

—  10.000'€ à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice psychologique subi du fait du harcèlement moral';

-10.000'€ à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité';

''fixer la moyenne des rémunérations mensuelles brutes à la somme de 3.135,38'€ bruts';

à titre subsidiaire';

''condamner la clinique [3] à lui payer les sommes suivantes':

—  3.605,60'€ bruts à titre de rappel de salaire de février à décembre 2017 (position cadre B ' coefficient 428)';

—  360,56 bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire';

—  140,96 bruts à titre de rappel de prime «'politique salariale'» de février à décembre 2017';

—  14,10'€ bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de prime';

—  84.508,70'€ bruts à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur de membre titulaire du CHSCT (30 mois de salaire)';

—  33.405 à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (12 mois de salaire)';

—  8.351,25 bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire)';

—  835,13 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis';

—  28.765,42'€ au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement';

—  10.000 à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice psychologique subi du fait du harcèlement moral';

—  10.000'€ à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité';

''fixer la moyenne des rémunérations mensuelles brutes à la somme de 2.783,75'€ bruts';

et en tout état de cause';

''ordonner la remise à son profit d’un bulletin de paie de régularisation et d’une attestation pôle emploi rectifiés';

''ordonner la remise de ces documents sous astreinte de 50'€ par jour de retard à expiration d’un délai de 10 jours suivant la date de notification du jugement à intervenir';

''ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir';

''condamner la clinique [3] à lui payer une indemnité de 3.000'€ en application de l’article 700 du code de procédure civile';

''condamner la clinique [3] aux entiers dépens.

De son côté, la SAS Clinique [3] a demandé de':

— juger que la prise d’acte de Mme [K] du 28 décembre 2017 doit être requalifiée en démission,

— juger que la demande au titre d’un prétendu manquement à l’obligation de sécurité est infondée,

— rejeter en conséquence l’ensemble des demandes, fins et prétentions de Mme [K],

— condamner Mme [K] à lui payer la somme de 3'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’affaire a été plaidée devant le conseil de prud’hommes le 13 mai 2019. Le délibéré, prévu pour le 31 juillet 2019, a été prorogé au 20 août 2019 puis au 6 septembre 2019, date à laquelle le conseil des prud’hommes de Toulon a':

''dit que Mme [K] devait bénéficier d’une valorisation de sa qualification professionnelle au statut cadre B à compter du 1er février 2017, qu’elle n’a pas subi d’agissements caractérisant un harcèlement moral, que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée du 28 décembre 2017, produit les effets d’une démission,

— condamné la SAS Clinique [3] à payer à Mme [K] les sommes suivantes':

—  7'319,36'euros bruts à titre de rappel de salaire de février à décembre 2017,

—  731,94'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire y afférents,

—  286,19'euros bruts à titre de rappel de prime 'politique salariale’ de février à décembre 2017

—  28,62'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de prime y afférents,

a ordonné la remise à Mme [K] des bulletins de paie correspondants et d’une attestation Pôle emploi rectifiés sous astreinte de 50'euros par jour de retard à compter du 15e jour du prononcé du jugement, se réservant le droit de liquider l’astreinte,

''a condamné la SAS Clinique [3] à payer à Mme [K] une indemnité de 1'000'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et condamné la clinique aux entiers dépens.

Le 24 septembre 2019, Mme [K] a fait appel du jugement.

Selon sa déclaration d’appel, Mme [K] a demandé l’annulation et/ou l’infirmation du jugement déféré en ce que :

— Il a dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée du 28 décembre 2017 devait s’analyser et produire les effets d’une démission,

— l’a débouté de ses chefs de demandes suivants :

—  94.559,50 € bruts à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur de membre titulaire du CHSCT (30 mois de salaire)';

—  37.624,56 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (12 mois de salaire)';

—  9.406,14 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire)';

—  940,61 € bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis';

—  32.397,98 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement';

—  10.000 € à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice psychologique subi du fait du harcèlement moral';

—  10.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité

A l’issue de ses dernières conclusions du 8 avril 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Mme [K] demande de':

''juger qu’elle devait bénéficier d’une valorisation de sa qualification professionnelle au statut cadre B à compter du 1er février 2017, la modification soudaine des conditions de prise en considération de son ancienneté professionnelle par la clinique [3] devant s’analyser comme une discrimination et une violation du statut protecteur attaché à sa qualité de membre titulaire du CHSCT depuis avril 2016,

''juger qu’à compter du mois de novembre 2015, elle a subi de nombreux agissements de nature à porter atteinte à sa dignité et ayant considérablement altéré son état de santé, caractérisant un harcèlement moral au sens des articles L. 1152-1 et suivants du code du travail (dénigrement et reproches injustifiés sur sa pratique professionnelle, alourdissement de sa charge de travail, perte de son autonomie, modification dans l’organisation de son travail et son emploi du temps également en violation de son statut de salariée protégée, fracture des serrures du mobilier de son bureau en méconnaissance des règles déontologiques),

''confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Toulon le 6 septembre 2019 en ce qu’il a dit qu’elle devait bénéficier d’une valorisation de sa qualification professionnelle au statut cadre B à compter du 1er février 2017,

''confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la clinique [3] à lui payer les sommes suivantes':

''7'319,36'euros bruts à titre de rappel de salaire de février à décembre 2017,

''731,94'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire y afférents,

''286,19'euros bruts à titre de rappel de prime «'politique salariale'» de février à décembre 2017,

''28,62'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de prime y afférents,

''1'000'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

''confirmer le jugement du 6 septembre 2019 en ce qu’il a ordonné à la clinique [3] de lui remettre les bulletins de paie correspondants et une attestation Pôle Emploi rectifiée sous astreinte de 50'euros par jour de retard à compter du 15e jour du prononcé du jugement, en se réservant la liquidation de l’astreinte,

''confirmer le jugement en qu’il a condamné la clinique [3] aux entiers dépens,

''infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Toulon le 6 septembre 2019 en ses autres dispositions.

''et statuant à nouveau, requalifier la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée du 28 décembre 2017 en licenciement nul du fait d’une situation de harcèlement et d’une violation de son statut protecteur,

''condamner la clinique [3] à lui payer les sommes suivantes':

—  94'559,50'euros bruts à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur de membre titulaire du CHSCT (30 mois de salaire),

—  37'624,56'euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (12 mois de salaire),

—  9'406,14'euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire),

—  940,61'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  32'397,98'euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  12'000'euros à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice psychologique subi du fait du harcèlement moral,

—  10'000'euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité,

''fixer la moyenne des rémunérations mensuelles brutes à la somme de 3'135,38'euros bruts,

à titre subsidiaire,

''condamner la clinique [3] à lui payer les sommes suivantes':

—  3'605,60'euros bruts à titre de rappel de salaire de février à décembre 2017 (position cadre B-coefficient 428)

—  360,56'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de salaire,

—  140,96'euros bruts à titre de rappel de prime 'politique salariale 'de février à décembre 2017

—  14,10'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de prime,

—  84'508,70'euros bruts à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protecteur de membre titulaire du CHSCT (30 mois de salaire),

—  33'405'euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul (12 mois de salaire),

—  8'351,25'euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire),

—  835,13'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  28'765,42'euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  12'000'euros à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice psychologique subi du fait du harcèlement moral,

—  10'000'euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de l’employeur à son obligation de prévention et de sécurité,

''fixer la moyenne des rémunérations mensuelles brutes à la somme de 2'783,75'euros bruts,

''et en tout état de cause, condamner la clinique [3] à lui payer une indemnité de 6'000'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

''condamner la clinique [3] aux entiers dépens.

A l’issue de ses dernières conclusions du 16 mars 2020, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SASU Clinique [3] demande de':

''infirmer le jugement rendu le 6 septembre 2019 en ce qu’il a':

— dit que Mme [K] devait bénéficier d’une valorisation de sa qualification professionnelle au statut cadre B à compter du 1er février 2017,

— l’a condamnée à payer à Mme [K] les sommes suivantes':

—  7'319,36'euros bruts à titre de rappel de salaire de février à décembre 2017,

—  731,94'euros bruts à titre d’indemnité de conges payés sur rappel de salaire y afférents,

—  286,19'euros bruts à titre de rappel de prime 'politique salariale’ de février à décembre 2017,

—  28, 62'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur rappel de prime y afférents,

''ordonné la remise à Mme [K] des bulletins de paie, correspondant et d’une attestation Pole Emploi rectifiés sous astreinte de 50'euros par jour de retard à compter du 15e jour du prononcé du jugement, se réservant le droit de liquider l’astreinte,

''l’a condamnée à payer à Mme [K] une indemnité de 1'000'euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

''juger que la prise d’acte de Mme [K] du 28 décembre 2017 doit être requalifiée en démission,

''juger que la demande au titre d’un prétendu manquement a I’obligation de sécurité est infondée,

''confirmer en conséquence le jugement rendu par le conseil de prud’hommes le 6 septembre 2019 en ce qu’il a dit que Mme [K] n’a pas subi d’agissements caractérisant un harcèlement moral, dit que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail de Mme [K], par lettre recommandée du 28 décembre 2017, produit les effets d’une démission,

''rejeter en conséquence l’ensemble des demandes, fins et prétentions de Mme [K],

''condamner Mme [K] au paiement de la somme de 3'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 14 avril 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

SUR CE':

sur la prise d’acte par Mme [K] de la rupture de son contrat de travail':

Il est de jurisprudence constante que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

En outre, lorsqu’un salarié titulaire d’un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d’un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d’une démission.

Par ailleurs, il est de principe que la prise d’acte par un salarié de la rupture de son contrat de travail fondée sur des faits de harcèlement moral ou de discrimination dont il est victime produit les effets d’un licenciement nul.

L’article L.'1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 du même code précise que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.'1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.'1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, qu’au vu de ces éléments, pris dans leur ensemble, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article L.'1132-1 du code du travail, dans sa version issue de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2017, en vigueur au 1er février 2017, date à laquelle Mme [K] estime qu’elle aurait dû accéder à la classification cadre, niveau B, prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de l’un des motifs énoncés à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 précitée.

D’autre part, l’article L.'1134-1 du code du travail dispose que lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Enfin, l’article 1er de la loi du 27 mai 2008, dans sa version issue de la loi n°2016-1547 du 18 novembre 2017, en vigueur au 1er février 2017, constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut':

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant';

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2.

sur la revalorisation du statut de Mme [K]':

L’article 95 de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée du 18 avril 2002 (la convention collective applicable) prévoit que le déroulement de carrière des cadres est identique à celui prévu pour les filières administratives et générales du personnel non cadre, que ce déroulement est donné à titre indicatif dans les grilles de classification spécifiques aux cadres pour les coefficients minimaux pour chacune des catégories de cadre, que, toutefois, s’agissant des cadres A, afin de maintenir l’écart de rémunération entre les agents de maîtrise et les cadres A, ceux-ci accéderont à la catégorie de cadre B au bout de 12 ans d’ancienneté en qualité de cadre et que le nouveau coefficient devra être au moins immédiatement supérieur à celui qu’ils détenaient précédemment en application de la présente convention.

Par ailleurs, l’article 99 de ladite convention collective nationale précise que lorsqu’un cadre changera de coefficient (à l’intérieur de la même catégorie de cadre) ou par changement de catégorie (passage de cadre A à B par exemple), il sera reclassé dans cette nouvelle catégorie au coefficient immédiatement supérieur à celui qu’il détenait précédemment et que l’ancienneté dans ce nouveau coefficient sera égale à celle qu’il détenait dans le coefficient précédent.

Enfin, il ne résulte pas de l’article 44 de ladite convention collective que les périodes de suspension du contrat de travail du salarié pour maladie ou accident de droit commun sont considérées, pour le calcul de l’ancienneté, comme temps de présence continue dans l’établissement.

En l’espèce, Mme [K] a été recrutée par la SAS Clinique [3] le 6 novembre 2006, avec une reprise d’ancienneté professionnelle de 1 an et 10 mois. Elle a été classée, dès son embauche, statut cadre, niveau A, coefficient 303. Sa rémunération a évolué selon le détail suivant': à compter de février 2007, niveau A, coefficient 306, à compter de février 2008, niveau A, coefficient 309, à compter de février 2009, niveau A, coefficient 312, à compter de février 2010, niveau A, coefficient 315, à compter de février 2011, niveau A, coefficient 318, à compter de février 2012, niveau A, coefficient 322, à compter de février 2013, niveau A, coefficient 325, à compter de février 2014, niveau A, coefficient 328, à compter de février 2015, niveau A, coefficient 331 et, depuis le mois de février 2016, niveau A, coefficient 335.

Le 6 avril 2016, Mme [K] a été élue membre du CHSCT.

Il n’est pas contesté par la SAS Clinique [3] que, pour la période antérieure au mois de février 2016, les périodes d’absences de Mme [K] pour maladie de droit commun ont été prises en compte par elle pour apprécier l’ancienneté nécessaire chez cette salariée pour accéder au coefficient supérieur.

En conséquence, si la SAS Clinique [3] avait maintenu ce mode de décompte, compte tenu de son ancienneté et des dispositions de l’article 95 de la convention collective applicable, Mme [K] aurait dû accéder au niveau B du statut cadre à compter du mois de février 2017.

Dès lors, la modification par la SAS Clinique [3] des conditions d’appréciation de l’ancienneté requise pour permettre à Mme [K] d’accéder à un échelon de rémunération supérieur concomittament à son élection en qualité de membre du CHSCT permet de supposer un lien entre ces deux évènements.

Cependant, il ne résulte pas des dispositions définissant les critères de discrimination en vigueur au 1er février 2017 que l’existence d’un tel mandat constituait à l’époque un motif permettant de laisser supposer l’existence d’une discrimination.

En revanche, il est acquis que Mme [K] n’a pas accédé au niveau B à compter du mois de février 2017 en raison d’un changement par l’employeur, plus défavorable, dans l’appréciation de l’ancienneté requise.

sur les reproches et critiques lors de réunions collectives':

Mme [K] verse aux débats le procès-verbal d’une réunion de coordination des ateliers avec elle du 4 novembre 2015 relevant diverses difficultés portant sur son service, à savoir:

1/ l’organisation des absences de Mme [K] dans la mesure où le remplaçant de celle-ci n’avait pas accès à son agenda et que Mme [K] ne prévoyait aucun rendez-vous pendant son absence entraînant des difficultés pour le remplaçant à sa prise de poste,

2/ l’annulation récurrente de groupes (parole et alcool) et du théâtre puisque les responsables des équipes n’étaient pas informés de l’annulation et que l’information était communiquée les jours suivants par les patients lors des visites ou fortuitement,

3/ l’absence d’information du personnel soignant et des psychiatres de la non présentation du patient au rendez-vous psychothérapeutique,

4/ les difficultés de procéder à un entretien en urgence,

5/ un formalisme anti-institutionnel en raison d’un manque de coordination, d’échange et de partage d’informations par la psychologue à direction des responsables.

Mme [K] produit en outre le témoignage de Mme [M], art-thérapeute au sein de la SAS Clinique [3] depuis l’année 2012, exposant que, à l’occasion d’une réunion du 18 novembre 2015 portant sur les ateliers thérapeutiques, le docteur [H], psychiatre, s’était adressé à plusieurs reprises à Mme [K] par diverses injonctions en déclarant «'si je vous le dis vous le ferez et puis c’est tout'», «'vous verrez l’intégralité des patients'», «'vous ferez un groupe sur la bipolarité'» ou «'changez les jours de vos activités. C’est à vous de le faire et pas aux autres intervenants'». Cependant, ce seul témoignage est infirmé par les attestations de Mmes [G], [L] et [N], aide-soignantes ou psychologues, versées à l’instance par la SAS Clinique [3], et qui témoignent de l’attitude bienveillante ou des qualités humaines du docteur [H] à l’égard du personnel de la clinique. Il existe en conséquence un doute sur la réalité des propos imputés au docteur [H] lors de la réunion du 18 novembre 2015. Ce dernier grief ne peut donc être invoqué.

À l’issue d’une fiche d’événements indésirables du 23 décembre 2015, désignant le docteur [H], Mme [K] s’est plainte de l’organisation d’une réunion improvisée sur l’atelier d’expression théâtrale sans qu’elle puisse être présente. La SAS Clinique [3] ne verse aux débats aucun élément de preuve contraire de nature à établir la présence de Mme [K] à cette réunion.

Enfin, dans le cadre de deux fiches d’observation validées par le docteur [H] en mai 2016, des remarques ont été formulées sur le suivi thérapeutique exercé par Mme [K] sur des patientes, à savoir que pour l’une d’entre elles, il a été noté qu’il convenait d’avancer la date du rendez-vous qui était trop tardif, entraînant le mécontentement de la patiente, et, pour l’autre, que le suivi psychothérapeutique ne pouvait se limiter au constat que la patiente ne venait pas au rendez-vous.

sur l’augmentation de la charge de travail de Mme [K] et la réduction de son autonomie':

Mme [K] produit à l’instance deux fiches d’événements indésirables des 12 novembre 2015 et 18 avril 2016 dans lesquelles elle se plaint d’avoir dû recevoir en urgence, en plus de ses rendez-vous planifiés, des patients supplémentaires.

Il ressort des rapports d’activité de Mme [K] pour la totalité de l’année 2015, les cinq premiers mois de l’année 2016 et les six premiers mois de l’année 2017 que le total des interventions réalisées par Mme [K] dans le cadre d’entretiens individuels, de groupes de paroles, de paroles alcool et d’ateliers d’expression théâtrale s’est respectivement établi à 2368, 1122 et 1379, soit une moyenne mensuelle de 197 interventions en 2015, 224 interventions pour les cinq mois travaillés au cours de l’année 2016 et 229 interventions pour les six mois travaillés au cours de l’année 2017.

Dans le cadre d’une fiche de poste du 6 juin 2016, la SAS Clinique [3] a défini les fonctions incombant à Mme [K], rappelé son lien hiérarchique avec la direction et sous l’autorité fonctionnelle des médecins psychiatres exerçant dans l’établissement et a déterminé les conditions d’exercice de ses missions principales, notamment les délais de réalisation de l’entretien d’entrée des patients, l’information du médecin psychiatre référent de l’absence des patients à cet entretien, la réalisation en urgence, dans un délai prévu, d’un entretien sur prescription du psychiatre, l’animation du groupe alcoolo-dépendance, la gestion des groupes de paroles et des ateliers d’expression théâtrale. Cette fiche de poste prévoit également des mécanismes de partage d’information entre le psychologue et l’équipe soignante.

sur la fracture du mobilier de Mme [K]':

Mme [K] produit aux débats une fiche d’événements indésirables et des photographies dont il résulte que, le 4 janvier 2017, alors qu’elle reprenait le travail à la suite d’un arrêt de travail de plusieurs mois, elle a constaté que les serrures des meubles dans lesquels elle entreposait ses notes personnelles afférentes au suivi des patients avait été fracturées.

sur la modification des horaires de Mme [K]':

Il ressort de la fiche de poste de Mme [K] et des emplois du temps produits à l’instance que, à compter du mois de juillet 2017, le groupe de parole qu’elle animait jusque là le mardi à 15'h'30 a été déplacé au mercredi au même horaire.

Il résulte de ce qui précède qu’à compter de la fin de l’année 2015, Mme [K] a fait l’objet d’une remise en cause des conditions d’exercice de ses fonctions de psychothérapeute, notamment concernant ses liens avec l’équipe soignante, qu’à compter de l’année 2016, sa charge de travail a augmenté et que, par le biais d’une fiche de poste, son autonomie a été réduite, que le 4 janvier 2017, alors qu’elle reprenait son poste après un arrêt de travail de plusieurs mois, elle a constaté que les meubles dans lesquels elle entreposait ses notes personnelles portant sur le suivi des patients avaient été fracturés, qu’elle n’a pu accéder au niveau B de rémunération en février 2017 en raison d’un changement par la SAS Clinique [3], plus défavorable, dans l’appréciation de l’ancienneté requise et que, à compter du mois de juillet 2017, le groupe de parole qu’elle animait, jusque là, le mardi, à 15'h'30 a été déplacé au mercredi au même horaire.

Mme [K] a été placée en arrêt de travail pour anxiété réactionnelle du 9 novembre au 2 décembre 2015, du 27 mai au 15 juin 2016, du 30 août 2016 au 3 janvier 2017 et, enfin, à compter du 6 juillet 2017 pour un état dépressif sévère réactionnel.

Elle bénéficie, depuis juin 2016, d’un suivi psychiatrique pour un syndrome anxio-dépressif sévère, sans antécédents psychiatriques

Les éléments de fait précités, qui portent sur les conditions d’exercice par Mme [K] de sa mission de psychothérapeute, notamment son degré d’autonomie, l’augmentation de sa charge de travail, l’accès, hors sa présence, à ses notes personnelles concernant les patients suivis, l’atteinte à sa rémunération, la modification de ses horaires de travail ainsi que la dégradation concomittante de l’état de santé de Mme [K] laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral commis à l’encontre de cette salariée.

La SAS Clinique [3] ne verse aux débats aucun élément de preuve suffisamment pertinent de nature à établir que les divers dysfonctionnements affectant l’activité de Mme [K] relevés lors de la réunion du 4 novembre 2015 ou dans les fiches d’observation de mai 2016 étaient fondés. De même, il n’est pas démontré que l’absence de Mme [K] à la réunion du 23 décembre 2015 relative à l’atelier d’expression théâtrale qu’elle dirigeait trouvait son origine dans le refus de celle-ci d’y participer, son indisponibilité, l’urgence ou, encore, la nécessité de tenir cette réunion en son absence. Il n’est donc pas justifié par la SAS Clinique [3] que ces évènements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

S’il est exact que, pendant la relation de travail, Mme [K] ne s’est pas plainte de l’augmentation de sa charge de travail, la SAS Clinique [3] ne démontre pas que, malgré cet accroissement des tâches de Mme [K], la charge de travail de travail de celle-ci restait normale et que, dès lors, cet accroissement était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La SAS Clinique [3] accueille en hospitalisation libre des patients adultes présentant des troubles psychiatriques en raison de troubles de l’humeur, addictions ou psychoses. L’intervention de Mme [K] s’inscrivait dans le cadre d’une équipe pluri-disciplinaire. A ce titre, l’employeur était fondé, en vertu de son pouvoir de direction, d’encadrer les conditions d’intervention de Mme [K] et le partage d’informations avec les autres membres de l’équipe. La note de service précitée, qui ne révèle pas une surveillance excessive de l’activité de Mme [K] ou une immixion dans ses fonctions de psychologue apparaît donc fondée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La SAS Clinique [3], chargée d’assurer d’accueillir des patients, suivis notamment par Mme [K], était fondée, afin d’assurer la continuité de ce suivi et son remplacement utile en son absence, à accéder aux notes personnelles de celle-ci. Cependant, elle ne démontre pas lui avoir demandé la remise des clefs permettant l’ouverture des meubles de bureau dans lesquels ces notes étaient déposées. Le bris des serrures de ces meubles, dont il n’est pas contesté que Mme [K] n’a pris connaissance qu’à sa reprise de travail le 4 janvier 2017, apparaît ainsi constitutif d’une mesure humiliante qui ne repose sur aucun élément objectif étranger à tout harcèlement.

Il est constant que, courant 2017, l’employeur, qui auparavant écartait les dispositions conventionnelles relatives au calcul de l’ancienneté en vue de la progression indiciaire de Mme [K] dans un sens plus favorable à sa salariée, a fait une stricte application de la convention collective applicable, ralentissant ainsi l’accession de Mme [K] à un niveau de rémunération supérieur. La SAS Clinique [3] se borne à soutenir qu’ainsi elle a fait application des dispositions conventionnelles applicables sans justifier d’aucun élément objectif étranger à tout harcèlement expliquant son changement de décision.

Enfin, si la SAS Clinique [3], dans l’exercice de son pouvoir de direction, pouvait déterminer les jours et heures des groupes de parole animés par Mme [K], elle se borne à soutenir que la modification retenue s’inscrivait dans le cadre du projet médical élaboré par la commission médicale d’établissement, sans qu’il soit justifié que ce nouveau projet médical imposait cette modification. Il n’est donc pas démontré par la SAS Clinique [3] que cette décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il en ressort, d’une part, que la prise d’acte par Mme [K] de la rupture de son contrat de travail est fondée sur les faits de harcèlement moral qu’elle a subis.

En outre, Mme [K] avait la qualité de salarié protégé et cette prise d’acte s’est produite pendant sa période de protection.

Dès lors, la prise d’acte par Mme [K] de la rupture de son contrat de travail devra produire les effets d’un licenciement nul.

Il est de principe que lorsque la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par un salarié protégé est justifiée par les faits qu’il reproche à son employeur, le salarié a droit au paiement d’une indemnité égale à la rémunération qu’il aurait dû percevoir jusqu’à l’expiration de la période de protection en cours au jour de la demande.

La SAS Clinique [3] ne conteste pas que la période de protection de Mme [K], en sa qualité de salariée protégée, prévue par l’article L.'2411-13 du code du travail, dans sa version en vigueur lors de sa désignation le 6 avril 2016 en qualité de membre du CHSCT, expirait le 6 octobre 2020.

Mme [K], qui pouvait prétendre dès février 2017, à un niveau de rémunération B, soit 3'135,38'euros bruts (salaire de base + prime de politique salariale) de janvier 2018 à janvier 2019 puis 3'164,68'euros bruts à compter de février 2019, est fondée, dans la limite de trente mois de salaire selon les termes de sa demande, à solliciter la condamnation de la SAS Clinique [3] à lui payer la somme de 94'559,50'euros bruts à titre d’indemnité pour violation de son statut protecteur.

Le montant des sommes réclamées par Mme [K] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois de salaire), des congés payés sur préavis et de l’indemnité conventionnelle de licenciement devra être calculé en fonction de la rémunération au niveau B à laquelle Mme [K] pouvait prétendre lors de la rupture de son contrat de travail.

Compte tenu de l’ancienneté de Mme [K] et de la rémunération à laquelle elle pouvait prétendre au niveau B de la convention collective lors de la rupture du contrat de travail, soit un salaire mensuel moyen de 3'135,38'euros bruts, le préjudice qu’elle a subi au titre de la rupture de son contrat de travail sera indemnisé en lui allouant la somme de 16'000'euros à titre de dommages- intérêts.

Il est de jurisprudence constante que l’octroi de dommages-intérêts pour licenciement nul en lien avec des faits de harcèlement moral ne saurait faire obstacle à une demande distincte de dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Le préjudice subi par Mme [K] en raison des faits de harcèlement moral dont elle a fait l’objet, compte tenu de la nature des faits, de leur durée et des conséquences sur son état de santé, sera indemnisé en lui allouant 8'000'euros à titre de dommages- intérêts.

Il a été retenu que Mme [K] aurait dû accéder au niveau B de rémunération. En raison d’une valeur du point de 7,02'euros bruts entre février et juillet 2017 puis de 7,05'euros bruts à compter du 1er août 2017, Mme [K], qui percevait un salaire mensuel de 2345'euros bruts, a subi entre février et décembre 2017 inclus une perte de salaire de 3605,60'euros bruts, outre 360,56'euros au titre des congés payés afférents. Il sera fait droit à sa demande en rappel de salaire de ce chef.

Enfin, Mme [K], qui a perçu sur la même période une somme totale de 1008,59'euros bruts à titre de primes de politique salariale calculée sur la base de 3,91'% du salaire mensuel brut de base, alors qu’elle pouvait prétendre, compte tenu du coefficient de 380 et de la valeur du point applicable, à une somme de 1149,57'euros est fondée à solliciter un rappel de 140,96'euros bruts de ce chef, outre les congés payés afférents.

sur l’obligation de sécurité de la SAS Clinique [3]':

L’article L.'4121-1 du code du travail prévoit que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L’article L.'4121-2 du même code décline les principes généraux de prévention sur la base desquels l’employeur met en 'uvre ces mesures.

Il incombe notamment à l’employeur, en application de l’article L.'4121-2, 7°, de planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral.

Il est de jurisprudence constante que respecte son obligation légale de sécurité, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral, a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser.

Le 17 décembre 2015, le CHSCT a désigné le cabinet Secafi aux fins de procéder à une expertise des facteurs de risques psychosociaux au sein de la clinique [3]. Ce cabinet a déposé un rapport provisoire présenté devant le CHSCT le 7 décembre 2016. S’il ressort de ce rapport que ce cabinet a relevé une ambiance de travail se détériorant depuis plusieurs années selon certains salariés interrogés, il n’en résulte pas l’indication de faits pouvant être qualifiés de harcèlement moral à l’encontre de Mme [K]. Dès lors, il ne peut être reproché à la SAS Clinique [3] de ne pas avoir pris les mesures propres à faire cesser de tels agissements.

En revanche, la SAS Clinique [3] ne justifie pas avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

Il est de principe que ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Mme [K] ne rapporte pas la preuve de l’existence et du montant du préjudice qu’elle invoque à raison du manquement de la SAS Clinique [3] à son obligation légale de sécurité. Le jugement déféré, qui l’a déboutée de ses demandes de ce chef, sera confirmé.

sur le surplus des demandes':

La SAS Clinique [3], partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à Mme [K] la somme de 4'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS';

LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement';

CONFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Toulon du 6 septembre 2019 en ce qu’il a':

''dit que Mme [K] devait bénéficier d’une valorisation de sa qualification professionnelle au statut cadre B à compter du 1er février 2017,

— débouté Mme [K] de sa demande en dommages-intérêts pour manquement de la SAS Clinique [3] à son obligation légale de sécurité,

''condamné la SAS Clinique [3] à payer à Mme [K] une indemnité de 1'000'euros en application de l’artic1e 700 du code de procédure civile et condamné la clinique aux entiers dépens';

L’INFIRME pour le surplus';

STATUANT à nouveau sur les chefs d’infirmation et y ajoutant';

DIT que la prise d’acte par Mme [K] de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement nul';

CONDAMNE la SAS Clinique [3] à payer à Mme [K] les sommes suivantes':

—  3605,60'euros bruts à titre de rappel de salaire sur la base d’une classification statut cadre, niveau B, coefficient 380, à compter du mois de février 2017,

—  360,56'euros au titre des congés payés afférents,

—  140,96'euros bruts à titre de rappel de salaire sur prime de politique salariale à compter du mois de février 2017,

—  94'559,50'euros bruts à titre d’indemnité pour violation de son statut protecteur,

—  14,10'euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  16 000'euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,,

—  9'406,14'euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  940,61'euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  32'397,98'euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  8'000'euros à titre de dommage et intérêts en réparation du préjudice psychologique subi du fait du harcèlement moral,

—  4'000'€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la SAS Clinique [3] à remettre à Mme [K], dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, sous peine d’une astreinte de 200'euros par jour de retard à l’expiration de ce délai, un bulletin de paie et une attestation Pôle Emploi conformes aux condamnations qui précèdent';

SE RESERVE la liquidation de l’astreinte';

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes';

CONDAMNE la SAS Clinique [3] aux dépens.

Le Greffier Le Président