COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6

ARRÊT AU FOND

DU 05 MAI 2023

N°2023/ 127

Rôle N° RG 19/09635 – N° Portalis DBVB-V-B7D-BEN3N

[F] [S]

C/

SAS COMPAGNIE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT IMMOBILIER ET COMMERCIAL (C.O.F.R.A.D.I.C.)

Copie exécutoire délivrée

le :05/05/2023

à :

M^e Gilles ORDRONNEAU de la SELARL CABINET GILLES ORDRONNEAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FREJUS en date du 23 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00076.

APPELANTE

Madame [F] [S], demeurant [Adresse 1]

représentée par M^e Gilles ORDRONNEAU de la SELARL CABINET GILLES ORDRONNEAU, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

INTIMEE

SAS COMPAGNIE FRANCAISE DE DEVELOPPEMENT IMMOBILIER ET COMMERCIAL (C.O.F.R.A.D.I.C.) Devenue SAS FAMILLE [L] [O], demeurant [Adresse 2]

représentée par M^e Clément LAMBERT, avocat au barreau de TOULON

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Février 2023 en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller, chargés du rapport.

Madame Estelle de REVEL, Conseiller, a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre

Madame Estelle de REVEL, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Suzie BRETER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2023..

ARRÊT

contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mai 2023.

Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et M^me Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [F] [S] a été engagée en qualité de secrétaire par la SAS Famille [L] [O], anciennement dénommée société COFRADIC, selon contrat à durée indéterminée du 28 juin 1994 prenant effet au 20 juin 1994.

Dans le dernier état de la relation contractuelle régie par les dispositions de la convention collective de l’immobilier du 5 juillet 1956, elle percevait une rémunération brute mensuelle de 3 438,91 euros.

Mme [S] a été placée en arrêt de travail à compter du 7 février 2018 et son contrat a été suspendu.

Elle a, le 7 mars 2018, saisi le conseil de prud’hommes de Fréjus d’une demande de résiliation judiciaire aux torts de l’employeur pour harcèlement moral.

Le 30 juillet 2018, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte 'l’état de santé fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise'.

Elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 30 août 2018.

Devant le conseil de prud’hommes, Mme [S] n’a pas maintenu sa demande de résiliation judiciaire en l’état de la rupture du contrat de travail.

Par jugement du 23 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Fréjus a :

— dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [S] et de ses conséquences a été abandonnée;

— Qu’il n’y a pas lieu à complément d’indemnité légale de licenciement;

— Qu’il n’y a pas lieu à rappel de complément de salaire sur la période de l’arrêt de travail de Mme [S] ;

— En conséquence;

— Pris acte de l’abandon de la demande de résiliation du contrat de travail de Mme [S]

— Débouté Mme [S] de toutes ses demandes fins et conclusions;

— Débouté la la société Cofradic de sa demande au titre de dommages et intérêts au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— mis les dépens à la charge de Mme [S].

Mme [S] a relevé appel de la décision le 17 juin 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 1er février 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, Mme [S] demande à la cour de :

Juger son appel recevable;

réformer / infirmer en conséquence sur l’ensemble des points critiqués dans la déclaration d’appel du 17 juin 2019, le jugement du Conseil de Prud’hommes de Fréjus du 23 mai 2019, notamment en ce qu’il a l’a déboutée de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Statuant en consequence a nouveau du chef de cette infirmation

Faire droit aux demandes / pretentions suivantes :

Condamner la société Famille [L] [O] à lui payer à la somme nette de 31.157,17 € à titre de complément d’indemnité légale de licenciement.

Condamner la société Famille [L] [O] – F2R à lui payer la somme nette de 3.561,67 € à titre de complément de salaires sur la période comprise entre le 7 février 2018 et le 30 aout 2018.

Condamner la société Famille [L] [O] – F2R à lui remettre dans le délai de 8 jours suivant la notification de l’arrêt à intervenir, et sous astreinte de 300 € par jour de retard passé ledit délai :

a) – une attestation POLE EMPLOI rectifiée en fonction du dispositif financier de la décision à intervenir,

b) – le bulletin de salaire rectifié du mois d’août 2018 du fait de l’erreur affectant le calcul de l’indemnité légale de licenciement,

c) – un bulletin de salaire rectifié sur la période de rémunération allant du 7 février 2018 au 30 août 2018.

— Débouter purement et simplement la société Famille [L] [O] – de l’ensemble de ses demandes, fins, prétentions et conclusions en ce qu’elles sont dirigées contre elle et seraient contraires notamment au dispositif des présentes conclusions.

— Condamner la société Famille [L] [O] – F2R à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile au titre de l’instance devant le Conseil de Prud’hommes de FREJUS.

Condamner la société Famille [L] [O] – à lui payer la somme de 4.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile, au titre de l’instance devant la Cour d’Appel.

Condamner la société Famille [L] [O] ' aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel incluant la note d’honoraires de Monsieur [V] [J], expert-comptable, du 19 juillet 2019.

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 février 2023, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, la SAS Famille [L] [O] demande à la cour de :

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Fréjus en date du 23 mai 2019 en ce qu’il a dit et jugé :

Qu’il n’y a pas lieu à complément d’indemnité légale de licenciement.

Qu’il n’y a pas lieu à rappel de complément de salaire sur la période de I’arrêt de travail de Mme [S] pour la période du 07 février au 30 août 2018.

Pris acte de I’abandon de la demande de résiliation du contrat de travail de Mme [S];.

CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Fréjus en date du 23 mai 2019 en ce qu’il a débouté Mme [S] de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions;

Statuant à nouveau au besoin,

JUGER que les primes exceptionnelles perçues par Mme [S] pour la période

de juin à décembre 2017 ne doivent pas être intégrées à I’assiette de calcul de son indemnité de licenciement.

JUGER que la société Famille [L] [O] – (COFRADIC) n’a pas à verser à Mme [S] de complément d’indemnité légale de licenciement.

JUGER que la société Famille [L] [O] a régulièrement maintenu le salaire de Mme [S] pendant son arrêt maladie pour la période du 07 février au 30 août 2018.

En conséquence,

DEBOUTER Mme [S] de l’ensemble de ses demandes fins et prétentions y compris les frais d’expertise sollicités;

En tout état de cause,

CONDAMNER Mme [S] à verser à la SAS Famille [L] [O] la somme de 3 000€ au titre des dispositions de I’article 700 du Code de Procédure Civile,

CONDAMNER Mme [S] aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Clément LAMBERT, Avocat au Barreau de TOULON.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’indemnité légale de licenciement

Mme [S] sollicite un complément d’indemnité légale de licenciement d’un montant de 31 157,17 euros.

Elle soutient que pour procéder au calcul de cette indemnité la société s’est basée sur une période de référence inexacte qui ne tient pas compte de l’arrêt de travail.

Elle reproche également à l’employeur de ne pas avoir intégré dans l’assiette de calcul les sommes qui lui ont été versées à titre de primes entre les mois de février 2017 et février 2018.

Elle soutient que ces primes correspondaient pourtant à des éléments de rémunération dès lors que:

— dans l’attestation Pôle Emploi, l’employeur a porté les sept primes en salaire payés;

— ces primes ont été intégrées à ses bulletins de salaire à titre d’élément de rémunération de son travail effectif exceptionnel durant l’indisponibilité du dirigeant d’alors, [Y] [L];

— elles ont été comptabilisées dans les comptes annuels de la société au titre de sa rémunération;

— elles ont été décidées et versées par [Y] [L] qui les a signées ; l’expert comptable de la société auditionné dans le cadre d’une enquête préliminaire sur plainte pour abus de faiblesse déposée par la fille d'[Y] [L] a dit que M. [L] voulait récompenser le travail fourni par Mme [S]; la plainte a été classée sans suite.

En réplique, la SAS Famille [L] [O] fait valoir que les primes exceptionnellement versées à l’appelante n’avaient pas à être incluses dans la base de calcul du salaire de référence pour l’indemnité légale de licenciement.

L’employeur soutient à cet égard que les facultés mentales de M. [L] étaient, pendant la période de versement des primes litigieuses, altérées; que ces primes ne sont pas liées à une surcharge de travail de l’intéressée car M. [L] continuait malgré tout de travailler ; que la société n’a jamais versé de telles primes à Mme [S], ni à aucun autre salarié auparavant ; que ces primes étaient versées de manière discrétionnaire par le dirigeant; et qu’il s’agit de gratifications bénévoles s’inscrivant dans le cadre d’un événement unique et exceptionnel.

— sur la période de référence servant à la base de calcul de l’indemnité légale de licenciement

En application des articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail, ensemble l’article L. 1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

Il n’est pas discuté que Mme [S] a perçu la somme de 29 640 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

La cour relève que la salariée reproche curieusement à l’employeur de ne pas avoir fait application du principe jurisprudentiel susvisé et d’avoir calculé l’indemnité légale de licenciement sur la base des salaires précédant le licenciement, alors qu’il ressort de sa pièce 22 sur le calcul de l’indemnité litigieuse que celui-ci a été fait sur la base des 12 derniers mois de salaire précédant l’arrêt de travail comme il se doit.

L’intimé qui n’a pas répondu à ce moyen dans ses conclusions, produit une pièce 18 corroborant le fait que la somme de 26 640 euros a bien été calculée sur la base des 12 derniers mois de salaire précédant l’arrêt de travail.

La période de référence a en conséquence été correctement appliquée par la société.

— sur l’assiette de calcul du salaire de référence

En application de l’article L.1234-9 du code du travail, le montant de l’indemnité légale de licenciement doit être déterminé sur la base de la rémunération perçue par le salarié, dont peuvent seulement être déduites les sommes représentant le remboursement de frais professionnels.

N’a pas le caractère de salaire, au sens des articles L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-3, L. 3141-22 du code du travail et ne doit donc pas être prise en compte dans l’assiette de calcul des indemnités de rupture une gratification bénévole dont l’employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l’occasion d’un événement unique.

Lorsqu’elle est payée en exécution d’un engagement unilatéral de l’employeur, une prime constitue un élément du salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement, peu important son caractère variable.

Pour ne pas avoir le caractère d’un élément de salaire, une gratification doit être fixée discrétionnairement par l’employeur et revêtir un caractère exceptionnel.

La cour relève en l’espèce que l’ensemble des bulletins de salaire mentionnent, outre le salaire de base, une prime d’ancienneté et une prime de 13e mois dont le caractère d’élément de salaire n’est pas discuté, mais que seuls les bulletins de salaire des mois de juin 2017 au mois de décembre 2017 mentionnent une 'prime exceptionnelle’ pour les montants suivants:

— juin 2017 : 12 601,14 euros,

— juillet 2017: 12 478,78 euros,

— août 2017 : 11 928,78 euros,

— septembre 2017: 11 928,78 euros,

— octobre 2017 : 611,17 euros,

— novembre 2017: 611,17 euros,

— décembre 2017: 244,69 euros

Il en ressort que la somme qualifiée de prime exceptionnelle a été variée (de 244 euros à plus de 12 000 euros en l’espace de six mois) et qu’elle n’a été versée que sur une période de sept mois. Aucun élément, notamment au vu des fonctions exercées par l’appelante, ne permet d’affirmer qu’elle était directement liée à l’exécution par Mme [S] de sa prestation de travail.

La prime n’avait pas non plus les caractéristiques de constance, de généralité et de fixité qui permettent de la rattacher à un usage.

Il résulte de ces éléments que le versement de la prime litigieuse a été exceptionnel ce dont il résultait que l’usage de son versement n’est pas établi.

La question de l’altération des facultés mentales de M. [L] ne concerne pas ce litige et est sans incidence. Le fait que la prime soit mentionnée sur l’attestation Pôle Emploi est également sans incidence sur sa nature juridique, de même que l’absence d’anomalie relevée par le commissaire aux comptes.

La cour dit qu’il s’agit d’un avantage qui a été octroyé à plusieurs reprises par décision de M. [L], selon une procédure qui écartait tout automatisme, et qui constitue une gratification dont le montant et l’attribution dépendaient de l’employeur.

C’est en conséquence à bon droit que les premiers juges ont décidé que cette gratification devait être exclue de la base de calcul de l’indemnité de licenciement.

Le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur le complément de salaire pendant l’arrêt de travail

Moyens des parties

Mme [S] sollicite un complément de salaire d’un montant de 3 561,67 euros pour la période de son arrêt de travail pour maladie, comprise entre le 7 février 2018 et le 30 août 2018.

Elle soutient que contrairement à ce qui est prévu par la convention collective, son salaire brut n’a pas été maintenu pendant les 170 premiers jours puisque ce maintien n’a été fait qu’à hauteur de 151,67 heures par mois alors que son salaire contractuel le fixe à 169 heures mensuelles. Elle réclame à ce titre la somme de 3 200,54 euros pour la période courant du 7 février au 27 juillet 2018 et le solde pour la période jusqu’au 31 août 2018.

Mme [S] reproche à l’employeur de ne pas avoir mis en oeuvre l’organisme de prévoyance obligatoire auquel il adhère, la GESCOPIM.

La société réplique que pendant toute la période de droit au maintien de salaire de Mme [S], elle lui a réglé 100% de son salaire brut et non pas les 90% prévus par la convention collective et le code du travail et que la salariée ne justifie pas de sa demande calculée sur une base de 39 heures de travail par semaine.

S’agissant de la période postérieure, l’employeur soutient avoir continué le maintien de la rémunération sur la même base de 100% de sa rémunération brute tel que cela ressort de sa fiche de paie de juillet 2018, de sorte que la salariée a bénéficié d’un régime plus favorable.

Il affirme qu’un complément de salaire au titre de la prévoyance apparaît distinctement sur le bulletin de salaire du mois d’août 2018.

Réponse de la cour

L’article 24-2 de la convention collective de l’immobilier, sur le droit au maintien de la rémunération, prévoit·: "En cas d’indisponibilité dûment justifiée, et sous réserve de prise en charge par la sécurité sociale , le maintien de la rémunération du salarié malade ou accidenté a pour assiette 90 % du salaire brut mensuel défini à l’article 37.3.1 de la convention collective nationale, acquis à la date de l’arrêt, pendant 170 jours après 23 ans de présence dans l’entreprise.

A compter du 171e jour de l’arrêt de travail, le maintien du salaire est assuré par l’organisme de prévoyance à hauteur de 60% sous la même déduction des indemnités journalières de sécurité sociale.

Lors de chaque arrêt de travail, les périodes d’indemnisation commenceront à courir à compter du premier jour d’absence."

Selon l’article 37.3.1 le salaire global brut mensuel contractuel correspond au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties.

En l’espèce, il résulte du contrat de travail que celui-ci prévoyait qu’ " en rémunération de son travail Mme [S] percevra un salaire mensuel net de 6 500 francs net et à partir du 2e mois de 7 000 francs nets pour un horaire de 39 heures hebdomadaire'.

Il n’est pas discuté que le contrat de travail n’a pas été modifié.

La cour relève, après analyse des bulletins de paie antérieurs à l’arrêt de travail, soit ceux des mois de janvier 2017 à janvier 2018, que Mme [S] effectuait 169 heures de travail par mois (39 heures par semaine) pour un salaire brut mensuel de 4 417,91 euros, dont 17,33 heures payées au taux majoré de 25%, pour un montant mensuel de 429,78 euros, outre son salaire de base de 3 009,13 euros pour 151,67 heures de travail.

Dès lors, les dispositions susvisées prévoyant que les salariés perçoivent 90 % du salaire brut mensuel tel que défini à l’article 37.3.1, et de cet article prévoyant que le salaire global brut mensuel contractuel correspond au salaire réel perçu par le salarié et convenu entre les parties, incluent donc la rémunération de 39 heures de travail, qui correspond au nombre d’heures contractuellement prévues, soit au delà de la durée légale du travail pour une partie d’entre elles.

Or, il ressort des bulletins de paie des mois de février au 27 juillet 2018 (correspondant à 170 jours à la date de l’arrêt de travail) que le salaire global brut mensuel contractuel n’a pas été maintenu conformément aux dispositions susvisées puisque le salaire mensuel a été calculé sur la seule base de 151,67 heures par mois et non 169 heures.

La société est en conséquence redevable d’un rappel de complément de salaire.

Cependant, la cour relève qu’aux termes du calcul produit en pièce 23, Mme [S] n’a pas tenu compte du fait que l’employeur a pris comme assiette non pas 90 % du salaire brut mensuel, soit 3162,52 euros, comme édicté par la convention collective mais une assiette plus favorable puisqu’il a maintenu 100% du salaire (calculé sur 151,67 heures), soit une rémunération brute de 3 376, 96 euros.

— Au vu de ces éléments, le rappel de salaire pour la période du 7 février au 27 juillet 2018 s’élève à :

(429,78 euros X 5 mois et 19 jours) – (3376,96 – 3 162,52) = 1 376 euros.

Il convient de condamner la société à payer à Mme [S] la somme de 1 376 euros à titre de rappel sur complément de salaire.

— s’agissant de la période du 28 juillet au 31 août 2018 :

Conformément à ce qu’indique l’employeur, un 'remboursement prévoyance’ figure sur le bulletin de salaire du mois d’août 2018 à hauteur de 506,39 euros.

La cour relève que durant cette période la société a maintenu le salaire sur la base de 100% de sa rémunération brute tel que cela ressort de sa fiche de paie de juillet 2018, de sorte que la salariée a bénéficié d’un régime plus favorable et ne justifie d’aucun préjudice du fait du montant du remboursement prévoyance susvisé.

La demande est rejetée et le jugement confirmé.

Sur les documents de fin de contrat

Il convient d’ordonner à la société de remettre à Mme [S] les documents de fin de contrat (attestation Pôle Emploi, bulletin de salaire) rectifiés selon les dispositions du présent arrêt.

Aucune astreinte n’est justifiée.

Sur les autres demandes

Il convient de condamner la société à payer à Mme [S] la somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour

Confirme le jugement entrepris SAUF s’agissant de la demande au titre du complément de salaire sur la période comprise entre le 7 février et le 27 juillet 2018

Statuant à nouveau du chef infirmé et Y ajoutant

Condamne la SAS Famille [L] [O]- à payer à Mme [F] [S] les sommes suivantes:

—  1 376 euros à titre de complément de salaire sur la période du 7 février au 27 juillet 2018,

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Ordonne à la société Famille [L] [O]- à remettre à Mme [F] [S] les documents de fin de contrat

Dit n’y avoir lieu à ordonner une astreinte,

Condamne la SAS Famille [L] [O]- aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT